Sentencia Penal Nº 15/2018, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 2, Rec 29/2017 de 21 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
CIUDAD REAL
SENTENCIA: 00015/2018
Procedimiento: Procedimiento Abreviado 29/2017
Procedimiento de Origen: Procedimiento Abreviado 60/2015
Procedencia: Juzgado de Instrucción de Almagro.
SENTENCIA núm. 15/2018
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ILMOS. SRES.
PRESIDENTE
Doña Carmen Pilar Catalán Martín de Bernardo
MAGISTRADOS
Don Ignacio Escribano Cobo
Don José María Tapia Chinchón
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En Ciudad Real, a Veintiuno de junio de Dos mil dieciocho.
Vista por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial de Ciudad Real, en juicio oral y público
la presente causa seguida como Procedimiento Abreviado 29/2017, procedente del Juzgado de Instrucción
de Almagro (Procedimiento Abreviado 60/2015) seguida por un delito de apropiación indebida y en el que
aparecen como partes:
Como acusados, Don Clemente , mayor de edad, con DNI núm. NUM000 , sin
que consten antecedentes penales, y las mercantiles representadas por el citado acusado,
'CONSTRUCCIONES MOTORLU, S.L.' y 'CONSTRUCCIONES MIGUEL ANGEL NARANJO SOCIEDAD
LIMITADA UNIPERSONAL', representados por la Procuradora de los Tribunales Doña Susana Cano
Aranguez y asistidos de Letrado Don José-Carlos Ruiz Sánchez.
Como Acusación Particular, Don Eladio , representado por la Procuradora de los Tribunales Doña
Aurelia Ginés González y sosteniendo la parte su propia asistencia letrada.
Como responsable civil, la entidad 'BANCO CASTILLA LA MANCHA, S,.A', representada por la
Procuradora de los Tribunales Doña María-Isabel Gómez Portillo y asistida de Letrado Don José-Antonio
Villegas Díaz.
El Ministerio Fiscal, en la posición legal que tiene encomendada.
Ha sido Ponente el Magistrado Don José María Tapia Chinchón, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO. - Que la presente causa fue incoada en virtud de querella, cuyo conocimiento correspondió al Juzgado de Instrucción de Almagro, practicándose las diligencias que se consideraron oportunas, tras lo que se dictó Auto de acomodación a los trámites de procedimiento abreviado.



SEGUNDO. - El Ministerio Fiscal no presentó escrito de acusación al entender que los hechos objeto de instrucción no eran constitutivos de delito.



TERCERO.- Por la Acusación Particular se formuló acusación frente a Don Clemente , 'CONSTRUCCIONES MOTORLU, S.L.' y 'CONSTRUCCIONES MIGUAL ANGEL NARANJO SOCIEDAD LIMITADA UNIPERSONAL', estimando que los hechos eran constitutivos del delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal, resultando autores los acusados, procediendo imponer a cada uno de ellos las penas de prisión de 4 años y multa de 10 meses, accesorias, con obligación indemnizatoria a favor de Don Eladio , de forma solidaria, en cuantía total de 51.545,76€, sin perjuicio de posterior liquidación definitiva, con declaración de responsabilidad civil solidaria o subsidiaria de la entidad 'BANCO CASTILLA LA MANCHA, S,.A'. Dicha calificación fue elevada a definitiva en el plenario.



CUARTO.- Decretada por el Juzgado de Instrucción de Almagro la apertura de juicio oral, se confirió traslado a la defensa del acusado, presentándose escrito de defensa por el que se venía a solicitar la libre absolución de su patrocinado. En igual sentido se pronunció la Defensa de la responsable civil. Tras lo que se elevaron las actuaciones a la Audiencia Provincial, siendo turnadas a esta Sección Segunda, incoándose el correspondiente Rollo que fue registrado con el núm. 29/2017, declarándose la pertinencia de las pruebas propuestas y señalándose fecha para la celebración del juicio oral.



QUINTO. - Llegados el día y hora señalados se practicaron las pruebas propuestas y admitidas con el resultado que obra documentado en las actuaciones y en soporte de grabación digital. En trámite de conclusiones, por el Ministerio Fiscal se elevaron a definitivas. Por la Acusación se elevaron a definitivas. Las Defensas reiteraron la pretensión de libre absolución de sus patrocinados.



SEXTO. - Se concedió al acusado el turno de última palabra, con el resultado que consta, tras lo que se dio por terminado el juicio oral y se declararon las actuaciones conclusas para Sentencia.

HECHOS PROBADOS Probado y así se declara de forma terminante: 1. Que con fecha 20 de julio de 2006 y en la localidad de Pozuelo de Calatrava (Ciudad Real) Don Clemente , por la mercantil 'MOTORLU CONSTRUCCIONES, S.L.', y Don Eladio , suscribieron un contrato de compra venta de vivienda en construcción que el primero construía en la Urbanización 'La Pililla', vivienda unifamiliar signada bajo el ordinal 61, en dicha localidad, por precio total de 148.000€, al que habría que añadir el IVA, estableciéndose como forma de pago: a) entrega previa a la suscripción del contrato de 6000€ (3 de agosto de 2005), en el acto de suscripción del contrato, 12000€, 6000€ al cubrir aguas; y el resto (124000€) al final de la obra. En la posición de la promotora constructora se subrogó la también mercantil 'CONSTRUCCIONES NARANJO, S.L.'. Ambas sociedades pertenecientes al acusado Don Clemente , socio único de las mismas.

2. Que en dicho contrato se estableció un plazo de finalización de entre 24-30 meses desde la firma del contrato, momento a partir del cual se procedería al otorgamiento de escritura pública.

