Sentencia Penal Nº 15/2017, Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1, Rec 21/2016 de 20 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CUENCA
SENTENCIA: 00015/2017
CALLE PALAFOX S/N
Teléfono: 969224118
Equipo/usuario: SOC
Modelo: N85860
N.I.G.: 16078 41 2 2013 0039420
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000021 /2016
Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Denunciante/querellante: Elvira
Procurador/a: D/Dª SONIA ELVIRA LILLO
Abogado/a: D/Dª FRANCISCO JAVIER SEGADOR BENITA
Contra: ING BANK, Cesareo , Simón , NATIONALE NEDERLANDEN
Procurador/a: D/Dª MARIA JESUS PORRES MORAL, SUSANA MELERO DE LA OSA , SUSANA
MELERO DE LA OSA , SUSANA MELERO DE LA OSA
Abogado/a: D/Dª ALFONSO DIEZ DE REVENGA RUIZ, ENRIQUE DE CASTRO ELIZONDO ,
ENRIQUE DE CASTRO ELIZONDO , ENRIQUE DE CASTRO ELIZONDO
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE CUENCA
Rollo de Sala: P.A. nº 21/2016.
Procedimiento Abreviado del Juzgado de Instrucción nº 3 de Cuenca nº 477/2013.
Ilmos. Sres.:
Presidente:
Sr. D. José Eduardo Martínez Mediavilla.
Magistrados:< /p>
Sr. D. Ricardo Conde Díez.
Sr. D. Ernesto Casado Delgado.
Ponente: Sr. Ricardo Conde Díez.

SENTENCIA Nº15/2017
En la ciudad de Cuenca, a veinte de julio dos mil diecisiete.
Vista ante esta Audiencia Provincial, en juicio oral y público, la causa procedente del Juzgado de
Instrucción nº 3 de Cuenca allí registrada como P.A. nº 447/2013 , seguida por presunta estafa, incoada como
Rollo de Sala P.A. nº 21/2016, contra Simón , español, mayor de edad, provisto de D.N.I. número NUM000 ,
con domicilio en C/ DIRECCION000 nº NUM001 de Villar de Olalla, sin antecedentes penales, representado
por la Procuradora de los Tribunales doña Susana Melero de la Osa y defendido por el Letrado don Enrique de
Castro Elizondo; contra Cesareo , español, mayor de edad, provisto de D.N.I. número NUM002 , con domicilio
en C/ DIRECCION001 nº NUM003 de Cuenca sin antecedentes penales, representado por la Procuradora
de los Tribunales doña Susana Melero de la Osa y defendido por el Letrado don Enrique de Castro Elizondo;
y contra NATIONAL NETHERLANDEN COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A.E. , en calidad de
responsable civil subsidiario, representada por la Procuradora de los Tribunales doña Susana Melero de la
Osa y defendido por el Letrado don Enrique de Castro Elizondo; siendo parte tanto el MINISTERIO FISCAL
como Elvira
(acusación particular), representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Sonia Elvira Lillo
y asistida por el Letrado D. Javier Segador Benita; actuando como Ponente el Ilmo. Sr. D. Ricardo Conde Díez.

Antecedentes

PRIMERO. - Que en el Juzgado de Instrucción número 3 de Cuenca se siguieron Diligencias Previas por una presunta estafa.



SEGUNDO .- Que por Auto de diecinueve de agosto de dos mil catorce se acordó continuar las Diligencias previas por los trámites del Procedimiento Abreviado; y ello por si los hechos imputados a Simón y Cesareo fueren constitutivos de un presunto delito de estafa, del que pudiera resultar responsable civil directa, o subsidiariamente, la entidad ING NATIONALE NEDERLANDEN GENERALES, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS.

El Ministerio Fiscal no formuló escrito de acusación e interesó, en escrito de nueve de octubre de dos mil quince, el sobreseimiento provisional de conformidad con el artículo 641.1º de la LECRIM .

