Sentencia Penal Nº 15/2016, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 28/2015 de 19 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
TOLEDO 00015/2016
Rollo Núm. ................ 28/2015.-
Juzg. Instruc. Núm. 1 de Ocaña.-
P. Abreviado Núm. .... 58/2015.-
SENTENCIA NÚM. 15
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION PRIMERA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. EMILIO BUCETA MILLER
Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE
En la Ciudad de Toledo, a veinte de abril de dos mil dieciséis.
Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NO MBRE DEL REY, la siguiente,
SENTENCIA
Vista en juicio oral y público la causa que, con el número 58 de 15, tramitó el Juzgado de Instrucción
Núm. 1 de Ocaña, por delito contra la salud pública, tráfico de drogas, figurando como parte acusadora
el Ministerio Fiscal, contra Edmundo , con Pasaporte. núm. NUM000 , hijo de Erasmo y de Nieves , de
estado civil desconocido, nacido en Colombia, el NUM001 de 1.951, y sin domicilio conocido, con instrucción,
de no acreditada conducta, y con antecedentes penales; y en libertad provisional por esta causa, de la que no
ha estado privado, salvo ulterior comprobación; representado por el Procurador de los Tribunales Sra. Garrido
Juárez y defendido por el Letrado Sr. Roldán Almagro.
Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Presidente D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO, que expresa
el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones elevadas a definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud de los arts. 368, en relación con el art. 369.7 del Código Penal , estimando criminalmente responsable en concepto de autor al referido acusado Edmundo , con la concurrencia la agravante de reincidencia (art. 28.2), modificativa de la responsabilidad criminal, solicitando le fuera impuesta la pena de siete años y nueve meses de prisión , con las accesorias correspondientes, y multa de quince euros, con comiso y destino legal de la droga, así como al pago de las costas; con abono del tiempo de prisión sufrido en la causa.-

SEGUNDO: La defensa del acusado, en el mismo trámite de calificación, solicitó su libre absolución.- HECHOS PROBADOS Se declara probado que 'sobre de las 21'00 horas del 22 de octubre de 2014, el acusado Edmundo , natural de Colombia, nacido el NUM002 de 1951 y también conocido como Herminio y, Ildefonso , que cumple condena en el Centro Penitenciario Ocaña II, al realizarse un cacheo ordinario por dos funcionarios del mismo, se le ocupó en un bolsillo de la chaqueta dos pequeños paquetes confeccionados con plástico de bolsas de basura, que el creía que era hachis y que, debidamente analizadas resultaron ser dos papelinas de heroína con un peso de 0,66 gramos y una riqueza en sustancia base del 5,4%, y que alcanzaría un valor de 6,86 euros en el mercando, y sustancia que destinaba a su propio consumo'.-

Fundamentos

PRIMERO: Los hechos que se declaran probados en la presente resolución, no son legalmente constitutivos de infracción penal alguna, y en concreto, debe rechazarse la acusación basada en el artículo 368 del vigente Código Penal , en este caso en la modalidad agravada de serlo para su difusión en Centro Penitenciario, del art. 369.1º del mismo Texto legal , que regula dentro de los delitos contra la salud pública el tráfico de drogas, en el que el bien jurídico protegido es la salud pública en atención a la nocividad y peligrosidad potencial que las drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, aquí heroína, que causa grave daño a la salud, conforme a las Tablas I y IV del Convenio Único de 1961 y en la Lista III y IV del Convenio sobre sustancias psicotrópicas de 1971, y entrañan un riesgo y peligro abstracto que se deriva de su difusión o tráfico, pues con el mismo se propicia un uso y consumo que genera procesos patológicos y desequilibradores ( STS. 8.2.89 ), quedando la mera tenencia de dichas sustancias impune, según reiterada y constante jurisprudencia, cuando lo es para el exclusivo y propio consumo del agente (Cfr. STS. 20.10.87 , 11.5.90 , etc.). La estructura del delito contra la salud pública que se analiza, en su modalidad de posesión con el fin de destino o no al tráfico, obliga a los Tribunales ( STS. 9.7.86 y 19.5.87 ) a elaborar un juicio de valor sobre la base objetiva de los datos que se han acreditado en el procedimiento, en torno al elemento volitivo y tendencial sin cuya existencia la mera tenencia del tóxico quedaría impune, habiendo de presumirse, como presunción 'iuris tantum', cuando el portador de la droga es consumidor habitual (y el acusado lo dice ser de hachis), que la destinan a su propio uso, y no es de importancia la cantidad aprehendida ( STS. 17.12.90 ) -aquí dos papelinas de un peso total de 0,66 gramos y una riqueza en sustancia base del 5,4%, y que alcanzaría un valor de 6,86 euros en el mercando-, en relación con el resto de las circunstancias concurrentes, máxime si no se dispone de otros elementos de prueba en contrario y no consta la cualidad de traficante del acusado, como es el caso; por lo que la interpretación de los datos obrantes en autos ha de llevarse a cabo no en base a la aplicación del principio de presunción de inocencia, incompatible en los delitos llamados testimoniales o de cuasiflagrancia ( STS. 23.2.89 ), donde existe una actividad probatoria que desvirtúa aquel principio constitucional ( art. 24, CE .), sino en el tradicional principio 'in dubio pro reo', como principio auxiliar que se ofrece al Juzgador a la hora de valorar el material probatorio en el sentido de que si su resultado no es bastante para formar convicción en orden a la condena el 'dubium' ha de decantarse en favor del reo ( STS.

