Sentencia Penal Nº 15/2017, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 2, Rec 1011/2016 de 24 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

OURENSE

SENTENCIA: 00015/2017

PZA. CONCEPCION ARENAL, 1

Teléfono: 988687072/988687068

213100

N.I.G.: 32054 43 2 2013 0002163

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0001011 /2016

Delito/falta: CALUMNIA

Recurrente: Macarena

Procurador/a: D/Dª JESUS MARQUINA FERNANDEZ

Abogado/a: D/Dª GUILLERMO PRESA SUAREZ

Recurridos: MINISTERIO FISCAL, Natalia

Procurador/a: D/Dª ANGEL SOTO PEREZ

Abogado/a: D/Dª MARIA DEL PILAR GIL SANCHEZ

Juzgado procedencia: XDO. DO PENAL N.1 de OURENSE

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000416 /2014

SENTENCIA Nº 15/17

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ILMOS/AS. SRES/SRAS.:

Presidente/a:

D./DÑA. ANA MARÍA DEL CARMEN BLANCO ARCE.

Magistrados/as.:

D./DÑA. MANUEL CID MANZANO.

Dª. AMPARO LOMO DEL OLMO.

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En OURENSE, a veinticuatro de enero de dos mil diecisiete.

VISTO, por esta Sección 002 de esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, Rollo Apelación Procedimiento Abreviado nº 1011/2016el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. JESUS MARQUINA FERNANDEZ, en representación de Macarena asistida del Letrado D. GUILLERMO PRESA SUAREZ, contra la Sentencia dictada en el procedimiento PA: 0000416/2014 sobreCALUMNIASdel JDO. DE LO PENAL Nº: 001; habiendo sido partes en él, como apelante el/a mencionado/a, acusado, y como apelados elMINISTERIO FISCAL, en la representación que le es propia, y Natalia , representado/a por el Procurador D. ANGEL SOTO PEREZ y asistida de la Letrada Dª. MARÍA DEL PILAR GIL SÁNCHEZ actuando comoPonenteel/la Magistrado/a Ilmo/a. Sr./a.Dª. ANA MARÍA DEL CARMEN BLANCO ARCE.

Antecedentes

PRIMERO.-En el procedimiento de referencia se dictó Sentencia con fecha trece de septiembre de dos mil dieciséis , cuyoFalloes del tenor literal siguiente: 'Se condena a Macarena como autora de un delito de calumnia del artículo 205 del Código Penal en relación con el artículo 206, inciso final, del Código Penal , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Se impone la pena de 6 meses de multa con una cuota diaria de 10 euros.

Si la condenada no satisficiere, voluntariamente o por vía de apremio, la multa impuesta, quedará sujeta a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

Se condena a Macarena como autora de una falta de vejaciones injustas del art. 620.2 del Código Penal , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Se impone la pena de 10 días de multa con una cuota diaria de 10 euros.

Si la condenada no satisficiere, voluntariamente o por vía de apremio, la multa impuesta, quedará sujeta a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

En concepto de responsabilidad civil, Macarena indemnizará a Natalia en la cantidad de 1.500 euros, por los daños morales causados.

Se condena a maría Isabel Rodríguez García al pago de las costas.

Se condena a Macarena a sufragar los costes de la publicación de la sentencia condenatoria en un periódico de tirada local, para resarcir el daño ocasionado a la reputación profesional y personal de Natalia .'.

Y comoHechos Probadosexpresamente se recogen los de la sentencia apelada: 'En el mes de agosto de 2011, Natalia trabajaba como camarera en la Cafetería JP, sita en la avenida Buenos Aires, número 13, de la localidad de Ourense.

Un día de ese mes, Macarena , tras haber estado tomando una consumición en la terraza, en compañía de Dionisio y su esposa Azucena , y haberse ido, regresó preguntando por un sobre que, según ella, había dejado encima de la mesa y que contenía 2.400 euros y unas pruebas médicas de su esposo.

Natalia le dijo que no había recogido la mesa y que hablaría con su compañero de trabajo.

El sobre no apareció.

Pasados unos meses, Macarena le dijo a Cristina , camarera de la Cafetería JP, 'ven a atenderme a mí, que esa gorda, sebosa, no quiero que me atienda, que me ha robado' refiriéndose a Azucena . Lo dijo en voz alta, oyéndolo toda la gente que estaba en la cafetería.

En el mes de mayo de 2012, cuando Azucena iba por la calle Cardenal Quiroga, Macarena le gritó desde lejos 'que te sirvan los 2.000 euros que me robaste para medicinas'.

El 24 de septiembre de 2012, Macarena fue a la cafetería a insultar a Natalia , y el dueño del establecimiento llamó a la Policía Local.

Los agentes con carnets profesionales números NUM000 y NUM001 acudieron al lugar, entrevistándose con el dueño y luego con Macarena que les dijo que la gorda esa le había robado un sobre con dinero, y que no iba a parar hasta vaciar la cafetería.

Ese mismo día, Macarena le dijo a Cristina 'yo contigo me llevo bien, pero esa gorda, sebosa, me ha robado'.

