Sentencia Penal Nº 15/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 1603/2014 de 14 de Enero de 2016

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035

Teléfono: 914934540,914933800

Fax: 914934539

GRUPO TRABAJO:CH

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2014/0028845

251658240

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1603/2014

Origen:Juzgado de lo Penal nº 02 de Alcalá de Henares

Procedimiento Abreviado 333/2012

Apelante: D. /Dña. Jose Miguel

Procurador D. /Dña. GEMA GARCIA MERINO

Apelado: D. /Dña. María Milagros y D. /Dña. MINISTERIO FISCAL

Procurador D. /Dña. MARIA DOLORES MAROTO GOMEZ

SENTENCIA Nº 15/2016

PRESIDENTA: DOÑA MARÍA DEL CARMEN COMPAIRED PLO

MAGISTRADA: DOÑA GEMMA GALLEGO SÁNCHEZ

MAGISTRADO: D. EDUARDO DE URBANO CASTRILLO

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

En Madrid, a 15 de enero de 2016

Vistos por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, en audiencia pública y en grado de apelación, los presentes autos seguidos por un delito contra la seguridad del tráfico, siendo partes en esta alzada: como apelante Jose Miguel , representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Gema García Merino; y como apelados María Milagros representado por la Procuradora de los Tribunales Doña María Dolores Maroto Gómez y el Ministerio Fiscal.

Ha sido designado Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don EDUARDO DE URBANO CASTRILLO, quien expresa el parecer de este Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO En la presente causa, se dictó sentencia de fecha 27 de julio de 2014 que contiene los siguientes Hechos Probados:

'Se declara expresamente probado que

I.- El día 8 de abril de 2005, don María Milagros , natural de Rumanía, se encontraba trabajando para la mercantil Ocem, S.A., dedicada a la actividad de la construcción, propiedad de los acusados y administradores solidarios, Jose Miguel Y Darío , mayores de edad y sin antecedentes penales, en la CALLE000 número NUM000 de la URBANIZACIÓN000 de la localidad de Campo Real, partido Judicial de Arganda del Rey.

El trabajador, Sr. María Milagros , prestó sus servicios por cuenta y orden de la mentada mercantil desde al menos el 4 de marzo de 2004, cuando el día 8 de abril sufrió un accidente de trabajo, sobre las 16 horas prestando sus servicio en la construcción de un chalet en la mentada calle, cuyo Promotor era don Joaquín cuando siguiendo las órdenes de Jose Miguel , fue a recoger unos tableros en la rampa del chalet para depositarlos en una máquina denominada '. manipulador telescópico, marca Merlo, modelo P.26.6sP, con número de bastidor NUM001 , que estaba estacionada en dicha rampa y que se accionaba con ' un clavo', cuando al subirse a la misma, y al fallarle el sistema de frenado de mano, ésta realizó un movimiento descontrolado y se desplazó por la pendiente atrapándole la cabeza contra la pared y causándole un traumatismo craneoencefálico moderado y traumatismo facial que precisaron dos intervenciones quirúrgicas, la primera el día 15 de abril de 2005 para desbridamiento y reparación del scalp frontal izquierdo y la segunda el día 1 de marzo de 2006 bajo anestesia tópica consistente en retroinserción recto lateral más retroinserción de recto superior OD, tratamiento farmacológico con finalidad de alivio sintomático e implante de células madres bilateral, tardando 768 días en estabilizarse de sus lesiones de los cuales, 727 fueron impeditivos y 41 días de ingreso hospitalario, presentando como secuelas, parálisis facial derecha, alteración respiración nasal por deformidad ósea, ptosis palpebral unilateral ojo derecho, necrosis avascular de ambas cabezas femorales, limitación de la apertura oral de la ATM, y pérdida de fuerza en la masticación del lado derecho , afectación visual con hemiapnsoia bitemporal asimétrica y paresia III y IV, perjuicio estético ligero ( pequeño escalón en reborde supraorbitario, cicatriz hipopigmentada de 15 cm de longitud fronto parietal izquierdo , por los que reclama.

II.- El sistema de frenos de mano de la referida máquina, que el Sr. María Milagros conducía por órdenes de Jose Miguel , fallaba en numerosas ocasiones y carecía de mantenimiento y revisiones adecuados, no habiéndose adoptado medidas adecuadas para solucionar dicho problema, de todo lo cual tenían cabal conocimiento el acusado Jose Miguel , que desempeñaba las funciones de encargado de la obra en cuestión, además del personal y de los materiales, no resultando acreditado que Darío conociera el pésimo estado del sistema de frenos manual dela maquinaria en cuestión.

