Sentencia Penal Nº 15/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 1314/2015 de 13 de Enero de 2016

Encabezamiento

251658240

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID M-9

SECCIÓN TRIGÉSIMA

Rollo nº 1314/15 RAA

J.R. 54/2015

Juzgado de lo Penal nº 1 de Alcalá de Henares

SENTENCIA nº 15/2016

Sres. Magistrados

Dª PILAR OLIVÁN LACASTA

D. CARLOS MARTÍN MEIZOSO

D. IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO

En Madrid, a 14 de enero de 2016

VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación nº 1314/15 formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 2 de junio de 2015 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Alcalá en el juicio rápido nº 54/2015 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por delito de QUEBRANTAMIENTO DE CONDENA, siendo parte apelante D. Hugo , y parte apelada Dª Ángeles y EL MINISTERIO FISCAL, actuando como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento en la fecha expresada se dictó Sentencia cuyos hechos probados dicen lo siguiente:

'Se declara expresamente probado que entre los días 17 y 18-05-2015, el acusado Hugo , mayor de edad y sin antecedentes penales, desde el número de teléfono NUM000 realizó hasta 7 llamadas a Ángeles , seis de ellas a su domicilio, con Nº de teléfono NUM001 y una de ellas a su teléfono móvil, con Nº NUM002 , de la que se encuentra en trámites de divorcio, en concreto a las 21:47 del día 17, y a las 5:42, 8:33, 8:39, 13:59, 14:23 y 13:53 horas del día 18, a pesar de tener perfecto conocimiento de la vigencia de la condena impuesta por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº 1 de Coslada, en el Juicio de Faltas nº 7/15, Sentencia firme de fecha 08-05-15 , en virtud de la cual no se podía aproximar a Ángeles , a su domicilio o lugar de trabajo, debiendo guardar una distancia mínima de 200 metros, ni comunicar con ella de cualquier forma, durante un periodo de 6 meses, de la que fue debidamente notificado y requerido para su cumplimiento, empezando a cumplir la misma el 08-05-2015 y dejándola cumplida, según la liquidación de condena practicada, con fecha 7-11- 2015.'

SEGUNDO.-El Fallo de la sentencia dispone:

'DEBO CONDENAR Y CONDENO al acusado Hugo , como autor responsable de un delito continuado de quebrantamiento de condena, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de ONCE MESES de prisión y a la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo periodo de tiempo y al pago de las costas.'

TERCERO.-Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Hugo , en cuyo escrito, tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes, interesó la absolución del recurrente.

CUARTO.-Admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al resto de las partes personadas, para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos. En ese trámite el Ministerio Fiscal impugnó el recurso del contrario. Evacuado dicho trámite se remitieron las actuaciones a la Audiencia Provincial de Madrid mediante oficio de 4 de agosto de 2015.

QUINTO.-Recibidos y registrados los autos en esta sección el 17 de agosto, se designó ponente por diligencia de 1 de septiembre y por providencia de 8 de enero de 2016 se señaló día para deliberación sin celebrarse vista pública al no estimarse necesaria, quedando los mismos vistos para Sentencia.

ÚNICO:Se aceptan íntegramente los hechos probados de la resolución recurrida

Fundamentos

PRIMERO.-La alegación primera del recurso invoca la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, toda vez que no se ha practicado prueba de cargo suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia consagrado en el art. 24 de la Constitución .

Dice el 'motivo' que 'En la sentencia que se apelada se establecen ciertos hechos como probados, sin que a lo largo del procedimiento se haya demostrado la realidad de los mismos'.

En los hechos probados se recoge con precisión que el acusado realizó una serie de llamadas al teléfono fijo del domicilio familiar y una llamada al teléfono móvil de Ángeles . El propio acusado ha admitido lisa y llanamente que efectuó dichas llamadas, si bien las primeras con el pretexto de que no tenía intención de comunicar con su esposa, sino con su hija menor de 11 años, que es quien en su caso descolgó el teléfono, y en cuanto a la llamada al teléfono móvil reconoce que probablemente la hizo, pero por error, al estar en la agenda del teléfono móvil junto al teléfono del domicilio familiar.

Por tanto, la controversia no radica en si se realizaron o no las citadas llamadas, sino la intención que guiaba al acusado o la tipicidad de tal conducta, que se cuestiona en la alegación tercera, por no ser constitutiva de infracción penal del art. 468.2 del Código Penal las llamadas al domicilio familiar sin contacto directo con la víctima.

Estimamos por ello que sí hubo prueba de cargo acerca de los hechos nucleares de la acusación, apta para enervar la presunción de inocencia del acusado. Igualmente no hay error alguno de valoración de la prueba en relación con la realidad de las llamadas telefónicas. El cuestionamiento acerca del testimonio de la víctima (alegación segunda) porque existen motivaciones espurias para la denuncia (pensiones impagadas, al parecer) es totalmente infundado, porque dicha declaración lo es en relación con la existencia de unas determinadas llamadas telefónicas que el propio acusado admite como ciertas.

