Sentencia Penal Nº 15/2016, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 2, Rec 672/2015 de 18 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL -SECCIÓN SEGUNDA- PENAL

Rollo de Apelación núm. 672/15.

Juzgado de lo Penal núm. 4 de Castellón.

Juicio Oral núm. 344/15.

S E N T E N C I A NÚM.15/2016.

Iltmos. Sres.:

PRESIDENTE:Dª. ELOISA GOMEZ SANTANA.

MAGISTRADO:D. JOSE LUIS ANTON BLANCO.

MAGISTRADO:D. HORACIO BADENES PUENTES

En la ciudad de Castellón de la Plana, a diecinueve de enero de dos mil dieciséis.

La SECCIÓN SEGUNDA de la Ilma. Audiencia Provincial de Castellón, integrada por los Ilmos. Sres. anotados al margen, ha visto y examinado el presente Rollo de Apelación Penal núm.672/15, dimanante del recurso interpuesto contra la Sentencia de fecha 21/09/2015, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 4 de Castellón, en su Juicio Oral núm.344/15 , dimanante de las Diligencias Urgentes núm120/15 del Juzgado de Instrucción núm. 6 de esta capital.

Han sido partes como APELANTE,D. Constancio representado por la Procuradora Sra. Isabel Castillo Almela y defendido por el Letrado Sr. Andrés Romualdo Gil Moron y como APELADO,el Ministerio Fiscal, representado por el Iltmo. Sr. Fiscal D. Miguel Ángel Sánchez de la Rua y Ponenteel Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS ANTON BLANCO.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes: 'El acusado, Constancio ,mayor de edad, fue condenado por sentencia de fecha 7 de abril de 2015 recaída en las Diligencias Urgentes n° 65/1 35 del Juzgado de Violencia Sobre la Mujer n° 1 de Castellón , por un delito de violencia de género, entre otras, a la pena de prohibición de aproximarse a D Azucena a una distancia no inferior a 200 metros en cualquier lugar en que se encuentren, a su domicilio, lugar de trabajo y a cualquier lugar que frecuenten y de comunicarse con la misma por cualquier medio o procedimiento durante un periodo de 8 meses y dos días.

A pesar de ésta última condena, consciente de la vigencia del alejamiento impuesto, pues la sentencia le fue debidamente notificada con los oportunos apercibimientos, sobre las 12:00 horas del día 25 de agosto de 2015 acudió a la estación de autobuses de Castellón en un vehículo conducido por un tercero en el que se encontraba también Azucena . Al descender y entrar, se encontró con una patrulla de policía nacional, y al sospechar los agentes de su nerviosismo y actitud huidiza lo identificaron, comprobando la vigencia de la orden de alejamiento y hallando a Azucena en un vehículo, a unos 10-20 metros de distancia.

Constancio fue detenido por esta causa ese día 25-08-2015 y puesto a disposición judicial, acordando la autoridad judicial su libertad provisional por auto de 26-08-2015. '

SEGUNDO.-El Fallo de dicha sentencia apelada literalmente dice: 'Que debo condenar y condeno a Constancio como autor de un delito de quebrantamiento de condenaprevisto y penado en el art. 468.2 CP , sin concurrir circunstancias modificativas, a la pena de seis meses deprisión,con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Y se impone el pago de costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes, y de forma personal al condenado, con expresión del derecho de las mismas a interponer recurso de apelación en el plazo de los cinco díassiguientes a aquel en que se les hubiere notificado la sentencia, según indica el art. 803 por remisión al 790, ambos de la LECRIM .

Una vez sea firme esta resolución, remítase testimonio de esta sentencia, junto a CD con copia de las imágenes de la vista oral, al decanato, por si procede instruir causa al existirindicios de que Jacobo y Laureano cometierondelitode falso testimonioal no decir verdad en vista oral, déjense sin efecto las comparecencias periódicas y medidas cautelares a que pueda estar sujeto elcondenado y anótese en el Registro Central de Penados y Rebeldes.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación a las actuaciones originales para su notificación y cumplimiento, la pronuncio, mando y firmo.'