III.-. Por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se dictó Sentencia de fecha 18 de febrero de 2008, recaída en el Recurso 4227/07 , confirmando la decretada por el Juzgado de lo Social número 25 de los de Madrid, donde se estimó la demanda del trabajador, Sr. María Milagros , contra la mercantil OCEM, reconociendo su invalidez permanente absoluta y declarando la responsabilidad directa de la misma, además de haberle sido reconocido una minusvalía del 46%.

IV.- El 14 de enero de 2012, se remitió la causa desde el Juzgado de Instrucción no Cinco de Arganda del Rey, al Juzgado de lo Penal competente para su enjuiciamiento, quien por auto de fecha 3 de diciembre de 2013, se decretó pertinentes las pruebas propuestas, habiendo tenido lugar la celebración de la vista oral, el pasado 11 de junio de los corrientes.

V.- Por resolución de fecha 28 de marzo de 2014, dictado por este Juzgado, se decretó extinguida la responsabilidad criminal derivada de la presente causa respecto de DON Abel , quien fallecería el día 20 de noviembre de 2012.'

Y en la parte dispositiva de la sentencia se dictó el siguiente fallo :

'QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELO A Darío de los hechos de los que venían siendo acusado, dejando sin efecto cuantas medidas cautelares, personales y reales se hubieran adoptado.

QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Jose Miguel del delito contra el derecho de los trabajadores del artículo 316 en relación con el artículo 317 y 318 del Código Penal .

QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Jose Miguel , como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones por imprudencia grave ya definido, con la atenuante de dilaciones indebidas muy cualificada, a la pena de prisión de tres meses, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, debiendo abonar, en concepto de responsabilidad civil, por los daños y perjuicios sufridos, en la cantidad de 763.094, 91 C, que devengará el interés legalmente previsto.

Abonará las costas causadas en esta instancia y las de la Acusación Particular.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el condenado, siendo impugnado por el querellante y el Ministerio Fiscal, quienes solicitaron la confirmación de la sentencia de instancia.

Formado el correspondiente rollo de apelación, tras seguirse los trámites legales, se señaló día para la deliberación, procediéndose al dictado de la presente resolución.

Se aceptan y se dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la Sentencia apelada, añadiendo, a continuación del Hecho II, el siguiente párrafo:

El día del accidente, María Milagros , utilizó la referida máquina, para lo cual carecía de la formación correspondiente, sin utilizar casco ni ninguna otra medida de seguridad que pudiera haber evitado o disminuido las consecuencias del mismo.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso discute la valoración de la prueba efectuada por la Juez ' a quo', considerando que debió exculparse al condenado por la 'autopuesta en peligro' del apelado Sr. María Milagros , subsidiariamente que estamos ante un supuesto de imprudencia leve y, de todos modos, que la indemnización acordada en la sentencia, debe reducirse en base a los argumentos que se desgranan en el recurso.

En consecuencia, la primera tarea que debe realizar este Tribunal es examinar la valoración de la prueba realizada por la juzgadora pues el recurrente cuestiona la misma Y, seguidamente, y a resultas de lo anterior, verificar si debió inaplicarse el delito de lesiones imprudente del art.152 1 2º CP por el que ha sido condenado, porque o el apelante no sería responsable en absoluto, al deberse la producción de los hechos a culpa exclusiva del apelado, debido a lo que se viene llamando últimamente 'autopuesta en peligro' de la víctima o, subsidiariamente, que la contribución del lesionado a los hechos, degradaría la responsabilidad del condenado/apelante a una mera falta de lesiones prevista y penada en el art.621.2 CP , vigente cuando ocurrieron los hechos,

SEGUNDO.-Pues bien, el motivo central del recurso , se centra en si el resultado lesivo producido se debió al defectuoso funcionamiento de la máquina que utilizaba el trabajador lesionado , como considera la sentencia o , por el contrario, si las lesiones sufridas por éste, fueron por culpa exclusiva de éste o al menos, por haber concurrido a las mismas, la intervención negligente del trabajador lesionado.

Y al efecto, es preciso partir de que la valoración de las pruebas de un juicio, y la plasmación de su resultado , le corresponde al órgano de enjuiciamiento , al amparo de lo previsto en el art.741 LECrim , y de observar los principios de inmediación, oralidad, contradicción y publicidad, desde su privilegiada atalaya de la imparcialidad, lo que supone la mayor de las garantías de todo justiciable.