La representación procesal de Elvira formuló, el doce de noviembre de dos mil quince, escrito de acusación considerando que los hechos investigados eran constitutivos de un delito de estafa del artículo 250.1.6º del Código Penal en su redacción tras la publicación de la LO 1/2015, del que serían responsables Simón y Cesareo en calidad de autores, de conformidad con el artículo 28 del indicado Código , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesando para los acusados la pena de cinco años de prisión y multa de dieciocho meses a razón de diez euros diarios, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo. En concepto de responsabilidad civil, se interesó también que los acusados y la mercantil ING NATIONALE NEDERLANDEN COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS indemnizaran de forma solidaria a Elvira en la suma de dos mil ochocientos cincuenta y nueve euros con cincuenta y tres céntimos, más los intereses legales que se devengaren, en concepto de daños y perjuicios.

El Juzgado de Instrucción nº 3 de Cuenca dictó Auto, el veintitrés de Noviembre de dos mil quince , acordando la apertura de Juicio Oral contra Simón y Cesareo .

Que el diecinueve de febrero de dos mil dieciséis, la representación procesal de Simón , Cesareo y NATIONALE NEDERLANDEN COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A.E., presentó escrito de defensa en el que se viene a manifestar su disconformidad con las conclusiones provisionales de la acusación particular e interesaba la absolución de sus defendidos, en consonancia con lo interesado por el Ministerio Fiscal.



TERCERO .- Que recibida la causa en esta Sala se procedió a su registro y a la formación del correspondiente rollo (P.A. nº 21/2016). Se señaló para que tuviera lugar la celebración del oportuno juicio el día 20 de junio de 2017, trámite que se llevó a cabo en esa fecha y con el resultado que consta en la pertinente grabación.

En el acto de juicio el Ministerio Fiscal elevó sus conclusiones provisionales a definitivas, insistiendo en el sobreseimiento de la causa.

La acusación particular y la defensa elevaron sus conclusiones provisionales a definitivas.

HECHOS PROBADOS 1º . Que en fechas no determinadas del año 2010 pero con anterioridad al día 2 de marzo, Simón , en el desempeño de su trabajo de comercial, visitó a Elvira , hija de la denunciante, en la agencia de viajes de la que es dueña.

2º . Que con posterioridad y como consecuencia de dicha visita, acudieron a la oficina que la Entidad hoy denominada NATIONALE NEDERLANDEN COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A.E., tiene en Cuenca, tanto Noemi como su madre, Elvira , que en aquel momento contaba con 79 años de edad, (siendo atendidas por Cesareo ), suscribiendo ambas, el día 2 de marzo de 2010, el documento que obra en las actuaciones a los folios 65 y 66, por el que éstas conciertan un producto denominado 'plan futuro garantizado' en el que dicha Aseguradora ' agradece a Elvira como solicitante del seguro, esta solicitud de Seguro de Vida (...)' figurando a continuación la mención: 'Persona a asegurar. Si es distinta al Solicitante. Noemi (...).'.

Dicho documento contiene referencias a garantías y primas, especificando una fecha de efecto, una 'Prima Básica Anualizada' y una 'Prima Única flexible Anualizada'. Obra mención también a 'Beneficiarios' y especifica la forma de pago de las primas designándose a tal efecto un número de cuenta corriente.

3º . Que ese mismo día, Noemi suscribe el documento denominado (en negrita) ' Cuestionario de Seguro Simplificado ' en el que la hija de la denunciante consignó, entre otros datos, su quehacer profesional, talla, peso, si era o no fumadora, enfermedades o consumo de medicamentos.

4º . Que Noemi suscribió el 25 de marzo de 2010, y como consecuencia de lo anterior, un documento que aparece encabezado con la mención ' cuestionario de seguro y reconocimiento médico ', y un informe médico en el que se consigna el nombre del médico emisor así como las contestaciones dadas por aquélla a las diferentes cuestiones a las que fue sometida, relativas a su estado de salud.

También respondió a otro cuestionario en el que se la interrogaba sobre más cuestiones relacionadas con su salud; en esa fecha se le practicó, asimismo, una analítica y una audiometría.