Lo que debe valorarse es si las llamadas reflejadas en los hechos probados constituyen el hecho típico por el que se formula acusación y además si concurría el elemento subjetivo de la infracción penal, que es lo planteado por el apelante: que no llamaba a Ángeles , sino a sus hijas; que en cualquier caso Ángeles nunca descolgó el teléfono; que tenía motivos justificados para ello; y que nunca tuvo intención de quebrantar la pena de alejamiento y prohibición de comunicación.

SEGUNDO.-A lo largo del recurso, más explícitamente en la alegación tercera, se desliza la tesis de que la prohibición de acercamiento y comunicación no se vulnera con las llamadas al domicilio de la víctima, por cuanto en dicho domicilio no reside únicamente ésta, sino además otras personas con las que el acusado tiene derecho a comunicarse; concretamente la hija menor de 11 años que fue quien descolgó el teléfono. Más aún, como quiera que la denunciante nunca llegó a coger el teléfono, ni siquiera el teléfono móvil, no se produjo la comunicación prohibida por la sentencia judicial.

No podemos aceptar la tesis de la defensa. La prohibición de acercamiento y comunicación con la víctima por cualquier mediono requiere para su consumación que las llamadas telefónicas se traduzcan en una conversación. Consideramos que aunque esto no ocurra, las llamadas al domicilio de la víctima, donde ésta puede encontrarse, suponen quebrantamiento de la prohibición de comunicación, por cuanto su emisión por el victimario supone una forma de entablar contacto con la víctima y perturbar su tranquilidad y estado de ánimo, que es lo que pretende conjurar la pena impuesta. En el presente caso ni siquiera podemos hablar de tentativa, porque la denunciante se encontraba en la vivienda cuando se produjeron las llamadas, y si no respondió fue porque o bien lo hizo su hija (de 11 años), en su presencia, o porque advirtió que el llamante era el acusado, como ocurrió con la llamada al teléfono móvil. Así pues, las llamadas al domicilio de la víctima suponen un quebrantamiento de la resolución judicial impuesta en sentencia firme y por ello constituyen el elemento objetivo del hecho típico previsto en el art. 468 del Código Penal , que ha reconocido el propio acusado.

Distinta es la valoración del elemento subjetivo: si el acusado, pese a realizar la conducta típica, pudo incurrir en error de tipo, por creer que su conducta no estaba abarcada por la prohibición impuesta en sentencia firme.

Debemos afirmar, pese a las alegaciones de la parte, la concurrencia del elemento subjetivo y la inexistencia de error alguno de tipo por parte del acusado, a la vista del contenido de la videograbación y con arreglo a los acertados y precisos razonamientos expuestos por la juzgadora a quo en los párrafos 6º y 7º del fundamento de derecho primero de la sentencia apelada.

La alegación del error de tipo no está abarcada por el principio de presunción de inocencia. Corresponde a quien invoca tal error una justificación cumplida, que en el presente caso no se ha dado. Como aproximación, resulta tan elemental y comprensible para cualquier persona lega en derecho que una prohibición de comunicación impide llamar al domicilio de la persona con la que rige tal prohibición que la insistencia del acusado y del recurso en que no comunicaba con la víctima sino con el 'domicilio familiar' no es admisible; máxime cuando dicho domicilio ya no era el del acusado. Basta la simple reflexión de que aunque se pretenda comunicar con una hija (de 11 años) lo más probable es que descuelgue la madre, para apartar la consideración de poder efectuar una llamada al domicilio familiar. Y en el presente caso no fue una llamada sino seis, entre las 21:47 horas de un día y las 15.53 del día siguiente y una de ellas de madrugada.

En segundo lugar, como expone la sentencia y se comprueba en la videograbación, la hija de 11 años dispone de teléfono móvil, pese a lo cual y con argumentos algo pueriles -que no siempre la hija tiene wifi, que a veces se le acaba el saldo, o tiene el teléfono desconectado- intentó justificar no haber intentado siquiera una llamada a dicho teléfono, si es que realmente existía alguna necesidad de comunicar con la menor. Además, si es poco creíble que una llamada de madrugada se pretenda la atienda una menor de doce años, la llamada al teléfono móvil (13:59) se produjo dentro del horario escolar de la niña, lo que desmiente que se tratara de un error de en la marcación del número.