Por otro lado, la segunda instancia no constituye un segundo enjuiciamiento sobre los hechos objeto de juicio, como tampoco la casación, por su naturaleza de recurso extraordinario, es un recurso para volver a examinar un caso in integrum,ni el recurso de amparo, como tantas veces ha dicho el Tribunal Constitucional, constituye 'una auténtica superinstancia' ni 'una nueva casación o revisión' ( SSTC 174/1987 , 105/1983 ) ni tampoco una tercera instancia , sino 'un proceso autónomo, sustantivo y distinto, con un ámbito específico y propio para la protección reforzada de los derechos fundamentales' ( STC 79/1988 y AATC 171/1984 y 189/1984 , entre otros muchos).

Y por lo que se refiere al recurso de apelación penal , la doctrina lo consideraba 'un nuevo juicio con posibilidad de revisar tanto sus componentes de hecho como los jurídicos' ( SSTC 272/1994 y 103/1995 ). Por lo cual, podía valorar y juzgar nuevamente la declaración de hechos probados formulada por el Juez a quo , si bien numerosos autores y resoluciones de la llamada 'jurisprudencia menor' , ponían de manifiesto que la oralidad y la inmediación del juicio oral, no pueden ser suplidas en apelación, salvo que se practique vista con nuevas pruebas, si se dieran los requisitos del art.790.3 LECrim .

En la actualidad, la revocación de las sentencias dictadas en la instancia es posible, pero tienen un cauce estrecho. Así, no resulta posible, en principio, modificar el factum ,de modo indirecto, utilizando otros elementos de prueba ,como documental o pericial, si existieran, pues como dijeran las SSTC 144/2012, FJ 5 y 43/2013 , FJ 6, cuando los resultados de esos elementos probatorios en los que la Audiencia basa la modificación de los hechos probados de la Sentencia de instancia 'están absolutamente imbricados ... con la credibilidad de los testimonios de las pruebas personales que luego se desarrollaron en el plenario' , no se pueden disociar ... unos elementos de otros, pues 'ello supone una desnaturalización del contenido de la doctrina emanada de la STC 167/2002 , al ponderarse así con esta fórmula de manera indirecta por el órgano de apelación pruebas de carácter personal sin las debidas garantías constitucionales y otorgarse por el mismo una preeminencia al contenido de las declaraciones documentadas sobre los propios testimonios personales, practicados en el momento cumbre del proceso penal respetando los principios de inmediación y contradicción'.

Pero esto es particularmente aplicable a las sentencias absolutorias, las cuales no es posible modificar 'sin celebrar vista pública y, por consiguiente, sin respetar las garantías de inmediación y contradicción', como concluye la STC 118/2013, de 20 de mayo , en su FJ 4.

TERCERO.-Dicho lo anterior, las cosas no funcionan exactamente igual en las sentencias condenatorias, siendo imprescindible que para mantener una condena , además de haberse practicado las pruebas con sujeción a los principios de inmediación y contradicción , la valoración de las mismas se haya efectuado de modo racional, lógico y explicando debidamente las razones de la decisión, en cuyo caso, ha de prevalecer sobre la lógicamente parcial e interesada óptica de la parte a la que perjudique.

Es por ello, que resulta posible el cambio o rectificación de una sentencia , si se evidencia que la sentencia recurrida, se basa en:

- Valoración de pruebas ilícitas.

- Manifiesto error en la apreciación del acervo probatorio , válidamente configurado.

- Relato fáctico oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo.

- O falta de toda motivación o que ésta sea insuficiente, ilógica, irracional o contraria a las máximas de la experiencia.

CUARTO.-En el presente caso, la decisión de la Juez ' a quo' excluye calificar la participación en los hechos del lesionado, centrando toda su argumentación en las deficiencias de la máquina.

Y tal factor, muy relevante, ha de mantenerse, pese al alegato del recurrente pues, como bien dice la sentencia, no existe suficiente fiabilidad en un informe técnico a instancia de parte, preparado sobre una máquina un año después de sucedidos los hechos.

Además, que la máquina tenía importantes problemas de funcionamiento y mantenimiento, ha quedado acreditado por la testifical de los compañeros de trabajo del lesionado y por el propio apelante que reconoció que el sistema de arranque no funcionaba algunas veces , y acabó - lo que no deja de ser significativo- echando las culpas a su padre , ya fallecido, por su condición de propietario de la empresa.

Sin embargo, más allá del 'pésimo estado' de la máquina , con sus constantes fallos en el sistema de frenado y la falta de mantenimiento de la misma, el otro factor relevante de la producción del grave accidente sufrido por el Sr. María Milagros , es la propia contribución de éste al resultado producido , cuestión sobre la que se omitió en el factumcualquier consideración, al respecto.

