Sentencia Penal Nº 15/2017, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 4/2016 de 07 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00015/2017

-

C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, MÓDULO C (NORTE), 3ª PLANTA

Teléfono: 941 296484/ 486/ 487

Equipo/usuario: CAU

Modelo: N85850

N.I.G.: 26071 41 2 2011 0002965

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000004 /2016

Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Contra: David

Procurador/a: D/Dª MIRIAM AYALA MOLINUEVO

Abogado/a: D/Dª DANIEL MORENO LOPEZ

SENTENCIA Nº 15/2017

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a:

D. ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ

Magistradas

Da. CARMEN ARAUJO GARCIA

Da. BEATRIZ SANZ DE JUBERA

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En LOGROÑO, a siete de Marzo de dos mil diecisiete.

Antecedentes

Vista en juicio oral y público la presente causa penal, Rollo de Sala 4/2016 dimanante de Procedimiento Abreviado 112/2014 del Juzgado de Instrucción 1 de Logroño, seguida por delitos de falsedad en documento mercantil y estafa frente a David , nacido en Zalla (Bizkaia - Vizcaya), en fecha NUM000 de 1967, con DNI NUM001 , en libertad por esta causa de la que no fue privado, con auto del Juzgado de Instrucción de fecha 7 de febrero de 2017 declarándolo solvente en relación con los bienes embargados, representado por la Procuradora doña Myriam en Ayala Molinuevo, con defensa del letrado don Daniel Moreno López; habiendo sido parte acusadora pública el Ministerio Fiscal y ponente el Magistrado Presidente don ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ; y

PRIMERO.--Resulta probado y así se declara que ante esta Audiencia Provincial y con número 40/2012 (Rollo 40/ 2012 ) dimanante de Procedimiento Abreviado número 45/2011 del Juzgado de Instrucción de número 2 de Haro, se siguió procedimiento penal frente a David , mayor de edad, por delitos dolosos graves de falsificación en documento mercantil y estafa, en el que se dictó sentencia con número 44/2013, en fecha 15 de abril de 2013 , en la que se condenaba al acusado David , como autor criminalmente responsable de un delito de falsificación de documento mercantil de los artículos 392-en relación con el artículo 390.1. 2º -en concurso medial del artículo 77. 1, con un delito de estafa de los artículos 248. 1 , 250. 1. 2º (en su redacción anterior a la entrada en vigor de la LO 5/2010, de 22 de junio ) del Código Penal, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cinco años de prisión y multa de doce meses a razón de una cuota diaria de doce euros.

Interpuesto recurso de casación frente a esa resolución por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo se dictó sentencia número 232/2014 en fecha 25 de marzo de 2014, Recurso de Casación número 1592/2003 , en la que se declaraba no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación legal de David , contra la sentencia anteriormente referida, con condenas al recurrente al pago de las costas causadas.

Finalmente, por auto de nueve abril 2014, dictado por la Audiencia Provincial de La Rioja se declaró firme la sentencia dictada en la causa.

En ese procedimiento se celebró juicio oral en fecha 28 enero 2003, a cuyo inicio la defensa del acusado David presentó dos facturas de la empresa 'Gastón y Daniela' de fecha 21 de mayo de 2008 por importe, respectivamente, de 15.752,80 € y 5.640 €. El acusado, por medio de su defensa letrada presentó al Tribunal esos dos documentos-facturas a sabiendas de que no eran auténticas y con ánimo de defender fraudulentamente sus pretensiones ante el Tribunal.

Durante la celebración del juicio oral en ese procedimiento el titular de la empresa 'Gastón y Daniela, Alejo , y como testigo, en su declaración reconoció que ambas facturas eran fraudulentas y no auténticas.

El acusado David y a pesar de haber entregado por el medio expuesto, esas dos facturas no auténticas no llegó a confundir al Tribunal a la hora de tomar su convicción judicial.

Como consecuencia de ello la Audiencia Provincial de Logroño acordó en la referida sentencia de 15 abril 2013 (Rollo 40/2012 ) que una vez firme dicha resolución, se remitiese testimonio de lo necesario al Juzgado de Instrucción que correspondiese de los elementos documentales aportados por la defensa de David al procedimiento en el inicio del acto del juicio, consistentes en facturas de Gastón y Daniela de Victoria, comunicación dirigida a la Hacienda Foral y copia de los cheques acompañados, por si los mismos pudieran presentar elementos de falsedad documental y estafa procesal (párrafo final del pronunciamiento de esa sentencia).

II.-CALIFICACIONES DE LAS PARTES.

PRIMERO.-Por el Ministerio Fiscal se emitió el siguiente escrito de conclusiones definitivas:

1) El acusado el 28 de enero de 2003 se presentó la Sala al inicio del juicio oral que motivó la condena que se exponía expresamente en el primer párrafo del punto primero de ese escrito, y a sabiendas de no ser auténticas y con ánimo de defender fraudulentamente sus pretensiones ante el tribunal; dos facturas de la empresa 'Gastón y Daniela' de fecha 21 mayo 2008 por un importe de 15.752,80 € y 5614,40 €, respectivamente.

El titular de la empresa Gastón y Daniela reconoció en el juicio que ambas facturas eran fraudulentas y no auténticas, no logrando el acusado su ilícito propósito de confundir a la Sala en su convicción judicial.

2). Los hechos eran constitutivos de un delito de falsedad en documento mercantil de los artículos 392 . y 390.3 del Código Penal , en concurso medial del artículo 77, con un delito de estafa procesal en tentativa de los artículos 248,249 y 250.1.7º del referido texto Penal.

3). Era autor el acusado conforme a los artículos 27 y 28.1 CP .

4). No concurrían circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

5). Procedía imponer al acusado la pena de:

Por la Falsedad: un año y seis meses de prisión e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo y nueve meses multa con cuota diaria de ocho euros (2.160 €), con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53.1 CP (135 días de prisión) y costas procesales.

Por la Estafa: nueve meses de prisión e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo y tres meses multa con cuota diaria de ocho euros (720 €) con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53. 1 CP (45 días de prisión y costas procesales.

SEGUNDO.-Por la Procuradora doña Miriam Ayala Molinuevo en representación del acusado David en su escrito de conclusiones definitivas alegó con carácter previo la excepción de cosa juzgada material y los efectos correspondientes, y en cuanto a la acusación del Ministerio Fiscal entendió que los hechos no eran constitutivos de delito alguno y, por ello, procedía la absolución del acusado, sin ninguna responsabilidad civil.

