Sentencia Penal Nº 15/2017, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 18/2017 de 27 de Octubre de 2017

Encabezamiento

T.S.J.ARAGON SALA CIV/PE
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00015/2017
COSO, 1
Teléfono: 976208356
Equipo/usuario: MMD
Modelo: N91190
N.I.G.: 50297 43 2 2016 0492950
Refª.- RPL RECURSO DE APELACION 0000018 /2017
Sobre: TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD
Denunciante/querellante: Jesús
Procurador/a: D/Dª JOSE ANTONIO GARCIA MEDRANO
Abogado/a: D/Dª ALEJANDRO SARASA SOLA
Contra: Nicanor , MINISTERIO FISCAL Mº FISCAL
Procurador/a: D/Dª ALICIA MARCEN ALTARRIBA
Abogado/a: D/Dª JOSE MARIA ORTEGA MARTINEZ
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ARAGON
SALA CIVIL Y PENAL
ZARAGOZA
Apelación 18/2017
SENTENCIA NUM. QUINCE
Excmo. Sr. Presidente /
D. Manuel Bellido Aspas /
Ilmos. Sres. Magistrados /
D. Javier Seoane Prado /
Dª Carmen Samanes Ara /
Zaragoza a veintisiete de octubre de dos mil diecisiete.
En nombre de S.M. el Rey

Visto por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, como Sala Penal, el
presente recurso de apelación seguido con el núm. 18/2017, por el delito contra la salud pública, interpuesto
por el acusado Jesús , de solvencia no acreditada y en prisión provisional por esta causa, representado
por el Procurador de los Tribunales D. José Antonio García Medrano y dirigido por el Letrado D. Alejandro
Sarasa Sola, contra la sentencia dictada con fecha 6 de julio de 2017, por la Sección Tercera de la Audiencia
Provincial de Zaragoza, en Procedimiento Abreviado num. 32/2017, siendo parte recurrida el Ministerio Fiscal
y D. Nicanor , que ha sido absuelto, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Alicia Marcén
Altarriba y dirigido por el Letrado D. José María Ortega Martínez.
Es Ponente, según el turno establecido por la Sala, el Presidente de la misma, Excmo. Sr. D. Manuel
Bellido Aspas.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Zaragoza, en su Procedimiento Abreviado num. 32/2017, con fecha 6 de julio de 2017 dictó sentencia en la que se consideraron probados los siguientes hechos: ' HECHOS PROBADOS De la prueba practicada apreciada en conciencia en base a lo establecido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ha quedado acreditado que el acusado Jesús , mayor de edad, y con antecedente penales, al haber sido condenado en sentencia firme de fecha 10/1/2014 dictada por el Tribunal Correccional de Perpignan (Francia), a la pena de 1 año de prisión, por delito de tráfico ilícito de estupefacientes, sobre las 22,30 horas del día 6 de octubre de 2016, a la altura del kilómetro 41,500 de la AP-2, sentido Zaragoza fue interceptado por una patrulla de la guardia civil cuando circulaba al volante del vehículo matrícula E-....- FF , propiedad del acusado Nicanor , ocupándole en el interior de una silla para niños una sustancia blanca compacta, envuelta en plástico celofán, que resultó ser cocaína, y tras el pertinente análisis practicado, con un peso neto de 998,33 gramos y una riqueza del 74,87%; La referida sustancia pudiera alcanzar en el mercado ilícito para el que la había destinado el acusado un valor aproximado de 37000 euros.

No ha quedado acreditado de forma suficiente que el acusado Nicanor le hubiera entrado de forma voluntaria el vehículo de su propiedad en la localidad de Granollers para que lo condujera hasta la localidad de Vitoria, para transportar la droga incautada.' Y su parte dispositiva es del siguiente literal: ' FALLO CONDENAMOS al acusado Jesús , en concepto de autor de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud tipificado en el articulo 368 del código penal , con la concurrencia de la agravante nº 8 artículo 22 del código penal sobre reincidencia a la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE SETENTA MIL EUROS , con la responsabilidad personal subsidiaria de TRES MESES en caso de impago e insolvencia y al pago de1/2 las costas procesales.

Asimismo se decreta el comiso y la destrucción de la droga intervenida de conformidad con los artículos 127 y 374 del código penal .

Asimismo que se descuente de la pena impuesta todo el tiempo que ha estado en prisión provisional por esta causa, desde el día 6/10/2017.

Asimismo ABSOLVEMOS al acusado Nicanor de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud tipificado en el artículo 368 del Código Penal , con declaración de oficio de # costas.

Asimismo que se proceda a la devolución al acusado absuelto del vehiculo de su propiedad matricula E-....-FF .'