TERCERO.-Notificada dicha sentencia a las partes, la representación procesal de D. Constancio interpuso contra la misma recurso de apelación, que por serlo en tiempo y forma se admitió, y evacuado el trámite de impugnación, se remitieron las actuaciones a esta Audiencia, donde se repartió a esta Sección, formándose el correspondiente Rollo y señalándose para deliberación y votación el pasado día trece de enero de 2016.

CUARTO.-En la tramitación del presente Rollo se han observado en ambas instancias las prescripciones legales.

Se aceptan los de la sentencia recurrida.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada.

PRIMERO.- Se alza en apelación la representación del acusado Constancio contra la sentencia que viene a condenarle como autor de un delito de quebrantamiento del art. 468 del C.P . sobre una condena de prohibición de aproximación a una determinada persona, imponiéndole la pena de seis meses de prisión, entendiendo el recurrente que por una indebida valoración de los medios de prueba, se han vulnerado los arts. 416 y 707 de la LECr por cuanto el juzgador de primer grado de algún modo y a través de una testigo de referencia habría valorado lo manifestado por la Sra. Azucena quien se acogió a su derecho a no declarar sin que tenga que suponerse -como la juzgadora hace- que ésta hizo uso de la dispensa legal para no tener que mentir o bien para no perjudicar al acusado, introduciéndose de esta forma en la sentencia la declaración de quien no llegó a declarar como testigo, lo cual por otra parte no permite a la Defensa rebatir tan infundada conclusión a través del oportuno interrogatorio, con evidente indefensión. En segundo lugar se aduce que ha existido un error en la apreciación de la prueba con vulneración del principio de presunción de inocencia e 'in dubio pro reo', al no existir prueba de cargo concluyente que asegure que el acusado supiera que la Sra. Azucena se encontraba en la estación a donde aquel había acudido de forma casual -por lo que no habría dolo de quebrantar condena alguna- hasta el punto de que fue el mismo Sr. Constancio quien informó a los agentes de que tenía un alejamiento judicial respecto de la Sra. Azucena de cuya presencia se acababa de dar cuenta, comportamiento de buena fe que para la Defensa habría quedado acreditado por el testimonio de los testigos presentados a los que sin embargo no se ha concedido credibilidad debido a que el juzgador ya tenía preconcebida su conclusión a través del testimonio de referencia, de la agente policial.

El Fiscal se ha opuesto al recurso, rebatiendo los argumentos de adverso.

SEGUNDO.- Vistas las consideraciones de la sentencia, en modo alguno puede afirmarse que exista vulneración de lo dispuesto en el art. 416 LECr y la presunción de inocencia con vulneración de la tutela judicial efectiva por haberse utilizado una prueba ilícita, no apta o irregular para obtener la convicción, pese a la hipotética incorrección que significare el indicar que si la Sra. Azucena se acogió a su derecho a no declarar fue para no tener que mentir perjudicando al reo.

Lo interesante es que la sentencia, primero descarta de manera bien fundada acudir al testigo de referencia en aquello en que la agente policial pudiera serlo, esto es en aquello que la Sra. Azucena le refirió al momento de interceptar al acusado y a ésta en la estación pese a la pena de alejamiento que pesaba sobre el Sr. Constancio , no en las actitudes que vio en ambos la agente y la situación que comprobó personalmente. Y segundo, que la sentencia expone los otros elementos de convicción que la han determinado, cual es la propia existencia de la pena de alejamiento, la situación objetiva de cercanía de ambos en el mismo lugar, la estación de Castellón; la actitud huidiza del acusado, la dirección que llevaba hasta el coche donde después se comprobó que estaba la Sra. Azucena . Junto a esto se valora la escasa consistencia de una versión verdaderamente rocambolesca e irrazonable por parte de acusado y testigos para tratar de justificar que allí el acusado acaba de acudir para recoger supuestamente una llave (de no se sabe quien, pues no ha sido traído a juicio) y se encontró de manera casual con la Sra. Azucena , aunque el testigo Jacobo dijo que había llamado a Constancio (el acusado) un instante antes solo para verlo, sin mas razón (nada de por una llave).