Fundamentos

PRIMERO.- A ).Por la defensa del acusado se alegó en su escrito de conclusiones provisionales, posteriormente en el acto del plenario elevadas a definitivas, así como al inicio del acto del juicio oral, la excepción de 'cosa' juzgada, al entender que los hechos descritos en las diligencias previas ya habían sido enjuiciados con anterioridad por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de La Rioja por medio del Procedimiento Abreviado 40/2002.

Se hacía referencia, en la motivación de esa excepción, a la ejecutoria 17/14, dimanante de rollo 40/12, procedente del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 2 de Haro (folio 54 de los autos), así como a la persona que había aportado en ese procedimiento los documentos investigados, resultando que los documentos habían sido aportados por la defensa del acusado en el procedimiento tramitado con el número 40/2012 de referencia, como se desprendía del acta del juicio celebrado el 28 enero 2013 y lo expuesto en el fallo de la sentencia de 15 abril 2013 , dictada en ese procedimiento, con referencia a los folio 54 y siguientes en relación con sus trámites.

Se añadía que a mayor abundamiento, se destacaba que esas facturas, que habían dado lugar al presente procedimiento, se encontraban también presentes en el procedimiento ordinario civil 81/2010, tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Haro, al encontrarse integradas, entre otras, en el informe pericial que había elaborado el señor don Fructuoso .

Por tanto, consideraba que los hechos que se iniciaban en la causa habían sido ya enjuiciados con anterioridad, hasta el punto de que el acusado se encontraba en el Centro Penitenciario de Logroño cumpliendo la condena impuesta por esos hechos, de ahí que se producía el efecto de cosa juzgada de conformidad con el principio non bis in idem.

Se alegaban los requisitos necesarios para esta excepción en relación con los sujetos, petitum y causa petendi, vista la acusación que se había planteado por el Ministerio Fiscal y la concurrencia que se daba entre el procedimiento penal enel que se había dictado sentencia firme y el objeto del segundo procedimiento.

B).En cuanto a la excepción de cosa juzgada en sentido material se hace referencia a STS, Penal sección 1 del 16 de febrero de 2017 ( ROJ: STS 465/2017) número 93/2017, recurso 617/2016 con arreglo a la cual y en su segundo fundamento de derecho '...2. Según recuerda la sentencia 230/2013, de 27 de febrero , esta Sala tiene reiteradamente establecido al tratar de la cosa juzgada en el marco del proceso penal ( SSTS 608/2012, de 20-6 ; 630/2012, de 16-4 ; 846/2012, de 5-11 ; 974/2012, de 5-12 ; y 62/2013, de 29-1 , entre otras muchas) que, a diferencia de otras ramas del Derecho en las que puede existir una eficacia de cosa juzgada material de carácter positivo o prejudicialidad que se produce cuando para resolver lo planteado en un determinado proceso haya de partirse de lo ya antes sentenciado con resolución de fondo en otro proceso anterior, esta eficacia no tiene aplicación en el ámbito del proceso penal, pues cada causa criminal tiene su propio objeto y su propia prueba, y conforme a este contenido ha de resolverse, sin ninguna posible vinculación prejudicial procedente de otro proceso distinto; todo ello sin perjuicio de que la prueba practicada en el primero pueda ser traída de segundo proceso para ser valorada en unión de las demás existentes.

La única eficacia que la cosa juzgada material produce en el proceso penal -señalan las referidas sentencias- es la preclusiva o negativa consistente simplemente en que, una vez resuelto por sentencia firme o resolución asimilada una causa criminal, no cabe seguir después otro procedimiento del mismo orden penal sobre el mismo hecho y respecto a la misma persona, pues una de las garantías del acusado es su derecho a no ser enjuiciado penalmente más de una vez por unos mismo hechos, derecho que es una manifestación del principio ' non bis in ídem ' y una de las formas en que se concreta el derecho a un proceso con todas las garantías reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución .

Según la misma doctrina jurisprudencial, para que opere la cosa juzgada siempre habrán de tenerse en cuenta cuáles son sus elementos identificadores en el proceso penal; y frente a la identidad subjetiva, objetiva y de causa de pedir exigida en el ámbito civil, se han restringido los requisitos para apreciar la cosa juzgada en el orden penal, bastando los dos primeros. Carece así de significación, al efecto, tanto la calificación jurídica como el título por el que se acusó, cuando la misma se base en unos mismos hechos. Por tanto, los elementos identificadores de la cosa juzgada material son, en el orden penal:

1. identidad sustancial de los hechos objeto de la sentencia firme y del segundo proceso.

2. identidad de sujetos activos del delito en ambos procesos, esto es, de las personas sentenciadas y de las acusadas.

El hecho viene fijado por el relato histórico por el que se acusó y condenó o absolvió en el proceso anterior, comparándolo con el hecho por el que se acusa o se va a acusar en el proceso siguiente. Por persona inculpada ha de considerarse la persona física contra la que dirigió la acusación en la primera causa y que ya quedó definitivamente condenada (o absuelta) que ha de coincidir con el imputado del segundo proceso.

En la sentencia 608/2012, de 20 de junio , se insiste en que la única eficacia que la cosa juzgada material produce en el proceso penal es la preclusiva o negativa, de modo que, resuelta por sentencia firme o resolución asimilada una causa criminal, no cabe seguir después otro procedimiento del mismo orden penal sobre el mismo hecho y respecto de la misma persona ( STS de 24/04/2000 ), pues una de las primordiales garantías del acusado estriba en el derecho a no ser enjuiciado penalmente en más de una ocasión por unos mismos hechos'.