Y este aspecto del tema , es tan importante, que motivó incluso que el Fiscal no acusara , por estimar que los hechos no eran constitutivos de infracción penal e incluyera en sus conclusiones estos dos elementos fácticos que ni el juicio ni la sentencia han dejado sin efecto: que el lesionado 'procedió sin autorización y sin que llevara el casco puesto' a subirse a la máquina y a accionarla y que no consta que 'se hubiera producido infracción alguna en materia de prevención de riesgos laborales'.

En efecto, que el trabajador accidentado habría procedido el día de autos sin autorización y sin utilizar el preceptivo casco, a introducirse en la máquina , sin ni siquiera conocer el riesgo al que estaba expuesto, extremo éste que la propia Juez afirma , casi al final del FD tercero de la sentencia, constituye igualmente otro factor de gran entidad , en relación a los hechos, que debió valorarse debidamente y que no aparece en la declaración de hechos probados.

En consecuencia, consideramos que la motivación de la decisión es insuficiente y, como resultado, el relato de hechos probados resulta incompleto y por ende, erróneo ,en cuanto no contiene , con exactitud, lo realmente ocurrido. Procede, por tanto, rectificarlo en el sentido que se indica en la presente resolución

QUINTO.-Las consecuencias jurídicas que cabe atribuir a lo anterior, oscilan, como acertadamente plantea el recurrente, entre su absolución por culpa exclusiva de la victima del suceso, o la degradación de la responsabilidad declarada en la sentencia , opción por la que nos decantamos , al haber quedado suficientemente acreditado que hubo una concurrencia de culpas.

De un lado, mantener en funcionamiento una máquina que por su peligrosidad , creaba una situación de riesgo objetivo que, en cualquier momento -como así sucedió- podría causar resultados lesivos o incluso la muerte de quien la utilizara, constituye una imprudencia grave.

De otro, la utilización de dicha máquina por quien no consta tuviere la debida formación para ello, y hacerlo sin los medios de autoprotección requeridos, para evitar cualquier riesgo para la vida, la salud o integridad física del usuario, constituye , igualmente, una conducta imprudente grave.

Ahora bien, ¿qué consecuencias jurídicas , deben extraerse de ello?

En el presente caso nos encontramos con la concurrencia de una situación de peligro generada por una persona y una actuación inadecuada de la víctima, de cuya conjunción deriva un resultado lesivo desaprobado por el derecho.

El resultado, se ha producido por una actuación omisiva de quien era garante del funcionamiento de la maquina -no tenerla en buen estado, por un deficiente mantenimiento - unido a quien por acceder a ella, sin la debida protección -las lesiones se localizan en la cabeza- sufre las graves consecuencias del mal funcionamiento de aquella.

Pero con los datos de que se disponen, en cualquier momento podría producirse un mal resultado, incluso para quien fuera debidamente protegido -lo que sucede es que sus consecuencias serían menores- pero la fuente de peligro (el acto omisivo) era anterior al acto positivo y ello va eliminar el efecto que reclama el apelante de la desaparición total de su responsabilidad por la 'autopuesta en peligro' del apelado.

Es decir, si la víctima no crea con su acción el peligro sino que padece el mismo, por un acto con el que no quiere el resultado , ha contribuido al mismo, por la teoría de la causalidad natural o conditio sine qua non. Y en nuestro caso, jurídicamente tal comportamiento , acceder a la máquina cuando no gozaba de la preparación y protección adecuadas, entra dentro del campo de una imprudencia relevante.

Centrada así la cuestión, una jurisprudencia ya antigua, hablaba de 'un juicio de ponderación' en el plano causal para decidir si alguna de las conductas implicadas había tenido 'eficacia preponderante, análoga o de inferioridad' considerando 'principales o prevalentes en el campo penal las reputadas como originarias o propulsoras inicialmente de los sucesos, teniendo carácter secundario las que meramente sean favorecedoras de los mismos.' ( STS 25.2.1991 ).

En ese caso, 'la posible interferencia de culpa de la víctima al resultado común', permita la degradación de la imprudencia del autor, e incluso su eliminación total, así como 'determinar una disminución del 'quantum' de la indemnización, mayor o menor según la influencia más o menos poderosa y decisiva que la referida culpa del sujeto pasivo haya tenido en la génesis de la resultancia dañosa' ( STS 24-5-1991 ).