Sabido es que la falta de veracidad de una versión exculpatoria no es por sí solo suficiente prueba de cargo, de modo que no puede considerarse enervada la presunción de inocencia si no se dispone de otros elementos probatorios, pero también ha de tenerse en cuenta que la aportación por parte de la acusación de pruebas suficientemente serias sobre los hechos pueden requerir del acusado una explicación razonable que debería estar en condiciones de suministrar al Tribunal, de manera que la ausencia de tal explicación, o una versión de los hechos claramente inverosímil, pueden ser valoradas como un indicio más de carácter complementario para afirmar su culpabilidad, en cuanto impiden que el Tribunal tenga en cuenta una versión alternativa aceptable. En este sentido por ej. STS de 12 de dic. e 2003, y se ha pronunciado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la Sentencia de 8 de febrero de 1996, Caso Murray contra el Reino Unido , y en la Sentencia de 20 de marzo de 2001, Caso Telfner contra Austria .

Como se dijo en la SAP de Castellón sec. 2ª de 20 de sept. de 2011 con refrencia a la STS de 5 de marzo de 2.010 y bien a seguido el juzgador de primer grado en este caso, el hecho de que no se pueda tener en cuenta la declaración de la principal testigo-en este caso la Sra. Azucena - no determina necesariamente a una sentencia absolutoria porque podrían existir otras pruebas suficientes para enervar la presunción de inocencia. Se trata por lo tanto de un tema de suficienciao no de las evidencias propuestas por la acusación.

Aquí no se ha acudido al testimonio de referencia la agente policial para introducir lo manifestado por la Sra. Azucena , quien quiso mantenerse silente ex art. 416 LECr , y como hemos indicado en varias ocasiones, la más reciente en en la Stcia de 1 de sept. de 2011 (RA 163/2011) en un caso similar: 'La STS de 10 de febrero de 2.009 (..) saben y repiten las declaraciones de aquella pero ignoran los hechos a que se refería, expresando tal STS que 'los testigos de referencia como hemos dicho en la citada Sentencia de 27 de enero de 2009 no pueden aportar sobre el hecho sucedido mayor demostración que la que se obtendría del propio testimonio referenciado, porque lo que conocen solo son las afirmaciones oídas de éste. La certeza de que se hicieron ciertas afirmaciones por el testigo directo es lo único que puede resultar de la veracidad de lo declarado por aquéllos, y en consecuencia subsiste la necesidad de ponderar y valorar el testimonio directo para determinar el hecho que se pretende averiguar. Los testimonios de referencia, aún admitidos en el art. 710 de la LECr tienen así una limitada eficacia demostrativa respecto al hecho delictivo, pues pasar directamente de lo declarado verazmente por el testigo de oídas a tener por probado sin más lo afirmado por aquél a quién se oyó equivaldría a atribuir a éste todo crédito probatorio privilegiando una narración extraprocesal sustraída a la inmediación y a la contradicción.

Por ello -continua la Stcia del TS aludida- 'el valor del testimonio de referencia es el de prueba complementaria para reforzar lo acreditado por otros elementos probatorios, o bien el de una prueba subsidiaria, para ser considerada solamente cuando es imposible acudir al testigo directo, porque se desconozca su identidad, haya fallecido o por cualquier otra circunstancia que haga imposible su declaración testifical.

(...) y siempre condicionada en cuanto su credibilidad depende de la que mereciera el testigo directo, en situación no obstante de imposibilidad de ser interrogado y oído a presencia del Tribunal.