C)Al trasladar los razonamientos precedentes al caso enjuiciado y expuestos, los requisitos relativos en la excepción de cosa juzgada material, para su resolución debe hacerse referencia a la mencionada sentencia dictada por esta Audiencia Provincial en 15 abril 2013, Rollo 40/2012 , actual Ejecutoria 17/2014, en cuyos hechos probados y, en concreto, en su hecho segundo (folios 17 y siguientes de los autos) se declaraba probado que en el procedimiento que se había descrito en el hecho anterior en relación con el procedimiento ordinario 81/2010 del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Haro , se había aportado como prueba documental al mismo un documento relativo a Acta de Adhesión al Plan de Seguridad, que se describía, y las facturas que se enumeraban en ese segundo hecho probado, y que consta a los folios 18 y 19 de los autos. Esas facturas correspondían a las siguientes entidades: Hotel Ciudad de Vitoria (dos facturas por importes de 2.388,24 € y en concepto de hospedaje de 22 julio de 2008 -folio 21- y 2.388,24 € y en el mismo concepto, del mismo día -factura 22-). DEKOBAT (tres facturas por importes de 3224, y en concepto de retirada de aire acondicionado, de fecha 14 de octubre de 2008, de 13.565,04 € y en concepto de reparación por inundación, de fecha 30 septiembre 2008 -factura 15-, 2131,5 euros y en concepto de reparación de garaje por fuga de agua de fecha 28 marzo 2008). RUBEL MAQUINARÍA Y HERRAMIENTAS S.L. (dos facturas por importes de 2.368,08 € y en concepto de alquiler, fechada el 29 agosto 2008 -factura 12- 1.947,09 € y en el mismo concepto de fecha 30 septiembre 2008 -factura 13-). OPTIMER (una factura por importe de 2145,27 € y en concepto de focos, de fecha 17 septiembre 2008 -factura 16-). AMAR (una factura por importe de 3.190 y en concepto de reparación de armarios, de fecha 30 julio 2008 -factura 17-).GASTÓN y DANIELA (dos facturas por importe de 2.580 € y en concepto de sustitución de cortina por inundación de fecha 11 de agosto de 2008 -factura 19-, y por importe de 1.060 € y en el mismo concepto, con la misma fecha-factura 20-. FONTANERÍA ARRASI (una factura por importe de 1.386,2 € por trabajos de fontanería de fecha 30 septiembre 2008). Y OBRAS y SERVICIOS BIDUEIROS CANTEROS (una factura por importe de 2.668 € por montaje y desmontaje de andamios de fecha 29 de enero de 2008).

Por tanto, las facturas que se aportaron a ese procedimiento Rollo de esta Sala 40/2012, anteriormente referido, y que obran a los folios 2 y 3 de esta causa de fechas 21 mayo 2008 e importes, respectivamente, de 15.762,80 € y 5.614,40 €, y que, a su vez, también se habían aportado al procedimiento ordinario civil 81/2010 del Juzgado de Primera Instancia número 1 de HARO, no fueron objeto de acusación ni enjuiciamiento en el repetido procedimiento de esta Audiencia, Rollo 40/2002, en el que se dictó la mencionada sentencia 44/2013 de 15 abril 2003 , y que no dieron lugar a ninguna condena por su aportación al inicio del juicio oral.

No se dan por tanto los elementos necesarios para aplicar los efectos de la cosa juzgada en sentido material, ni aún por la referencia que se hace al informe pericial que se llevó a cabo en el procedimiento civil, que se refiere en el relato de hechos de la sentencia de éste Tribunal, ya referida, de 15 Abril 2003 (folios 12 y siguientes de los autos en curso, Juicio Ordinario 81/2010 del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Haro), que fue emitido por el técnico que lo suscribe perteneciente a la entidad PERTASA-PERITACIONES, don Fructuoso . En ese informe se hacía una referencia al riesgo, a que se refería la póliza que en él se mencionaba, siendo asegurado don Prudencio en relación con hechos ocurridos en 14 junio 2008. También se hace referencia a ocho facturas entre las que se incluyen las 5 y 6 que se incluyen en el apartado de observaciones del informe (folio 214 en los autos), relativas a copia factura de cortinas siniestradas y copia factura pre existencias de cortinas, y que obran, según se refirió por la defensa del acusado, al folio 229.

Por la defensa del acusado se pretende que estas fracturas son coincidentes, es decir, las mismas que han dado lugar a este procedimiento penal y que obran a los folios 2 y 3, también relativas a cortinas y de fechas 21 mayo 2008. Además, de que resulta muy difícil determinar que realmente se trate de los mismos documentos, pues su observación no permite llegar a ninguna conclusión. El propio perito compareció en el acto del juicio del presente procedimiento y manifestó esa dificultad, y concretó que no podía afirmar si eran o no coincidentes y, por ello, las mismas.

Por último, debe tenerse en cuenta que se trataba de un procedimiento civil que dio lugar a la formación de un procedimiento penal resuelto por la comentada sentencia de fecha 15 de abril de 2013 y que se tramitó en relación con las facturas que se exponen en la sentencia, entre las que nos incluyen las que han dado lugar a este procedimiento, ya mencionadas y expuestas, que dieron lugar a la condena por delitos de falsificación de documento mercantil y estafa, por documentos de esas características aportados al procedimiento civil de referencia.

SEGUNDO.- A). Resuelta la excepción de cosa juzgada en el sentido expuesto con anterioridad de acordar su rechazo, en cuanto a la motivación de los hechos que se declaran probados, los mismos resultan determinados y acreditados por el conjunto de las diligencias de instrucción practicadas y por la prueba llevada a cabo en el acto del juicio oral. Así, se hace referencia a las dos facturas causa del procedimiento a los folios 2 y 3, a la sentencia tantas veces repetida de 15 de abril de 2013, dictada por este Tribunal , obstante a los folios 12 y siguientes, a la grabación del acto del juicio, obrante en el procedimiento a los documentos a los folios 126 y siguientes y a los documentos a los folios 212 siguientes, que posteriormente se expondrán.

B).Debe hacerse referencia, primer lugar, a lo resuelto en la referida sentencia de fecha 15 de abril de 2013, número 44/2013 , en la que se dio lugar a la condena del acusado mejor o David , como autor de delitos de falsedad en documento mercantil y estafa en concurso medial en relación con las facturas-documentos que expresamente se exponían en el segundo hecho probado de esa resolución, entre los que no estaban incluidas las dos facturas causa del procedimiento, pero respecto de las que en el primer fundamento de derecho de la misma y en relación con las facturas de Gastón y Daniela (folio 25 de los autos) y en concreto, en cuanto a las aportadas en el acto del juicio que se celebró en ese procedimiento, con el membrete de Gastón y Daniela -facturaGD de fecha 21 mayo 2008 por importe de 15.752,80 € y factura GD 1531 de fecha 21 mayo 2008 por importe total de 5.614,40 €, se ponía de relieve que 'fueron, al igual que las anteriores, negadas categóricamente por el testigo que negó su realidad y existencia, puesto que en esencia no utilizan tal formato en su facturación, sino que se realiza con el nombre propio de su comercio', al manifestar ese testigo (don Alejo , en el acto del juicio (Rollo de Sala 40/2012), que formaba junto con su hermana una comunidad de bienes que explotaba la franquicia de Gastón y Daniela en Vitoria y que no conocía de nada al acusado, que, además, ya había declarado en trámite de instrucción, contestando que 'quisiera comunicar que no corresponden a las facturas que emito normalmente, ni el número de factura corresponde a mi numeración de facturas, así como que tampoco la fecha de facturación es la idónea (ya que mi local cierra todo el mes de agosto) sin que tuviese el gusto de conocer al señor David ni haber recibido pago alguno de él'.