5º . Que Elvira realizó un abono de 6.000 € inicialmente; sin perjuicio de otras aportaciones ulteriores (4.050,27 € el 21 de abril de 2010, 4.051,74 € el 23 de marzo de 2011 y 4.051,74 € el 6 de abril de ese mismo año), el 21 de junio de 2011 solicitó un rescate parcial de 2.500 €; y el 13 de octubre de 2011, el rescate total del plan.

6º. Que la acusación particular viene a reclamar 2.859,53 €; importe de la penalización aplicada por cancelación del producto.

Fundamentos

PRIMERO.- La convicción respecto de los hechos probados ha sido alcanzada por la Sala en base a lo siguiente: El hecho primero queda acreditado con las declaraciones en juicio de Simón y Noemi en el plenario.

El hecho segundo queda acreditado con el referido documento obrante a los folios 65 y 66 y por las declaraciones de los acusados, denunciante y Noemi en el acto del juicio.

El hecho tercero queda acreditado con la documental obrante en autos, folios 69 a 70.

El hecho cuarto queda acreditado con la documental obrante en autos, folio 70 (cuestionario de seguro y reconocimiento médico), folio 71 (informe médico) folio 72 (cuestionario), folio 73 (analítica) y folio 74 (audiometría) en conjunción con la declaración en el acto de la vista de Noemi .

El hecho quinto queda acreditado, en cuanto a la aportación inicial de 6.000 €, al ser hecho admitido por las partes en relación con las declaraciones de la denunciante y del documento obrante al folio 9; los pagos posteriores, de la documentación obrante en autos (folios 9 y 10); y los rescates, parcial y total, también de la documentación obrante en autos (folios 11 y 100 a 108) en relación con lo declarado en el acto del juicio por la denunciante.

El hecho sexto resulta de la petición de la acusación particular.



SEGUNDO .- Esta Audiencia Provincial considera que los hechos enjuiciados no son constitutivos del delito de estafa por el que la representación procesal de Elvira viene acusando a Simón y Cesareo . Ello por lo siguiente: 1.- Como nos recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de mayo de 2013 (nº 400/2013, rec.

1812/2012 ), la estafa requiere como elemento esencial la concurrencia de un engaño que debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima ( STS núm. 700/2006 de 27 de junio , 182/2005 de 15 de febrero y 1491/2004 de 22 de diciembre , entre otras muchas). El acto de disposición tiene que ser la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que se realiza bajo la influencia de ese engaño que mueve la voluntad del engañado ( STS. núms. 1479/2000 de 22 de septiembre , 577/2002 de 8 de marzo y 267/2003 de 24 de febrero ).

Más concretamente esta misma resolución identifica el engaño con cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro, extendiéndose el concepto legal a 'cualquier falta de verdad o simulación', cualquiera que sea su modalidad, o apariencia de verdad que determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no se hubiese realizado ( STS. 27 de enero de 2000 ).

Más en relación con el caso que nos ocupa, hemos de tener presente que: a) La sentencia del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 1997 precisó que: ' la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa en la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles ...'; de esta manera, la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado tiene lugar cuando una de las partes contractuales disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obliga y como consecuencia de ello la parte contraria desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia al otro ( STS 26 de febrero de 1990 , 2 de junio de 1999 y 27 de mayo de 2003 , entre otras).

b) La jurisprudencia del Tribunal Supremo tiende a negar tipicidad cuando, en presencia de un negocio jurídico civil, el acto dispositivo viene marcado por la indolencia de quien dice haber sido víctima de la estafa.

Así, la sentencia del Tribunal Supremo n° 221/2016, de 18 de marzo recuerda como dicho su Doctrina '...