En todo caso esa imposibilidad de acudir al testigo directo, que justificaría atender, y con todas las reservas, los testimonios indirectos o de referencia ha de ser material, algo que no concurre en el caso presente; la testigo directa compareció, pero se negó a declarar ante el Tribunal ejercitando libremente la facultad concedida por la Ley de no declarar contra su padre. Que esto no es una imposibilidad material, al acudir el testigo, quedó ya razonado con relación a la inaplicabilidad del art. 730 de la LECr . La misma razón conduce en este caso a excluir el testimonio de referencia'.

En este caso la sentencia condenatoria no se apoya en lo declarado por la testigo agente como testigo de referencia, sino como testigo directo en lo que vio y presenció, y con ello el juzgador se ha visto determinado a una conclusión que ni mucho menos es irrazonable.

Sea de recordar que aquí no se discute la situación material o el hecho objetivo de la presencia cercana del acusado respecto de la persona 'protegida', sino la presencia del dolo, es decir la intencionalidad del Sr. Constancio de quebrantar la pena, y como tal elemento anímico, cuando no es reconocido por el autor, debe ser obtenido por vía presuntiva.

El TS ha dicho, entre otras en Sentencia nº 1161/2010 de 30 de diciembre que'.... a falta de prueba directa, la prueba de cargo puede ser indiciaria, siempre que se parta de hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos de delito se deduzcan de esos indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, puesto de manifiesto en la Sentencia, y que el control de la solidez de la inferencia puede llevarse a cabo tanto desde el canon de su lógica o coherencia, siendo irrazonable cuando los indicios constatados excluyan el hecho que de ellos se hace derivar o no conduzcan naturalmente a él, como desde el de susuficiencia ocarácter concluyente, excluyéndose la razonabilidad por el carácter excesivamente abierto, débil o indeterminado de la inferencia...'( STC núm.117/2007 ).

No puede decirse que el proceso inductivo expuesto en la sentencia sea ilógico y mucho menos que sea irrazonable, y dado que se discrepa de que sea suficiente la base indiciaria, se detecta una solidez de indicios en que, sin el testimonio de la Sra. Azucena , igualmente el juzgador se ha visto determinado por vía indiciaria a la convicción necesaria para la condena.

Quepa indicar que la consideración que el juzgador incluye sobre la intencionalidad de la Sra. Azucena al optar por acogerse a la dispensa del art. 416.1 de la LECr no la hace al inicio de sus valoraciones, sino tras aludir y estudiar los datos obtenidos de cada tipo de prueba con la que se contó, tras indicar la valoración conjunta y tras hacer las correlativas consideraciones sobre la aptitud o poder conviccional, siendo entonces cuando tras alcanzar la convicción de que en la estación el acusado y la Sra. Azucena estaban juntos de forma voluntaria, quedó entonces en condiciones de explicarse la razón del acogimiento a la dispensa de la testifical, para no tener que mentir por declarar en favor del acusado. Algo que en verdad pudo omitir el juzgador pues nada añadía (en función de la obviedad del dato) a la motivación suficiente.

Si el juzgador hubiera anticipado tal consideración a modo de premonición, prejuicio o dato contrario al acusado, entonces sí hubiera podido verse como signo de parcialidad, pero se trata de una consideración hecha desde o después del convencimiento motivado por otras pruebas.

El motivo se desestima.

TERCERO.- Tampoco puede aceptarse vulneración del art. 24 CE . A la hora de verificar el respeto al principio de presunción de inocencia ha de comprobarse entre otras cosas, 'el juicio sobre la suficiencia', es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de aquella presunción, y en este caso no se percibe un margen de duda razonable sobre la voluntad del encuentro entre el acusado y la Sra. Azucena con dolosa infracción de la pena de alejamiento vigente.