Macarena dijo a Dionisio que dejó un sobre en la cafetería. No le dijo que se lo hubieran robado ni quien. Él no vio ningún sobre, ni ningún neceser.

Macarena dijo a Azucena que le desapareció un neceser con dinero. No les dijo que la camarera tuviera nada que ver.'.

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de la hoy recurrente, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.

TERCERO.-Dado traslado del escrito de formalización del recurso a las partes, se presentó escrito de impugnación por el MINISTERIO FISCAL en base a considerar la sentencia objeto de recurso plenamente ajustada a derecho solicitando su confirmación.

CUARTO.-Por el Órgano Judicial sentenciador se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, sin la celebración de vista, se señaló día para deliberación, que tuvo lugar el 17 de Enero del corriente.

No se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida que se sustituyen por los siguientes: Desde el mes de Agosto del 2011 la acusada Macarena se ha venido dirigiendo a Natalia , con expresiones tales como gorda o sebosa al tiempo que comentaba con compañeras de su trabajo y con su empleador que le había sustraído un neceser conteniendo 2.000 Euros, imputaciones que se mantuvieron hasta el 24 de Septiembre del 2012 y que puso en conocimiento de los tribunales mediante la articulación de una denuncia, merced a las sospechas que tenía.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia por la que se condena a la acusada como autora de un delito de calumnia previsto en el artículo 205 del CP , se alza en apelación su representación pretendiendo con carácter principal la nulidad de lo actuado con retroacción de las actuaciones, o la prescripción del delito objeto de condena y finalmente y con carácter subsidiario un pronunciamiento absolutorio.

SEGUNDO.-Con carácter previo y puesto que la parte apelada alega la indebida admisión a trámite del recurso de apelación contra la sentencia dictada, ha de rechazarse tal argumento en la consideración que de conformidad a lo dispuesto en el artículo 212 de la LECr ., el cómputo del plazo se inicia cuando se lleva a efecto la última de las notificaciones de la resolución de que se trate, que en el presente caso tiene lugar el día 29 de Septiembre, de modo tal que el término de los diez días con exclusión de los días inhábiles concluiría el 17 de Febrero, fecha de interposición del recurso, lo que determinó que el letrado de la Administración de Justicia tuviera por concluido tal término el día 18 de Octubre, extendiendo diligencia de constancia al respecto a la que siguió providencia de admisión, frente a la cual la parte apelada nada alegó al respecto.

TERCERO.-Abordando ya el recurso interpuesto como se ha indicado, en primer término se interesa la nulidad de lo actuado en consideración a la falta de legitimación del Ministerio Fiscal, entendiendo que tal intervención ha generado indefensión.

Ha de convenirse con la recurrente en el carácter privado del delito de calumnia que le otorga el vigente CP en cuanto exige la correspondiente interposición de querella, lo que lleva a concluir necesariamente que el Ministerio Público no es parte en estos procesos, interpretación que fue ya asumida por la Fiscalía General del Estado en la Circular 2/1996, de 22 Mayo y en la Consulta 7/1997, de 15 Junio que extiende la pérdida sobrevenida de legitimación del Fiscal a los procesos seguidos por hechos anteriores a la entrada en vigor del Código Penal de 1995. Ahora bien ello no determina la nulidad de lo actuado sino que todo lo más, ha de llevar a no tener por parte al Ministerio Público y no poder dar carta de naturaleza a la acusación en su momento formulada, ni por ello puede tomarse en consideración el relato fáctico que el mismo realiza en su escrito de conclusiones, y que acoge la sentencia apelada, debiendo estar tan solo al escrito de conclusiones articulado por la acusación particular.

Ahora bien aun reconociendo que el escrito de la acusación particular no marca el 'dies ad quem' de comisión delictiva, y se alude tan solo a un comportamiento que se inicia en el mes de Agosto del 2011, es lo cierto que la querella inicial si establece tal momento y sobre ello fue interrogada la acusada en la declaración ofrecida en la instrucción y posteriormente en el plenario, por ello tal escrito se puede integrar atendida la prueba practicada y en concreto el testimonio de los agentes actuantes que intervinieron con ocasión de un incidente acaecido el 24 de Septiembre del 2012 y a los que nuevamente les manifestó expresiones ofensivas contra la querellante reiterando ser la autora de la sustracción del dinero.

Por lo tanto considerando que no se vulnera el principio acusatorio por integrar el relato fáctico con la fecha en que tiene lugar el último incidente el 24 de Septiembre del 2012, ha de descartarse la prescripción invocada ya que hasta el momento de interposición de la querella no transcurrió el término de 6 meses a que alude para ello el artículo 131 del CP .

CUARTO.-Tampoco se conviene con la recurrente en que se haya omitido el debido procedimiento y que en consecuencia ello determine la nulidad de lo actuado, por cuanto la jurisprudencia del TS ha mantenido reiteradamente la adecuación del procedimiento abreviado que hoy ha de ser considerado como ordinario con las adaptaciones propias del procedimiento especial regulado para el enjuiciamiento de los delitos de injuria y calumnia.