ha delimitado la nota del engaño bastante que aparece como elemento normativo del tipo de estafa, tratando de reconducir la capacidad de idoneidad del engaño desenvuelto por el agente y causante del error en la víctima que realiza el acto de disposición patrimonial, en adecuado nexo de causalidad y en su propio perjuicio, a la exigencia de su adecuación en cada caso concreto y en ese juicio de idoneidad tiene indudablemente importancia el juego que pueda tener el principio de autorresponsabilidad, como delimitador de la idoneidad típica del engaño (...) En tales supuestos, la ponderación del grado de credulidad de la víctima no puede hacerse nunca conforme a reglas generales estereotipadas. De hacerlo así se corre el riesgo de desproteger a quien por razón de sus circunstancias personales es más vulnerable y precisa de mayor tutela, pues la metodología del fraude admite estrategias bien distintas, con un grado de sofisticación variado (...) De forma más reciente, la STS 182/2012, 15 de marzo , precisa que '...una cosa es la exclusión del delito de estafa de supuestos de 'engaño burdo', o de 'absoluta falta de perspicacia, estúpida credulidad o extraordinaria indolencia', y otra que se pretenda desplazar sobre la víctima de estos delitos la responsabilidad del engaño, exigiendo un modelo de autoprotección o autotutela que no está definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales. Como señala la STS de 28 de junio de 2.008 'el principio de confianza que rige como armazón en nuestro ordenamiento jurídico, o de la buena fe negocial, no se encuentra ausente cuando se enjuicia un delito de estafa. La ley no hace excepciones a este respecto, obligando al perjudicado a estar más precavido en este delito que en otros, de forma que la tutela de la víctima tenga diversos niveles de protección '. Por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo 630/2009, de 19 de mayo afirma que: ' una cosa es sufrir error como consecuencia de un comportamiento propio del cual derive causalmente la equivocación que convierte en idóneo un engaño que por sí mismo en principio no lo era, y otra muy distinta sufrir el error por el engaño adecuado desplegado por el tercero, y convertir en negligencia causante de la equivocación la buena fe y la confianza del engañado '.

En atención a lo expuesto, el engaño no puede considerarse bastante cuando la persona que dice haber sido engañada podía haber evitado fácilmente incurrir en el error cumpliendo con las obligaciones que su diligencia o cualificación le imponía. Como advierte la sentencia de la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 31 de octubre de 2014 (recurso 69/2013 ), cuando el sujeto de la disposición patrimonial tiene la posibilidad de despejar su error de una manera simple y normal en los usos mercantiles, no será de apreciar un engaño bastante en el sentido del tipo del art. 248 CP , pues en esos casos, al no haber adoptado las medidas de diligencia y autoprotección a las que venía obligado por su profesión o por su situación previa al negocio jurídico, no puede establecerse con claridad si el desplazamiento patrimonial se debió exclusivamente al error generado por el engaño o a la negligencia de quien, en función de las circunstancias del caso, debió efectuar determinadas comprobaciones, de acuerdo con las reglas normales de actuación para casos similares, y omitió hacerlo ( SSTS 1013/1999, de 22-6 ; 980/2001, de 30-5 ; STS 686/2002, de 19-4 ; 2168/2002, de 23-12 ; 621/2003, de 6-5 ; 113/2004, de 5-2 ; 278/2010, de 15-3 ; y 752/2011, de 26-7 ) .

2.- La denunciante que en el momento de suscribir el denominado 'Plan Futuro Garantizado' contaba con 79 años de edad acudió a la sucursal de la Aseguradora acompañada de su hija, Noemi , quien no solo estuvo presente durante la negociación sino que, además, era parte interesada en ese contrato al que la acusación particular considera medio para cometer el delito, dada su condición de asegurada tal y como se infiere con claridad de dicho documento (folio 65). Es más, fruto de su firma fueron las pruebas médicas a las que fue sometida en orden a concertar el seguro. Dado que Noemi es dueña de una agencia de viajes, acostumbrada a celebrar contratos y relacionarse con bancos tal y como declaró en el plenario no resulta creíble, en absoluto, que ninguna de las dos desconociese lo que se firmaba.