La sentencia recoge la inconsistencia de la versión del acusado y de los dos testigos, en verdad se trata de una explicación alambicada y poco natural que impide su razonable aceptación, y recoge la actitud nerviosa e huidiza del acusado, algo tal elocuente que hasta motivó la reacción policial exigiéndole la identificación al tratar el acusado de evitarles a través de una marquesina de la zona de autobuses, cuando iba caminando en la estación en dirección al coche, y recoge la cercanía del vehículo en que se encontraba la Sra. Azucena .

En la grabación la testigo indicó que el acusado venía recto hacia el coche y al verles se desvió y ello les infundió sospechas y le identificaron; y además vio meterse en el coche cercano a una mujer. Al identificarle saltó la alarma del alejamiento vigente. Y la agente procedió a comprobar a ver si coincidía el alejamiento con la señora que estaba en el coche, y así fue y de esta manera se descubrió el hecho, no porque el Sr. Constancio lo confesase. Y dijo la testigo que lo que indicó el acusado fue que había acudido con unos amigos al hospital, o sea nada de haber acudido a recoger unas llaves de alguien.

Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2005 : ' que no pueden aceptarse decisiones de los Tribunales relativas a la determinación de los hechos que no encuentren base alguna en las pruebas practicadas, pues lo impide el principio general de proscripción de la arbitrariedad del artículo 9.3 de la Constitución ', pero que 'esta consideración no autoriza a sustituir la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal por la que realiza el interesado 'así como que tampoco' puede hacerse esa sustitución amparándose en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que exige de los Tribunales una resolución fundada de forma razonable. Ni tampoco en la presunción de inocencia, que solo autoriza a verificar la existencia y la validez de la prueba y la estructura racional del proceso de valoración. En este sentido, cuando se trata de pruebas directas comprobando si lo que el Tribunal afirma que se ha dicho por los testigos tiene poder incriminatorio o demostrativo suficiente. Y si se trata de pruebas indirectas, verificando no solo la existencia de los indicios, sino también la racionalidad y consistencia de la inferencia realizada.'

Como refiere la STS de 28 de febrero de 2013 , el Tribunal que efectúa la revisión pueda excluir de lo probado aquellos hechos respecto de los que considere que la prueba personal, tal como ha sido valorada, resulta inconsistente ( STS 677/2009 ), pero no es este el caso, por más que el recurrente exponga su valoración personal. Así, entre otras, en laSTS 1302/2009, 9 de diciembre, se decía que 'este Tribunal tiene declarado de forma reiterada que en la ponderación de las declaraciones personales (acusado, víctima, testigos) se debe distinguir un primer niveldependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado a la inmediación y por tanto ajeno, en principio, al control en vía de recurso por un Tribunal superior que no ha contemplado la práctica de la prueba; y un segundo nivel, en el que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior, que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos. Esta estructura racional del discurso valorativo puede ser revisada en casación, censurando aquellas argumentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias ( SSTS 227/2007, 15 de marzo , 893/2007, 31 de octubre ; 778/2007, 9 de octubre ; 56/2009, 3 de febrero ; 264/2009, 12 de marzo ; 901/2009, 24 de septiembre y 960/2009, 16 de octubre , entre otras).

Obviamente tales pautas son trasladables al recurso de apelación. En el primer nivel revisor nada se puede decir sobre la credibilidad extraída de la inmediación de que gozó el juzgador; y del segundo nivel, la estructura racional del discurso valorativo de la sentencia se nos muestra ajustado a la lógica del discurrir, sobre todo porque fundadamente se indica porqué se elige la versión de la agente policial por encima de la extraña versión del acusado y de sus testigos.

CUARTO.- Las costas de alzada se han de imponer al apelante ( art. 240 LECr ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuestos por la representación de Constancio contra la sentencia de 21 de sept. de 2015 del Juzgado de lo Penal núm. 4 de Castellón dada en el J. Oral núm. 344/2015 (DU 120/15 del Juzgado de Instrucción 6 de CS ), confirmando la misma con imposición de costas de alzada al recurrente.

Notifíquese a las partes la presente resolución y con testimonio de la misma devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al presente rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.