Tampoco se ha acreditado la 'necesidad' de comunicar que la menor de 4 años tenía fiebre alta. Supuestamente las llamadas de madrugada eran para informar que se llevaba a la menor a urgencias, pero resulta que finalmente tampoco fue trasladada porque le 'bajó la fiebre', luego la situación de 'urgencia' no llegó a producirse efectivamente. Y en cualquier caso es absurda la explicación de que se pretende comunicar, a altas horas de la madrugada, a una niña de 11 años, que su hermanita tiene fiebre y el padre se la va a llevar a urgencias: es evidente que esa llamada está dirigida a contactar con la madre. Obvio es, por lo demás, que si el acusado tenía necesidad de informar a la madre que dejaba a la niña en el colegio con fiebre, que es el motivo de otra de las llamadas, disponía de muchos recursos para evitar un contacto directo con la denunciante: desde transmitir la incidencia al colegio para que avisaran a la madre a utilizar a cualquier otra persona interpuesta, como se preocupó de hacer la denunciante cuando dejó un recado a través de una secretaria particular del acusado.

Por las mismas razones que venimos exponiendo, hemos de afirmar la existencia del dolo. El elemento subjetivo del delito de quebrantamiento de condena no requiere un dolo específico de querer quebrantar la pena. Basta con que el acusado realice a conciencia los hechos que necesariamente suponen la vulneración de la prohibición de comunicación y nos parece evidente que en el presente caso el acusado, por razones que no entrañan ninguna causa de justificación, actuó conscientemente llamando al domicilio familiar de la víctima y a su teléfono móvil, despreciando las muchas alternativas plausibles de evitar un contacto personal, a sabiendas de que con ello quebrantaba la pena de alejamiento y prohibición de comunicación. No otra conclusión lógica se alcanza que la expuesta en los hechos probados: el acusado, ante una incidencia con su hija menor, se empeñó en ser atendido personalmente por la denunciante y por eso efectuó hasta siete llamadas entre el 17 y el 18 de mayo.

Por todo ello procede desestimar las alegaciones primera a tercera del recurso de apelación.

TERCERO.-La alegación cuarta del recurso denuncia la infracción del art. 74.1 del Código Penal , al estimar, subsidiariamente, que los hechos no serían constitutivos de un delito continuado de quebrantamiento sino de un único delito, por entrañar un supuesto de unidad de acción típica.

El recurso merece estimación en este punto.

Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 2ª, de 3 de febrero de 2014 , 'También es evidente que la repetición en un corto espacio de tiempo de una misma conducta es también un caso de unidad típica y por tanto de delito único: unidad natural de acción para utilizar la terminología que ha hecho fortuna en la jurisprudencia.' Y en relación con el delito de quebrantamiento de medida cautelar es posible que una reiteración de conductas idénticas, concentradas en el tiempo, merezcan su consideración como un supuesto de unidad de acción. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 33/2010 de 3 febrero (RJ 20103243) en relación con el incumplimiento de la prohibición de comunicación durante varios días no consecutivos, señaló que 'En todo caso, si la medida vulnerada era el veto de reanudar la comunicación con las personas indicadas -esposa e hijos de ésta-, una vez que tal reanudación se llevó a cabo, la vulneración queda definitivamente consumada. De tal suerte que la persistencia en ella no añade mayor antijuridicidad, ni cabe tener por existente una reiteración delictiva, en la medida que aquella ruptura no desaparece mientras no se repone el estado de preceptiva incomunicación que había sido ordenado.' y por tal motivo consideró el caso un supuesto de unidad de acción típica.

En el presente caso nos encontramos con el intento de trabar conversación con la denunciante desde las 21:47 horas del 17 de mayo hasta las 15:53 horas del 18, por el mismo medio -comunicación telefónica- y concurriendo similares circunstancias: un episodio de fiebre de la hija menor que supuso el pretexto para intentar que la denunciante se pusiera al teléfono, hasta que el acusado cejó en su empeño. Estimamos que en este caso se dan los elementos propios de la unidad de acción típica, pudiendo considerar cada una de las llamadas independientes como parte de una misma acción del acusado dirigida a quebrantar la pena impuesta en sentencia firme y que, al persistir durante un periodo de tiempo acotado no permiten calificar a cada una como un hecho típico distinto llamado a integrarse en un delito continuado.

Por ello procede la estimación parcial del recurso, procediendo imponer al acusado, en lugar de la pena de prisión impuesta en la sentencia, atendiendo a la entidad de los hechos, la de SEIS MESES DE PRISIÓN, con igual accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

CUARTO.-Se declaran de oficio las costas de esta alzada, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 240 LECrim .

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Hugo contra la Sentencia dictada por la Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal número 1 de Alcalá de Henares en fecha 2 de junio de 2015, en el juicio rápido nº 54/15 de los de dicho órgano jurisdiccional y, en consecuencia REVOCAMOS PARCIALMENTE aquella Sentencia en el sentido de:

1º. Calificar los hechos como un único delito de quebrantamiento de condena, sin continuidad delictiva.

2º. Imponer al acusado, en lugar de la pena de once meses de la sentencia de instancia, la de SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

DESESTIMAMOS EL RECURSO en todo lo demás, manteniendo el resto de pronunciamientos de la sentencia apelada, con declaración de oficio de las costas de la segunda instancia.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por los Sres. Magistrados que la dictaron, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha de lo que yo, la Secretaria, doy fe.