Por último, en esa sentencia y en su parte expositiva, último pronunciamiento de su fallo, se acordaba, firme que fuese la resolución, remitir testimonio al Juzgado de la Instrucción que correspondiese de los Elementos Documentales aportados por el acusado a aquel procedimiento en el inicio del acto del juicio, consistentes en facturas de Gastón y Daniela de Vitoria.

C)En el acto del juicio celebrado en el procedimiento en curso, estaba propuesto como testigo, si bien él mismo no compareció, interesándose por el Ministerio Fiscal la lectura de su declaración a los efectos del artículo 730, lo que también aceptó la defensa del acusado y ambos, asimismo, solicitaron que no se diese lectura materialmente a su declaración, sino que estaban de acuerdo con que se diese por reproducida, puesto que constaba en autos y era conocida por ambas partes.

La declaración de ese testigo prestada en trámite de instrucción consta al folio 135 y fue prestada en 15 de julio de 2014 ante el Juzgado de Instrucción 1 de Victoria y en ella manifestó en cuanto lo objeto del presente procedimiento: que era falso y no reconocía que la franquicia Gastón y Daniela emitiese las facturas indicadas en el exhorto. Las facturas que emite la franquicia eran como las que se adjuntaba con la devolución del exhorto y que asimismo aportaría documento de comunidad de bienes.

Al folio 137 y al folio 140 constan las facturas aportadas por ese testigo que son diferentes a las que obran a los folios 2 y 3 de la presente causa y origen de la misma. El documento relativo a la comunidad de bienes consta al folio 142.

D)Con estos medios se obtienen elementos suficientes para declarar los hechos del modo que se hace en el factum de esta resolución. La Sala entiende que no solamente se ha de valorar la resolución dictada por ella con otra composición del tribunal en fecha 15 de abril de 2013 (rollo 40/2012), sino también el resto de elementos probatorios que se han expuesto con anterioridad. En su conjunto constituyen elementos, al menos, indiciarios suficientes para obtener esa valoración y conclusión.

En este sentido se cita STS, Penal sección 1 del 17 de febrero de 2017 (ROJ: STS 554/2017), número 97/2017, recurso que en 1628/2016 , en cuyo segundo fundamento de derecho se expone '...Hemos de partir que nos hallamos ante una serie de probanzas de naturaleza indiciaria.

Sobre la prueba de indicios resulta oportuno recordar la doctrina de esta Sala, al establecer las condiciones que debe reunir para que posea eficacia probatoria.

Los requisitos son: 1°) desde el punto de vista formal: a) que la sentencia exprese cuales son los hechos base o indicios que se consideran acreditados y que sirven de fundamento a la deducción o inferencia; b) que la sentencia dé cuenta del razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicación que -aun cuando pueda ser sucinta o escueta- es necesaria en el caso de la prueba -evidencia- indiciaria, para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia. 2°) desde el punto de vista material los requisitos se refieren en primer lugar a los indicios, en sí mismos, y en segundo lugar a la deducción o inferencia. A) en cuanto a los indicios es necesario: a) que estén plenamente acreditados; b) que sean plurales, o excepcionalmente único pero de una singular potencia acreditativa; c) que sean concomitantes al hecho que se trata de evidenciar; d) que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí. B) y en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un 'enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano.

Sobre la naturaleza de esta modalidad probatoria resulta oportuno tener en consideración algunas puntualizaciones hechas por el Ministerio Fiscal.

Así, el supuesto mayor valor legal de la prueba directa frente a la indiciaria es una premisa errónea que parece querer revivir superadas épocas en que regía un sistema de prueba tasada.

Ni de la jurisprudencia de esta Sala ni de la del Tribunal Constitucional puede extraerse ningún axioma a tenor del cual si la prueba indiciaria es contradicha por otra de tipo directo, debe prevalecer ésta última. Es más, si se hiciese así, la prueba indiciaria jamás serviría para fundar una condena del acusado que niega (prueba directa) su participación en los hechos. Nada se opone a que en un supuesto concreto un Tribunal funde una condena en prueba indiciaria existiendo prueba directa exculpatoria.

Las inferencias deben ser descartadas cuando sean dudosas, vagas, contradictorias o tan débiles que no permitan la proclamación del hecho a probar. Por el contrario resultará probada la hipótesis que se fundamenta sobre diversas inferencias presuntivas convergentes cuando esa hipótesis esté dotada de un grado de confirmación prevaleciente respecto de otras inferencias presuntivas mucho más débiles y por tanto incapaces de alterar la firmeza de aquéllas que se proclaman como predominantes. Así pues, conviene dejar sentado que la validez de unos indicios y la prevalencia de la inferencia obtenida con ellos no puede hacerse depender de que no existan indicios que actúen en dirección contraria, es decir, que la suficiencia de unos indicios no exige como presupuesto la exclusión total y absoluta de la hipótesis contraria.

Trasladando tales conceptos a un supuesto como el que nos atañe de prueba indiciaria, conviene recordar que los indicios deben valorarse en su conjunto y no individualmente, de modo que las pruebas menos consistentes se refuerzan con otras más contundentes, al objeto de obtener una convicción fundada, como así se ha hecho en el presente supuesto, con el resultado expuesto en los precedentes párrafos.

TERCERO.- A).Fijados los hechos del modo expuesto en el relato fáctico de esta resolución, en cuanto a la tipificación penal de los mismos ha de hacerse referencia al escrito de conclusiones provisionales posteriormente elevado definitivo por parte del Ministerio Fiscal.

Por el Ministerio Público se imputaba a David en concepto de autor criminalmente responsable, un delito de falsedad en documento mercantil de los artículos 390.3 y 392 del Código Penal , y ello con fundamento o base en los hechos que exponía en la primera de esas conclusiones, en la que literalmente se refería:

1) El acusado David DNI Nº NUM001 nacido el NUM000 /1967 de 47 años de edad y ejecutoriamente condenado en la causa P.A. nº 40/2012 del J. Haro nº 2 Ejecutoria 17/2014 en sentencia de la A. Provincial de 15 de abril de 2013 firme por Auto de 9 de abril de 2014 por delito de Falsedad en concurso medial con delito de Estafa a la pena de cinco años de prisión y doce meses de multa con una pena de cinco años de prisión y doce meses de multa con una cuota día de 12 euros.