QUINTO.-Abordando ya el aspecto nuclear del recurso articulado, ha de señalarse que elemento común a ambos tipos de infracciones, calumnias e injurias, de carácter subjetivo o finalista es el propósito de atentar al honor y a la fama del ofendido. Ello quiere decir que la imputación ha de ser falsa, subjetivamente inveraz, bien porque se haya llevado a cabo a sabiendas de su inexactitud, bien porque se haya procedido con desprecio absoluto hacia la verdad. De ahí que si no hay una voluntad auténtica de ofender en su honor al calumniado o injuriado no existe el delito, siendo fundamental para inferir la concurrencia del mismo en cada supuesto concreto atender a las circunstancias concurrentes sin que sea dable una valoración de las expresiones vertidas fuera del específico contexto en el que se producen, y en función de ellas es posible que el referido animo finalista 'animus difamandi' resulte desplazado por otros que pueden presidir el ejercicio de la libertad de expresión, ánimo de crítica, de información, de confrontación política etc..., esto es, como decía la sentencia del TS de 17 de Noviembre de 1995 han de valorarse las circunstancias coexistentes a fin de determinar si el ejercicio legítimo de un derecho fundamental ha podido actuar como causa excluyente del dolo criminal y, en consecuencia, de la antijuridicidad, por consecuencia del reconocimiento de la libertad de expresión en función de valor supremo a la hora de analizar las conductas penales.

Ello establecido y en tal marco es donde debe valorarse si la acusada actuó con tal ánimo, considerando por ello la existencia de un incidente previo en el año 2011, donde la acusada perdió el metálico que llevaba consigo, al dejarlo abandonado en el establecimiento en el que la querellante trabajaba, lo que generó sospechas de que la misma fuera la autora de la sustracción, que por lo demás fue denunciada ante Órgano judicial lo que motivaría la correspondiente tramitación y que concluyó con el archivo de la causa al no poder acreditarse la verdad de la imputación realizada.

Pues viene en base a las expuestas circunstancias, se puede llegar a la conclusión de que se ha de descartar la existencia de un delito de calumnias, ya que si bien la imputación se refería a hechos que pudieran ser considerados como delictivos, lo cierto es que, a la vista de las sospechas existentes, no puede decirse que se llevará a cabo con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad.

Desaparecido este elemento subjetivo, no es posible tampoco integrar los hechos en el delito de injurias ya que el tipo del art. 208 del Código Penal requiere, para que las injurias puedan calificarse como graves, también un conocimiento de su falsedad o un temerario desprecio a la verdad.

Ahora bien descartada la posibilidad de incluir los hechos en las categorías delictivas de los delitos contra el honor, la Sala considera sin embargo que pueden ser incardinados en la modalidad leve, que contemplaba el art. 620.2 del Código Pena al tiempo de ocurrencia de los hechos. Ya que las imputaciones de un hecho con matices delictivos realizado reiteradamente ante compañeras de la querellante, y ante su empleador, a los que se acompañaba de otras expresiones netamente ofensivas puede ser considerado como injurioso, en cuanto que suponen una tacha considerada socialmente lesiva para la dignidad de la persona, viéndose disminuido el reproche penal por la circunstancia antes expuesta de que la acusada intentó canalizar la denuncia hacia los Tribunales de Justicia, si bien no obstante recibir una respuesta negativa a sus pretensiones, insiste en sus imputaciones incuestionablemente injuriosas.

No obstante la despenalización de la figura contemplada en el artículo 620 del CP tras la reforma del CP operada por LO 1/2015 de 30 de Marzo, lleva a hacer aplicación de su disposición transitoria cuarta , absolviendo de la infracción y limitando el fallo al aspecto resarcitorio y costas, despenalización que lleva consigo absolver de la falta de vejación injusta asimismo.

SEXTO.-Por lo expuesto procede la estimación parcial del recurso interpuesto con revocación de la sentencia dictada, manteniendo su aspecto resarcitorio en concepto de responsabilidad civil, si bien limitándolo dada la degradación punitiva efectuada.

VISTOSlos preceptos legales de general y pertinente aplicación y en atención a lo expuesto,

En atención a lo expuesto:

Fallo

queestimamos parcialmenteel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Macarena , contra la Sentencia dictada con fecha trece de septiembre de dos mil dieciséis en el Procedimiento PA: 0000416/2014 del JDO. DE LO PENAL Nº: 001 de la referencia, y en consecuencia debemos REVOCAR dicha sentencia en el sentido de absolver a Macarena del delito de calumnias y de la falta de vejación injusta de que venía acusada, condenándola en concepto de responsabilidad civil a abonar a la querellante 1000 euros y al pago de las costas propias de un juicio de faltas.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que la misma es firme y contra ella NO CABE INTERPONER RECURSO ALGUNO.

Expídanse sendos testimonios de esta resolución para su unión al rollo de Sala de su razón y a los autos originales que se remitirá con los mismos al Juzgado de procedencia para su cumplimiento y ejecución; y, verificado, archívese el rollo de apelación dejando nota.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.