Cierto es que ambas, madre e hija, declararon no saberlo. Sin embargo: a) la documentación suscrita no deja lugar a dudas acerca de su contenido, al mencionar a la persona asegurada ( Noemi ), las garantías y primas, beneficiarios y designar una cuenta para los pagos correspondientes; b) Cuando una obligación aparece suscrita por una persona a quien afecta su cumplimiento, hay que admitir como presunción «iuris tantum» que la firma estampada es una demostración de conformidad de quien la puso, o lo que es lo mismo, tiene la eficacia de asumir su contenido, como así lo impone la declaración de voluntad que la suscripción documental comporta; lo contrario, y dado que la denunciante se encontraba en plenitud de facultades, supondría poner en tela de juicio cualquier otro contrato que hubiese celebrado, aun su contenido, bastando para ello la alegación de no haberlo leído; c) es de valorar que la intervención de Noemi durante todo el proceso contractual, asesorando a su madre y con interés directo en el seguro que se concertaba despeja cualquier duda sobre la formación del consentimiento: quien regenta una agencia de viajes debe ser conocedor de lo que firma y, por tanto, está en plenas condiciones como para percibir que no estaban constituyendo un depósito a plazo fijo, especialmente cuando, no solo se cuenta con un documento en el que aparece ella como asegurada sino también cuando días después se le recaban datos relacionados con su salud, se la somete a una revisión médica y se le practica una analítica y una audiometría; d) fue la propia denunciante quien decide acogerse a lo pactado e interesar el rescate de su póliza de seguro, en unas condiciones que hubieran sido distintas de haberlo hecho en otro momento, decisión ajena a la intervención de los acusados; e) cierto es que la denominación ING podía confundir al cliente en cuanto a la intervención de la entidad bancaría que responde a la misma; pero ello al margen de ser ajeno a los acusados no es en modo alguno suficiente como para generar error bastante al momento de firmar un contrato, teniendo a la vista su contenido y objeto; como tampoco lo es el que se abriera una cuenta corriente (denominada naranja) en la sucursal de la Aseguradora, tal y como quedó explicado en el plenario, dada que ello era posible hacerlo 'on line' a través de cualquier ordenador conectado a internet, como así se hizo en presencia de Noemi .

3.- Siendo preciso, pues, valorar la idoneidad objetiva de la maniobra engañosa y relacionarla, en este caso concreto, con la estructura mental de la víctima y con las circunstancias en las que el hecho se desarrolla, a la vista de lo hasta aquí expuesto no apreciamos que los acusados utilizasen engaño para que la denunciante consintiera contratar. Lo único que cabría llegar a inferir, a la vista de lo expuesto en la denuncia, es que Elvira pudo equivocarse al contratar algo que no quería por no verificar lo que firmaba, sin asegurarse de que prestaba su consentimiento a un determinado producto y no a otro. Es más: nada demuestra que le ocultaran parte de los documentos sometidos a su firma de tal manera que no fuera visible su encabezamiento, hecho que, de ser cierto, debería haber dado lugar a su no suscripción. No se aprecia, pues, que concurra ese engaño bastante e idóneo configurador del delito de estafa y su requerida conexión con un dolo de defraudar concomitante con el momento de realización del negocio jurídico. Tampoco que se tuviese la intención de engañar con ánimo de lucrarse y causar un perjuicio, máxime cuando la operación suscrita, podría no ajustarse a la voluntad de la denunciante pero ofrecía determinadas alicientes desde el punto de vista del ahorro.

Por todo ello, procede la absolución de Simón y Cesareo así como la de NATIONAL NETHERLANDEN COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A.E. como tercero civil subsidiario.



TERCERO .- Dado el sentido absolutorio de la presente Sentencia, se declararán de oficio las costas causadas; y ello conforme a lo dispuesto en el artículo 240.2º, segundo párrafo, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Simón y a Cesareo , debidamente circunstanciados en el encabezamiento de la presente Sentencia, del delito de estafa del que venían siendo acusados por la Acusación Particular; con todos los pronunciamientos favorables.

Se declaran de oficio las costas causadas.

Se deja sin efecto, desde este mismo momento, cualquier hipotética medida cautelar personal que pudiera haberse adoptado.

Una vez firme la presente Resolución, también se dejara sin efecto cualquier hipotética medida cautelar real que pudiera haberse establecido.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella, (y no siendo aplicable en este caso, a la vista de la fecha de inicio del procedimiento, la normativa existente después de la entrada en vigor de la Ley 41/2015, de 5 de octubre), cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo; debiendo ser preparado previamente ante esta Audiencia Provincial dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que quedará testimonio en autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.