Sin embargo, una cosa es la calificación penal de unos hechos y otra su 'valoración' en términos económicos. Y como se ha dicho más recientemente, la 'posible compensación de culpas en el ámbito penal se traduce fundamentalmente en una degradación de la responsabilidad civil a cargo del inculpado' ( STS 1153/2000 ).

En la misma línea se pronunció la STS 1853/2001 al señalar que 'la pretendida concurrencia de culpas , cuando existe, tiene su incidencia en el orden civil de la responsabilidad, pero rara vez en el orden penal, ya que cada uno de los culpables concurrentes han de ser juzgados por separado según su participación en el hecho y su nivel de responsabilidad'.

Es por ello, que vamos a mantener la calificación penal, aplicando las consecuencias del actuar del apelado, en el ámbito de la responsabilidad civil.

SEXTO.-En cuanto al último motivo del recurso, la determinación de la responsabilidad civil, lo que plantea la parte recurrente tiene apoyo en el art.114 CP , que permite moderar el importe de la responsabilidad civil 'si la víctima hubiere contribuido con su conducta a la producción del daño o perjuicio sufrido'.

Pues bien, más allá de las disquisiciones teóricas que viene planteando esta cuestión, en particular si es de aplicación sólo a supuestos dolosos o también cabe en los supuestos de negligencia de la víctima, se trata de una 'facultad discrecional atribuida a los Jueces y Tribunales' como señala la STS de 3 de marzo de 2005 , Rec.Casac: 1739/2003 , y que confirman otras , como la STS 778/2007, de 9 de octubre o la de 10- 2-2009 nº 98/2009, y para que ello resulte aplicable ha de acreditarse la participación de la víctima, ya a título de dolo o incluso de culpa.

Al respecto, la STS nº 300/2014 de 1 de abril , indica que 'Tal norma, según ha entendido la jurisprudencia, es aplicable tanto a delitos imprudentes como a delitos dolosos (piénsese en casos de lesiones dolosas en que media previa provocación; o de imprudencia con resultado de muerte en la que la víctima también tuvo un comportamiento desatento que contribuyó al desenlace; o eximentes incompletas de legítima defensa).'

Y en efecto, sigue diciendo la mentada sentencia, 'La culpa de la víctima ( art. 1103 C Civil y jurisprudencia emanada con esa base) puede tener un efecto reductor (según la conocida evolución histórica: desde la rigidez de la regla pomponiana se ha llegado al criterio del reparto del daño basado en la proporcionalidad de las culpas concurrentes)'.

Por otro lado, la sentencia admite que , en términos estrictamente civiles, la dualidad o fragmentabilidad de cuantificaciones , puede basarse en el principio culpa in vigilando, rebajada por virtud de la negligencia de la víctima, y en el caso al peligro potencial de la máquina, se suma la falta de vigilancia en el acceso del trabajador a la misma, por lo que no vamos a distribuir las responsabilidades de modo idéntico sino atribuyendo una mayor proporción al apelante, que por su posición de garante estaba en condiciones de ejercer el dominio del hecho de la máquina y de su funcionamiento .

Es por ello, que vamos a distribuir las responsabilidades entre ambos y lo vamos a hacer en un 60 por 100 para la parte apelante y un 40 por 100 para el apelado, lo que conlleva una reducción de la indemnización fijada que se cuantifica en el 60 por 100 de la cantidad asignada en la sentencia de instancia.

Porcentaje que supone, reducir la indemnización de los 763.094,91 ? de la sentencia a 457.856,94 ?, salvo error u omisión, dando por buenos los cálculos de la sentencia, al considerar no acreditado error al respecto.

SÉPTIMO.-En razón de lo expuesto se estima parcialmente el presente recurso de apelación, sin que se haga particular pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

VISTOSlos preceptos legales citados, y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de su Majestad El Rey y por la autoridad que el Pueblo Español nos confiere, procede dictar el siguiente:

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Jose Miguel , contra la sentencia de 27 de julio de 2014, dictada por la Ilma.Sra. Magistrada del Juzgado de lo Penal nº 2 de Alcalá de Henares , debemos DECLARAR Y DECLARAMOS haber lugaral mismo, y en su consecuencia, se fija la indemnización en la cantidad de CUATROCIENTAS CINCUENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y SEIS CON NOVENTA Y CUATRO EUROS (457.856,94 ?) más los interéses legales correspondientes. El resto de la sentencia se confirma.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada .

La presente sentencia es firme.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.Doy fe.

PUBLICACION.-La presente sentencia ha sido publicada y leída, por el Magistrado Ponente , estando celebrando audiencia pública, este tribunal.