El acusado el 28 de enero de 2013 presentó a la Sala al inicio del juicio oral que motivó la precitada citada condena y a sabiendas de no ser auténticas, con ánimo de defender fraudulentamente sus pretensiones ante el tribunal; dos facturas de la empresa 'Gastón y Daniela' de fecha 21 de mayo de 2008 (folio 2-3 de autos) por importe de 15752,80 euros y 5614,40 euros respectivamente.

El testigo titular de la empresa 'Gastón y Daniela' reconoció en el juicio que ambas facturas eran fraudulentas y no auténticas, no logrando el acusado su ilícito propósito de confundir a la Sala en su convicción judicial.

Conforme a esa tipificación penal expuesta por el Ministerio Público, el acusado incurrió en un delito de falsedad en documento mercantil llevando a cabo una de las falsedades descritas en los tres primeros números del apartado 1 del artículo 390 y, en concreto, en su número 3º: suponiendo en un acto la intervención de personas que no la han tenido, o atribuyendo a las que han intervenido en él declaraciones o manifestaciones diferentes de las que hubieran hecho.

Conviene recordar que en el apartado primero del punto primero del mismo número y precepto se recoge como falsedad: alterando un documento en alguno de sus elementos o requisitos de carácter esencial.

En el segundo punto del mismo número y precepto se recoge: simulando un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad.

Y en el punto cuarto del mismo número y precepto: faltando a la verdad en la narración de los hechos.

Los hechos que se imputaba por parte del Ministerio Fiscal al acusado David no encajan en ninguno de estos apartados del comentado artículo 390.

Literalmente, y como se ha expuesto con anterioridad se imputa al acusado que el día 28 de enero de 2013 presentó a la Sala al inicio del plenario, que motivó la condena que se exponía en el párrafo anterior, y a sabiendas de no ser auténticas, con ánimo de defender fraudulentamente sus pretensiones ante el tribunal, dos facturas de la empresa Gastón y Daniela de fecha 21 de mayo de 2008 (folios 2-3 de autos) por importe de 15.752,80 € y 5.614,40 €, respectivamente.

Hechos que no tienen encaje en dicho precepto sino más bien en el tipo del injusto previsto en el artículo 393 del mismo texto Penal, en el que se sanciona a quien, a sabiendas de su falsedad, hiciere uso de un documento falso de los comprendidos en los artículos precedentes.

Por tanto, no puede acogerse la pretensión que se formula por parte del Ministerio Fiscal, sin incurrir en una vulneración del principio acusatorio y de causar indefensión al acusado. De darse lugar a una condena por el delito de falsificación en documento mercantil que se interesa por parte de la acusación pública, tendría que llevarse a cabo por éste tribunal una modificación de los hechos, con lo que se vulneraría ese principio, así como el de tutela judicial efectiva.

B).Así, conforme a STS 17 de junio de 2015,, sección 1, número 372/2015, recurso 2207/2014(ROJ: STS 2962/2015 ) '...De esta forma, argumentan, el Tribunal ha ampliado los hechos contenidos en la acusación, añadiendo otros que no figuraban en ésta para construir un delito de apropiación indebida, sin que hayan tenido ocasión de defenderse de los hechos imputados en la sentencia.

1. El principio acusatorio implica que nadie puede ser condenado sin que se haya formulado debidamente una acusación contra él, y asimismo exige la separación total entre quien acusa y quien juzga. Se trata de un principio estructural del proceso penal, de forma que, para que se pueda dictar una condena debe existir previamente una acusación y ha de ser sostenida por alguien distinto del Juez o Tribunal, al que corresponde resolver, con imparcialidad e independencia, sobre la pretensión acusatoria. Como consecuencia, es necesaria una correlación entre acusación y sentencia, pues el límite máximo de esta última vendrá constituido por el contenido de la primera. Aunque no aparece formulado expresamente en la Constitución, el Tribunal Constitucional, en Sentencias 17/1988 , 168/1990 , 47/1991, 14 febrero 1995 y 10 octubre 1994 , ha consagrado una constante doctrina que reflejada, entre otras, en sentencias de esta Sala de 14 febrero 1995 , 14 marzo , 29 abril y 4 noviembre 1996 , es del siguiente tenor: «los derechos a la tutela judicial sin indefensión, a ser informado de la acusación y a un proceso con todas las garantías que reconoce el art. 24 CE conducen a señalar que este precepto consagra el principio acusatorio en todos los procesos penales, de tal manera que nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, lo que obliga al Tribunal a pronunciarse sobre los términos del debate tal y como hayan sido formulados por la acusación y la defensa. Ello significa, además, que ha de existir una correlación entre la acusación y el fallo». ( STS nº 1590/1997, de 30 de diciembre ). En el mismo sentido, destacando nuevamente la necesidad de conocer la acusación para evitar la indefensión, esta Sala ha señalado en STS nº 1954/2002, de 29 de enero , que 'el contenido propio del principio acusatorio consiste en que nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él acusación por una parte acusadora ajena al órgano enjuiciador, en tales términos que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, estando obligado el Juez o Tribunal a pronunciarse en el ámbito de los términos del debate, tal y como han quedado formulados por la acusación y la defensa, lo que significa que ha de existir correlación entre la acusación y el fallo de la sentencia condenatoria'.

Esta correlación se manifiesta en la vinculación del Tribunal a algunos aspectos de la acusación. Concretamente, en primer lugar, a la identidad de la persona contra la que se dirige, que no puede ser modificada en ningún caso; en segundo lugar, a los hechos que constituyen su objeto, que deben permanecer inalterables en su aspecto sustancial, aunque es posible que el Tribunal añada elementos circunstanciales que permitan una mejor comprensión de lo sucedido según la valoración de la prueba practicada; y, en tercer lugar, a la calificación jurídica, de forma que no puede condenar por un delito más grave o que, no siéndolo, no sea homogéneo con el contenido en la acusación. La cuestión de la vinculación a la pena interesada por las acusaciones ha sido tratada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el Pleno no jurisdiccional de fecha 20 de diciembre de 2006, en el que acordó que 'el Tribunal sentenciador no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancie la causa'.

El principio acusatorio, por lo tanto, además de establecer la estructura del proceso de manera que ha de existir una acusación separada e independiente de quien juzga, contiene una prohibición dirigida al Tribunal, que afecta a tres aspectos. De un lado, le impide introducir hechos perjudiciales para el acusado sustancialmente distintos de los consignados por la acusación. De otro lado, niega la posibilidad de introducir en la sentencia calificaciones jurídicas más graves que las planteadas por la acusación. Y, finalmente, no le permite imponer una pena superior a la solicitada por la acusación, salvo las imposiciones derivadas del principio de legalidad, no disponible para las parte acusadoras.