SEGUNDO.- Por la representación procesal del acusado Jesús , se presentó recurso de apelación contra la sentencia anterior, en base al siguiente motivo de apelación: 'UNICO.- Por error de hecho: infracción por aplicación indebida del art. 22.8 CP al amparo del art. 846 bis c c) de la LECrim por cuanto la Sala al estimar concurrente la agravante de reincidencia se limita a constatar que el recurrente al cometer este delito habría sido ya anterior y ejecutoriamente condenado en sentencia de fecha 10.1.2014 , por delito contra la salud pública a la pena de 1 año de prisión, pero sin expresa mención de la fecha de cumplimiento efectivo de la condena anterior conforme exige la doctrina jurisprudencial de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo.' Conferido traslado al Ministerio Fiscal, impugnó el recurso, interesando su desestimación.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Sala, se registraron al num. 18/2017 y se nombró Ponente, pasando las mismas a la Sala que señaló para votación y fallo el día 25 de octubre del presente.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos que, como probados, se expresan en la sentencia recurrida, teniéndolos por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de Jesús interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Zaragoza, de fecha 6 de julio de 2017 , que lo condena como autor responsable de un delito contra la salud pública del art. 386 del Código Penal , con la concurrencia de la agravante nº 8 del art. 22 del Código Penal de reincidencia, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 70.000 mil euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de tres meses en caso de impago o insolvencia, y al pago de la mitad de las costas procesales.



SEGUNDO.- El recurso se interpone por un único motivo: error de hecho derivado de infracción por aplicación indebida del art. 22.8 CP , al amparo del art. 846 bis c. c) LECRIM (sic).

En síntesis, el motivo se fundamenta en que la sentencia recurrida ha apreciado la agravante de reincidencia, conforme al art. 22.8 CP , por haber sido ejecutoriamente condenado el acusado como autor de un delito contra la salud pública a la pena de un año de prisión, impuesta por sentencia firme dictada en Francia, de fecha 10 de enero de 2014 , pero sin que conste expresa mención a la fecha de cumplimiento efectivo de la referida condena, tal como exige la jurisprudencia de la Sala Penal del Tribunal Supremo.



TERCERO.- Entrando a conocer sobre el fondo del asunto, debe destacarse la doctrina jurisprudencial general sentada al efecto, que establece que para apreciar la agravante de reincidencia del art. 22.8 CP no se computarán los antecedentes penales cancelados o que hubieran podido serlo ( SSTS 1170/2011 de 10-11 y 971/2010 de 12-12 ). También establece el Alto Tribunal que la carga probatoria de las circunstancias modificativas de la responsabilidad compete a la parte que las alega y deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo (así, SSTS 23-10-93 , 23-11-93 y 7-3-94 ).

Para acreditar la concurrencia de la reincidencia es necesario que conste en la sentencia, según jurisprudencia reiterada: 1) la fecha de la firmeza de la sentencia o sentencias condenatorias, 2) el delito por el que se dictó la condena, 3) la pena o penas impuestas, y 4) la fecha en la que el penado las dejó efectivamente extinguidas. Este último dato puede exceptuarse por innecesario en aquellos casos en los que el plazo de cancelación no haya podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho por el que se realiza el enjuiciamiento actual, por cuanto la aplicación 'contra reo' de cualquier precepto solo será correcta, legitima y constitucional cuando se respete el derecho fundamental garantizado por el art.

24 CE ( SSTS 12-3-98 y 16- 5-98, a las que se refiere la STS de 22-01-13; recurso de casación 10917/2012 ).

En el presente caso, consta la fecha de la firmeza de la sentencia dictada por el Tribunal Correccional de Perpiñán (Francia), de 10 de enero de 2014 . También consta que la condena fue de un año de prisión por delito de tráfico de estupefacientes. Sin embargo, no consta la fecha en que se tuvo por extinguida la pena.

La sentencia recurrida salva esta omisión argumentando que, al constar en la hoja de antecedentes penales la fecha en que se cometió el delito en Francia (17 de diciembre de 2013 ), aun cuando hubiese estado en prisión desde ese mismo día la pena de un año de privación de libertad se cumpliría el 17 de diciembre de 2014, por lo que aplicando el plazo de cancelación de antecedentes penales previsto en el art. 136.1.b) CP para esa pena -dos años computado desde que quedó extinguida- estos se entenderían cancelados el 17 de diciembre de 2016. Como quiera que el nuevo delito que ha dado lugar a esta causa se cometió el 6 de octubre de 2016, esto es, con anterioridad a la fecha de cancelación de los antecedentes, puede apreciarse la agravante de reincidencia.