14.12.87 y 17.12.90 ), con pronunciamiento de sentencia absolutoria.

De la aplicación de tal doctrina al hecho que se enjuicia deviene la aplicación de tal principio, en cuanto la Sala, valorando las pruebas practicadas, tanto en la instrucción como las del juicio oral, llega a la conclusión de que no puede aseverar con la certeza que el procedimiento penal requiere, que la droga intervenida la destinara el acusado a traficar con terceros, sino que se llega a un convencimiento más firme de que lo eran para consumo propio.

Así las cosas, no se dispone de otros elementos de prueba del elemento intencional del tipo del delito por el que se formulo acusación: la vocación o destino al trafico de la droga que fue intervenida al acusado o, al menos, no se dispone de los suficientes para formar la convicción de este Tribunal sobre la certeza de la integración por el acusado de dicho elemento típico del delito por el que se le acusa, habiendo surgido muy serias dudas (cantidad, forma en que se aprehende la droga, inexistencia de acto de tráfico, etc., justificación del número de tarjetas telefónicas que se le encuentran en el cacheo de su celda, dada su condición de ciudadano extranjero, por lo que era lógico acumularlas, de tener que llamar a su país de orígen), de que la fuera a destinar al tráfico con terceras personas, al tratarse de cantidad asumible en lo que se viene denominando autoconsumo, y además de que reconoce ser consumidor, pero no de heroína, sino de hachís, siendo ésta la sustancia que aseveraba haber comprado, lo que incluso se corrobora por los don funcionarios del Centro Penitenciario que declararon en el juicio, cuando manifiestan que los 'paquetitos' eran de una sustancia dura al consumo de la droga aprehendida, por lo que parece ser éste y no la finalidad de tráfico que destinaba la droga ocupada.

Por ello, pese a haber existido realmente una actividad probatoria de cargo susceptible de desvirtuar el principio constitucional de presunción de inocencia ( art. 24, CE ) por la declaración del acusado reconociendo la tenencia, la declaración de los testigos, funcionarios del Centro Penitenciario, que la intervinieron y la prueba preconstituida de la aprehensión misma; lo cierto es que en este caso la Sala aprecia que debe ser aplicado al hecho enjuiciado el tradicional principio 'in dubio pro reo', que rige a la hora de valorar el material probatorio efectivamente aportado y por el que, si su resultado no es bastante para formar una convicción en orden a la condena, el 'dubium' ha de decantarse en favor del reo ( STS. 14.12.87 y 17.12.90 ), con pronunciamiento de sentencia absolutoria, y todo ello porque en la confrontación de la posibilidad de que la sustancia se destinara al tráfico (por su mínima cantidad y menor riqueza base) o al alegado autoconsumo atípico, la Sala a estas alturas y tras concluir el proceso valorativo de toda la prueba, la practicada en la instrucción y la practicada en el plenario (aplicando el art. 741 de la LECR .), no puede llegar a la convicción firme que le permita decantarse por una u otra alternativa y con ello no puede racionalmente declarar la existencia del hecho punible y descartar sin lugar a dudas la mera realización de una conducta atípica, por lo que en conclusión, no apreciando pruebas suficientes que permitan entender que se ha acreditado el elemento subjetivo tendencial esencial del tipo delictivo por el que se ha formulado acusación, debemos inclinarnos en favor de la tesis mas beneficiosa el acusado ( STS. 31.1.83 , 6.2.87 , 10.7.92 , 8.11 y 15.12.94 ), dictando sentencia absolutoria; sin perjuicio de declarar el comiso de la droga, por ser de ilícito comercio.-

SEGUNDO: Procede, por lo expuesto, absolver libremente al acusado de Edmundo , delito de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud (cocaína), en Centro Penitenciario, que le venía siendo imputado.-

TERCERO: En aplicación de los arts. 123 del Código Penal y 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se declaran de oficio las costas causadas en el presente procedimiento.-

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente al acusado Edmundo del delito de tráfico de drogas, ya definido, del que venía siendo acusado por el Ministerio Público, declarándose de oficio las costas causadas en el procedimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr.

Presidente D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO, en audiencia pública. Doy fe.-