En el caso de que el Tribunal procediera de cualquiera de estas formas, afectaría al principio acusatorio, en cuanto el Tribunal invadiría las funciones del acusador construyendo un relato fáctico, acudiendo a una calificación jurídica o fijando una pena que, esencialmente, no tiene su antecedente en la acusación. Pero el principio acusatorio también se relaciona íntimamente con otros, pues, además, lesiona el derecho a un Juez imparcial, en cuanto la actuación del Tribunal puede valorarse como una toma de posición contra el acusado. Y desde otro punto de vista, más directamente relacionado con el derecho de defensa, la introducción de oficio en la sentencia de hechos desfavorables para el acusado, relevantes para la calificación jurídica, la agravación de ésta o la exacerbación no solicitada de la pena, infringen ese derecho en cuanto no han permitido la defensa contradictoria respecto de los mismos, ya que aparecen sorpresivamente, una vez finalizado el juicio oral'

C).También, en este sentido STS 1 abril 2014,nº348/2014,recurso 1471/2013 ,en cuyo segundo fundamento se refiere:

'... CUARTO. - Con correcto formato casacional-constitucional ( art. 852 LECrim ) e invocando el principio acusatorio (implícito en el derecho fundamental a ser informado de la acusación del art. 24.2 CE ) el tercero de los motivos aduce que se ha producido un cambio en el título de condena que supondría una afectación constitucionalmente prohibida de tal principio.

Referencia legal básica para analizar problemas de la naturaleza del suscitado por el recurrente es el art. 789.3 la LECrim :'La sentencia no podrá imponer pena más grave de la solicitada por las acusaciones,ni condenar por delito distinto cuando éste conlleve una diversidad de bien jurídico protegido o mutación sustancial del hecho enjuiciado,salvo que alguna de las acusaciones haya asumido el planteamiento previamente expuesto por el Juez o Tribunal dentro del trámite previsto en el párrafo segundo del art. 788.3'.

No se ha producido aquí cambio relevante del relato fáctico. Desde el punto de vista factual nada nuevo se ha introducido en la sentencia. Hay congruencia fáctica. La defensa aduce la incongruencia 'jurídica' que puede comportar también la lesión del derecho a ser informado de la acusación que es la herramienta clave para examinar estas cuestiones de correlación entre acusación y sentencia. La mutación sorpresiva en la sentencia de una acusación por una modalidad delictiva en otra diferente y no intuible ni incluida en aquélla menoscaba el derecho de defensa en términos constitucionalmente no tolerables.

El Tribunal Constitucional ha declarado que forma parte del contenido del principio acusatorio el que nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, por lo tanto, haya podido defenderse, habiendo precisado a este respecto que por 'cosa' no puede entenderse únicamente un concreto devenir de acontecimientos, unfactum, sino tambiénla perspectiva jurídicaque delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae no sólo sobre los hechos, sino también sobre su calificación jurídica ( SSTC 12/1981, de 10 de abril , 95/1995, de 19 de junio , 225/1997, de 15 de diciembre , 4/2002, de 14 de enero , F.J. 3 ; 228/2002, de 9 de diciembre , F.J. 5 ; 35/2004, de 8 de marzo, F. J. 2 ; y 120/2005, de 10 de mayo , F. J. 5 ).

Existe una íntima relación entre principio acusatorio y derecho a la defensa. El imputado debe tener posibilidad de rechazar la acusación contra él formulada lo que exige conocer y rebatir los argumentos de la otra parte y presentar ante el Juez los propios, tanto los de carácter fáctico como los de naturaleza jurídica ( SSTC 53/1987, de 7 de mayo , F.J 2 ; 4/2002, de 14 de enero , F.J. 3). De manera que «nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse en forma contradictoria, estando, por ello, obligado el Juez o Tribunal a pronunciarsedentro de los términos del debate, tal y como han sido formulados por la acusación y la defensa, lo cual, a su vez, significa que en última instancia ha de existir siempre correlación entre la acusación y el fallo de la Sentencia» ( SSTC 11/1992, de 27 de enero , F. 3 ; 95/1995, de 19 de junio , F.J 2 ; 36/1996, de 11 de marzo , F.J. 4 ; 4/2002, de 14 de enero , F.J. 3).

La sentencia no puede introducir sorpresivamente valoraciones jurídicas nuevas que la defensa no pudo combatir. La transformación de la acusación llevada a cabo en la sentencia supone unamutatiodeltitulus condemnationisprohibida por el derecho de defensa.

Es de cita obligada la STC 278/2000, de 27 de noviembre . En su fundamento de derecho 18º leemos:'Según hemos reiterado (últimamente en la STC 19/2000, de 31 de enero , F.J. 4), el principio acusatorio trasciende al derecho contenido en el art. 24.2 de la Constitución Española y comprende un haz de garantías adicionales, entre las cuales se encuentra la de que el pronunciamiento del órgano judicial se efectúe precisamente sobre los términos del debate tal como han sido planteados en las pretensiones de la acusación y la defensa (por todas, STC 17/1988 , F.J. 5), lo que implica que el juzgador penal está vinculado por la pretensión penal acusatoria, compuesta tanto por los hechos considerados punibles, como por su calificación jurídica, de modo que el órgano judicial no puede pronunciarse sobre hechos no aportados al proceso -ni objeto por lo tanto de acusación-, ni puede calificar estos hechos de forma que integren un delito de mayor gravedad que el definido por la acusación. En definitiva, se trata de que el deber de congruencia exige la adecuada correlación entre la acusación y el fallo ( SSTC 11/1992, de 27 de enero , F.J. 3 ; 95/1995, de 19 de junio , F.J. 3 ; 36/1996, de 11 de marzo, F.J. 4 y 225/1997, de 15 de diciembre , F.J. 4)'. 'Ahora bien, también hemos destacado el necesario carácter real y efectivo de la lesión al derecho fundamental de defensa para que pueda extraerse de ella relevancia constitucional, por lo que lo decisivo a la hora de enjuiciar la posible vulneración del principio acusatorio por esta razón no es la falta de homogeneidad formal entre objeto de acusación y objeto de condena, es decir el ajuste exacto y estricto entre los hechos constitutivos de la pretensión penal y los hechos declarados probados por el órgano judicial, sino la efectiva constancia de que hubo elementos de hecho que no fueron ni pudieron ser debatidos plenamente por la defensa, lo que exige ponderar las circunstancias concretas que concurren en cada caso para poder determinar lo que resulta esencial al principio acusatorio: que el acusado haya tenido oportunidad cierta de defenderse de una acusación en un debate contradictorio con la acusación ( STC 225/1997 , ya citada, F.J. 4 y A TC 36/1996, de 12 de febrero , F.J. 4). Por ello en algunas ocasiones nos hemos pronunciado sobre la mayor o menor vaguedad o imprecisión de los hechos incluidos por las acusaciones en la calificación definitiva ( STC 20/1982, de 10 de marzo , F.J. 1) o sobre la adición en los hechos probados de elementos no esenciales para el hecho punible, que no produce una alteración esencial en los términos del debate ( STC 14/1999, de 22 de febrero , F.J. 8)'.