Sin embargo, lo cierto es que esa argumentación se sustenta en una hipótesis, pero no aporta una seguridad total, puesto que, como ha señalado el Tribunal Supremo, entre otras, en la STS de 22-01-13; recurso de casación 10917/2012 , 'bien pudo extinguirse la condena impuesta por circunstancias tales como abono de prisión preventiva, redención, indulto, expediente de refundición ( SSTS. 11-7 y 19-9-95 , 22-10 , 22-11 y 16-12-96 , 15 y 17-2-97 ), expresando la STC 80/92 de 26-5 , que la resolución estimatoria de la agravante de reincidencia sin que consten en la causa los requisitos para obtener la rehabilitación y cancelación lesiona el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva'. Aun cuando el abono de prisión preventiva queda cubierto por la interpretación de la Audiencia Provincial, no ocurre lo mismo con el resto de las circunstancias mencionadas.

Además, en el presente caso la condena se impone por un tribunal francés, y consta en la hoja de antecedentes penales (folio 27) que en fecha 7 de julio de 2014 se dictó resolución por dicho tribunal concediendo al reo la libertad condicional, pero sin que conste la fecha en que deba entenderse extinguida la pena. Por otra parte, no tenemos certeza sobre la aplicación que los tribunales franceses realizan de la libertad condicional como medida de cumplimiento de la pena según la legislación que les es propia y, evidentemente, no podemos aplicar la española sobre la materia.

Como señala la doctrina jurisprudencial la carga probatoria para acreditar la fecha de extinción de la pena corresponde a la acusación, que debe preocuparse por aportar a la causa certificado de extinción de la pena ( SSTS 3-10-96 y 2-04-98 ).

En definitiva, no constando en autos los datos necesarios, en concreto la fecha de extinción de la pena, debemos practicar el cómputo del plazo de rehabilitación más favorable al reo, fijando como día inicial el de la firmeza de la sentencia dictada en Francia. Como es de 10 de enero de 2014, computados los dos años para la cancelación de antecedentes penales fijados por el art. 136.1.b) CP , ésta tuvo lugar el 10 de enero de 2016, con anterioridad a la comisión del hecho delictivo enjuiciado en esta sentencia (6 de octubre de 2016 ), por lo que no procede aplicar la agravante de reincidencia del art. 22.8 CP , debiéndose estimar el recurso. Incluso aunque el cómputo se realizase desde la fecha en que consta se le otorgó la libertad condicional al condenado -7 de julio de 2014-, los dos años para la cancelación de sus antecedentes penales habrían transcurrido con carácter previo a la comisión del hecho delictivo hoy enjuiciado.



CUARTO.- Estimado el recurso y rechazada la agravante de reincidencia, debemos proceder nuevamente a la individualización de la pena, en el marco del delito castigado en el art. 368 CP , sustancias que causan grave daño a la salud, que va de tres a seis años de prisión.

Conforme al art. 66.1 regla 6ª CP , cuando no concurran atenuantes ni agravantes, los jueces y tribunales aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.

En el presente caso hemos de valorar que la cantidad de droga incautada, una vez adecuada a su pureza, casi alcanza la que el Tribunal Supremo considera suficiente para apreciar notoria importancia. Se incautaron 998,33 gramos de cocaína con una riqueza del 74,87%, lo que supone 747,44 gramos de cocaína pura, cuando se entiende como 'cantidad de notoria importancia' la de 750 gramos (Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de 19 de octubre de 2001).

También ha de valorarse la condena anterior por el tribunal francés, pues, aun cuando no permita aplicar la agravante de reincidencia, si puede ponderarse como un factor más de individualización de la pena ( STS de 22-01-13; recurso de casación 10917/2012 ).

Por lo expuesto, se impone la pena de prisión en su mitad inferior, si bien dentro de ella en el abanico superior, con la duración de cuatro años, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se reduce la pena de multa a la suma de 60.000 euros, con dos meses de responsabilidad personal subsidiaria.

Se mantienen los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida, incluidos lo dispuesto sobre comiso y destrucción de la droga intervenida, así como el abono al condenado del tiempo pasado en prisión provisional desde el 6-10-17.



QUINTO.- Con declaración de oficio de las costas de la apelación, arts. 239 y 240 de la LECRIM .

Fallo

Primero.- Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Jesús contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Tercera, en fecha 6 de julio de 2017 .

Segundo.- Revocar la mencionada sentencia, condenando a Jesús como autor responsable de un delito contra la salud pública, sustancia que causa grave daño a la salud, tipificado en el art. 368 CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de 4 años de prisión , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 60.000 mil euros , con la responsabilidad personal subsidiaria de dos meses en caso de impago o insolvencia; y al pago de la mitad de las costas procesales causadas en la primera instancia, con declaración de oficio de las costas de la apelación.

Se mantienen el resto de pronunciamientos del fallo de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial.

Notifíquese la presente con indicación a las partes que no es firme, y que contra la misma cabe recurso de casación de conformidad con el artículo 847 de la LECRIM, cuya preparación debe solicitarse dentro de los cinco días siguientes al de su última notificación, a tenor de los artículos 855 y 856 de la referida Ley , y firme que sea la misma, devuélvase al órgano de su procedencia con testimonio de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.