La pauta orientadora reside en indagar si la variación deltitulus condemnationis, implica reducción o privación de alguna posibilidad de defensa ( STC 189/2003, de 27 de octubre ). Concluyentes son también estas otras consideraciones del TC:'... son delitos o faltas homogéneos aquellos que constituyen modalidades distintas pero cercanas dentro de la tipicidad penal, de tal suerte que estando contenidos todos los elementos del segundo tipo en el tipo delictivo objeto de la acusación, no haya en la condena ningún elemento nuevo del que el acusado no haya podido defenderse ( Auto TC 244/1995, de 22 de septiembre , F.J. 3º), en el entendimiento de que aquellos elementos no comprenden solo el bien o interés protegido por la normas, sino también obviamente, las formas de comportamiento respecto de las que se protegen y que podría no bastar que un elemento esencial constitutivo del tipo por el que se condena esté genéricamente contenido en el tipo por el que se acusa, cuando esa genericidad sea tal que no posibilite un debate pleno y frontal acerca de su concurrencia ( SS TC 225/1997, de 15 de diciembre F.J. 3 ; 4/2000, de 14 de enero , F.J. 3)'( STC 35/2004, de 8 de marzo )...'.

D).Es decir que de darse lugar a la condena que se interesa por parte del Ministerio Fiscal con la consiguiente obligación de modificación derechos para adaptar el relato fáctico al tipo penal que se solicita por él, se daría lugar a una toma de posición contraria al acusado infractora del principio acusatorio incluso con el derecho de defensa como consecuencia de la introducción por el Tribunal de oficio en su sentencia hechos no alegados por la acusación y desfavorables para el acusado, además de imprescindibles para la calificación jurídica llevada a cabo en su acusación por parte del Fiscal, conforme a la doctrina expuesta de la Sala Penal del Tribunal Supremo.

Los hechos que se describen en el escrito de la acusación pública podrían haber sido constitutivos de un delito de falsedad previsto en el artículo 393, tal y como se desprende de esa relación de hechos formulada por la acusación pública, al describirse que el acusado en la fecha que se expone y al inicio del acto del juicio oral y a sabiendas de no ser auténticas, con ánimo de obtener fraudulentamente sus pretensiones ante el tribunal, aportó dos facturas de la empresa que se menciona.. Con ese proceder descrito, en las conclusiones del Ministerio Fiscal se está relatando el tipo penal previsto en el precepto indicado y caracterizado por el hecho de que el sujeto, conociendo la falsedad del documento, realiza el acto material de presentarlo a juicio o lo utiliza en perjuicio de otro, no siendo necesario que se llegase a producir ningún resultado concreto ( STS 366/2012 , 3 mayo y 839/2002, 6 mayo .

TERCERO.-Asimismo, el Ministerio Público entiende que los hechos que imputa al acusado David (y que expone en el apartado fáctico del escrito de conclusiones provisionales elevadas a definitivas en el acto del juicio oral) son constitutivos de un delito de estafa procesal en grado de tentativa de los artículos 248 , 249 y 250. 1. 7º del Código Penal .

En dicho precepto se sanciona a quien comete una estafa procesal, de modo que se impondrá la pena prevista en dicho precepto, al que en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipula las pruebas en que pretendiera fundar sus alegaciones o emplear otro fraude procesal análogo, provocando error ante el juez o tribunal y llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero, de modo que los hechos alegados por el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación encajan perfectamente en el tipo del injusto descrito en dicho precepto.

El delito de estafa procesal se compone de una serie de elementos que, debidamente fraccionados o aislados, constituirían, por sí solos, diversas modalidades delictivas en cuanto que lesionan diferentes bienes jurídicos. Su dinámica exige la puesta en marcha de una trama, que necesita un complejo desarrollo y que comienza presentando ante un órgano jurisdiccional una petición falsa con el objeto de inducirle a que satisfaga sus pretensiones, lo que correlativamente podrá causar un perjuicio a la persona contra la que se dirige el proceso, cuya escenificación se consigue con premisas desleales y torticeras ( STS 431/2006,9 marzo y 860/2013,26 noviembre , en este sentido). Por ello, se trata de una estafa común cometida en un proceso, con la particularidad de que sujeto engañado es el juez, aun cuando el perjudicado sea otro, siendo aquel inducido a dictar una resolución injusta determinante de un acto de disposición no querido en perjuicio de una de las partes ( SSTS 853/2008,9 diciembre y 72/2010, 9 de febrero , en este sentido).

En definitiva, en el presente caso, y visto el relato de hechos que se declara en el apartado fáctico de esta resolución, concurren los requisitos propios del delito de estafa procesal, en cuanto que se da un artificio desplegado en un proceso, directamente encaminado a que el juez, por error, dicte una resolución injusta que comporte un daño para una persona con el consiguiente lucro indebido para otro. Se dan por tanto los elementos propios del delito matriz, es decir, la estafa, de modo que podría concurrir la existencia de un engaño bastante, y que dicho engaño podría ser causante de un acto de disposición, llevado a cabo con ánimo de lucro. Además cocurre una especificidad propia de este tipo penal de estafa consistente en que el error se causa en el Juez o Tribunal y que, a causa de ello, éste llega a dictar una resolución-acto de disposición-, de la que se deriva un perjuicio económico a tercera persona que normalmente será la contraparte en el proceso en el que se comete la figura.

B).No empece esta calificación de los hechos como constitutivos de un delito de estafa prevista en los artículos mencionados, la valoración que ha hecho la Sala respecto al delito de falsedad en documento mercantil que el Ministerio Fiscal imputaba al acusado David previsto en los artículos, según la calificación de la Acusación Pública, 392 y 390.3, en el sentido de que no se podía apreciar ese tipo de delito a los hechos que se describían en la calificación provisional y definitiva del Ministerio Fiscal y atribuidos al acusado, en atención a que, en todo caso, serían constitutivos de un delito de falsedad en documento mercantil previsto en el artículo 393 del referido texto Penal, que era el tipo objetivo del injusto que se describía en los hechos de ese escrito de conclusiones, tanto provisionales como definitivas (el que a sabiendas de su falsedad, presenta en un juicio o, para perjudicar a otro, hace uso de un documento falso de los comprendidos en los artículos precedentes), pues, aunque el Tribunal no acoja la petición del Ministerio Fiscal en cuanto a la concreta imputación de aquel delito (artículos 390. 3 y 392), lo que sí hace, es declarar probados expresamente que el acusado por medio de su letrado, presentó el día 28 de enero de 2013, ante esta Sala (con otra composición de Magistrados), y al inicio del juicio oral dos facturas de la empresa Gastón y Daniela de fecha 21 mayo 2008 e importes, respectivamente, de 15.752,80 € y 5.614,40 €, a sabiendas de que no eran auténticas, es decir, que este Tribunal declaraba probado que el acusado había aportado al inicio del acto del juicio oral, que se celebraba, dos documentos mercantiles falsificados, a sabiendas de su falsedad, lo que podría haber constituido el tipo penal previsto en el artículo 393, que no se apreció, al no haber sido imputado al acusado por la acusación pública, ni el tipo penal ni preferentemente los hechos que lo podrían constituir, y, por ello, una hipotética apreciación de ese delito y de los hechos que lo constituían, resultaba vedada por el principio acusatorio, conforme se ha motivado con anterioridad.

C).Al haberse hecho referencia a la falsedad documental prevista en el artículo 393, aunque sin apreciar la misma, conforme se ha expuesto con anterioridad, cabe presuponer que en ese delito, se sanciona al que a sabiendas de su falsedad presentan juicio o para perjudicar a otro hace uso de un documento falso de los comprendidos en los artículos precedentes, como se ha expuesto con anterioridad, de modo que el tipo penal queda reducido a la función del uso a cualquiera de los dos supuestos que expresamente prevé: presentación de un juicio o empleo para perjudicar a un tercero, pero sin contemplar el ánimo de lucro económico, que si forma parte de la estafa procesal a que se refiere el artículo 250. 1. 7º, precepto éste último, por tanto más específico, lo que habría determinado su aplicación , artículo 8.3 CP , máxime cuando la pena prevista para la estafa del artículo 250 de referencia es superior a la prevista en el artículo 393 ( STS 366/2012, de 3 mayo , en este sentido).

D).Finalmente, y como se interesa por el Ministerio Fiscal este delito se aprecia en grado de tentativa acabada, por cuanto que el acusado llevó a cabo los hechos, si bien por causa ajena a su voluntad no se produjo el resultado apetecido, tal y como se desprende de la sentencia tantas veces mencionada de fecha 15 de abril de 2013 en relación con el factum de esta resolución.

Lo que verdaderamente consuma el delito es la producción de una decisión de fondo respecto de la cuestión planteada, y en los demás casos sólo hay modos imperfectos de ejecución ( TS 595/99,22 marzo , 1247/2002,3 julio y 35/2010, 4 de febrero .

Es de destacar que como delito de resultado que es, exige la realidad del dictado de una resolución judicial, hija del engaño, para su consumación, es decir, que lo que verdaderamente consuma el tipo en la estafa procesal es la producción de una decisión de fondo respecto de la cuestión planteada, pudiendo los demás casos, integrar la conducta de modalidades imperfectas de ejecución y así puede darse la tentativa cuando el engaño es descubierto y el juez se apercibe del mismo pese a poder ser idóneo. En definitiva, el tipo se consuma cuando recae una decisión sobre el fondo de la cuestión planteada y en los demás casos, puede producirse engaño de perfección imperfecta ( TS 366/2012, de 3 Mayo y 860/2013, de 26 noviembre ).

CUARTO.-De este delito es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado David , al haber realizado materialmente los hechos, conforme a lo dispuesto en el artículo 28 del Código Penal .

QUINTO.-En cuanto a la responsabilidad penal por parte del Ministerio Público y en relación con el delito de estafa se interesa la imposición de la pena de nueve meses de prisión e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo y tres meses de multa con una cuota de ocho euros, con responsabilidad del artículo 53.1, y costas procesales.

Debe tenerse en cuenta que el Ministerio Fiscal consideró en sus conclusiones que los hechos eran constitutivos de un delito de estafa en documento mercantil de los artículos 392 y 390.3, en concurso medial del artículo 77, con un delito de estafa procesal en tentativa de los artículos 248,249 y 250.1.7º del referido texto penal, por tanto y al no proceder la condena del acusado por el delito de falsedad en documento mercantil, conforme se ha expuesto con anterioridad, la pena en abstracto de prisión de uno a seis años prevista en el artículo 250, en relación con el tipo penal apreciado, ha de reducirse en un grado conforme al artículo 62 del repetido texto Penal. Se reduce en un grado la pena y no en dos grados en atención al hecho de que el penado ya fue condenado por delito de falsificación en documento mercantil en concurso medial con un delito de estafa en sentencia dictada por este Tribunal en fecha 15 Abril 2013 , y en la que se acordó deducir testimonio de los elementos documentales aportados por la defensa del acusado David en relación con las facturas de Gastón y Daniela de Vitoria, además de otros documentos, de modo que únicamente se produce la reducción de la pena prevista en abstracto para el delito apreciado en un grado.

Dentro de la pena de seis meses a doce meses se fija como adecuado reproche a la conducta del acusado en seis meses, habida cuenta que solamente se ha rebajado un grado la pena prevista.

SEXTO.-El acusado viene obligado al pago de las costas procesales conforme a los artículos 123 y 124 Código Penal y lo dispuesto en los artículos 239 y siguientes LECR .

Fallo

PRIMERO.-Absolvemos al acusado David del delito de falsedad en documento mercantil previsto en los artículos 392 y 390.3 del Código Penal , del que venía acusado por el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.-Condenamos al acusado David , ya circunstanciado, como autor criminalmente responsable de un delito de estafa procesal en grado de tentativa, ya definido, previsto en los artículos 248 , 249 y 250.1.7º, en relación con lo dispuesto en los artículos 16 y 62 del Código Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la de multa de tres meses a razón de una cuota diaria de cinco euros (450 €) que generará una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas multa impagadas (45 días).

Se impone al acusado la mitad de las costas del juicio declarándose de oficio el resto de las mismas.

La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponerRECURSO DE CASACIÓNante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de losCINCO DÍASsiguientes a su notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la L.E. Criminal .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.