3. Que las cantidades parciales antes señaladas fueron abonadas en sus plazos por el comprador, señalándose en la estipulación 2ª, 2) del contrato suscrito (precio, forma de pago e intereses: Forma de pago) que 'las entregas a cuenta a que se refieren a los apartados b y c de la segunda estipulación, se ingresarán en la cuenta especial 3062 0028 57 2121258020 de la Caja Rural en Pozuelo de Cva. (Ciudad Real). Respecto a dichas cantidades se garantiza por la Entidad Bancaria que serán utilizadas únicamente para la construcción de la Promoción Residencial 'La Pililla', comprometiéndose la vendedora a obtener los correspondientes avales individualizados, tan pronto sena solicitados por el comprador'.

4. Las viviendas en su conjunto fueron, obtenida licencia de obras por parte del Ayuntamiento, construidas y terminadas en un porcentaje del 90%, no pudiendo terminarse por problemas con el Ayuntamiento de la localidad que no han sido debidamente acreditados, y que determinaron finalmente el cese de financiación por la entidad bancaria y su ejecución por la misma.

Fundamentos

Valoración de la prueba.

1. La Sala ha alcanzado el resultado probatorio que tiene reflejo en el relato de hechos probados a partir de la valoración en conciencia de las pruebas practicadas en el plenario, partiendo del absoluto respeto del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

2. Desde tal consideración, la valoración alcanzada lo ha sido en virtud de las declaraciones escuchadas de forma directa durante el plenario y de los documentos incorporados a la causa. Debiendo destacarse en esta valoración, sobre la que ciertamente no existen sustanciales discrepancias: (i) Sobre el contrato de compraventa suscrito por las partes y sus cláusulas, sobre el que existe llano reconocimiento de las partes, el Documento obrante a los f 7 y ss.

(ii) Sobre la composición de las mercantiles del acusado, que igualmente se reconocen, las notas registrales obrantes a los f 202 y 401 y ss (estos del Tomo II) (iii) Se reconocen igualmente las entregas a cuenta realizadas por el querellante por importe conjunto de 24000€ en diversas entregas, según consta tanto en el contrato de compraventa antes referido como en los Documentos obrantes a los f 16 a 18 de las actuaciones. Declaraciones en el plenario.

(iv) Sobre la licencia de obras, oficio cumplimentado por el Excmo. Ayuntamiento de Pozuelo de Calatrava (f 378).

(v) Sobre el grado de terminación de la obra, declaraciones en el plenario particularmente de Don Nazario , que fuera empleado del acusado, resaltando el empeño de éste por terminar la obra buscando con financiación propia, y muy particularmente de Don Patricio , Arquitecto Técnico y Director facultativo de la obra, Don Primitivo , Arquitecto y redactor del proyecto, y Don Remigio , experto tasador encargado por la entidad bancaria prestamista (entonces Caja Castilla La Mancha) de ir certificando o adverando el avance de las obras, señalando que la mitad de las viviendas fueron terminadas completamente y el resto en un noventa y tantos por ciento.

La doctrina del Tribunal Supremo.

3. Nos encontramos en el presente ante el supuesto del destino otorgado a cantidades entregadas a cuenta de la construcción de viviendas, supuesto analizado en numerosas ocasiones por la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

4. En este punto resulta determinante la doctrina contenida en la muy reciente Sentencia de 20 de marzo de 2018 (131/2018 . Pte. Excmo. Sr. Berdugo Gómez de la Torre) en la que se expresan dos corrientes jurisprudenciales de la Sala sobre la conceptuación del delito de apropiación indebida respecto de las entregas a cuenta en contratos del mismo tipo que el aquí analizado.

Una primera, que vendría representada por Sentenciad 89/2016, de 12 de febrero y 151/2017, de 10 de marzo que tras el análisis de la normativa sectorial -Ley 57/1968, de 27 de Julio, Disposición Adicional 1ª de la Ley 38/1999 de 5 de noviembre, de Ordenación de la edificación y Ley 20/2015, de 14 de julio) y que vienen a señalar que el delito de apropiación indebida 'lo cometerá, conforme al art. 252 del CP quien, habiendo recibido cantidades que por imperativo legal sólo puede percibir a través de una cuenta especial con garantía expresa de devolución, no las entregue (o ingrese) en dicha cuenta separada, e incumpliendo esta obligación las confunda con el patrimonio propio, disponiendo de ellas como si fueran suyas, bien para sí, bien para las necesidades de sus negocios. De este modo está disponiendo ilícitamente de ellas, incumpliendo una prohibición legal clara y explícita, aunque sea una utilización temporal y con la intención de entregar la vivienda comprometida, comportamiento que inicia, pero no consuma, el delito de apropiación indebida. El delito se consuma cuando se llega al denominado 'punto sin retorno' ( SSTS 513/2007, de 19 de junio ; 938/1998, de 9 de julio ; 374/2008, de 24 de junio ; y STS 228/2012, de 28 de marzo , entre otras), es decir cuando el promotor incumpla definitivamente la doble alternativa prevista por la ley, entregar la vivienda o devolver el dinero que debería haber garantizado. En conclusión, el delito se consuma cuando se produce la definitiva desaparición del valor objeto de apropiación del patrimonio del perjudicado, ya que el delito de apropiación indebida es un delito de resultado contra el patrimonio, y se consuma cuando este resultado perjudicial se produce de modo ya irreversible'. Y acaba afirmando la sentencia 89/2016 que la Ley se dicta para ser cumplida, y a los Tribunales les compete hacerla cumplir. Hora es, ya, de que esta normativa legal que el Legislador mantiene vigente y ha reiterado tres veces desde hace casi cincuenta años, se cumpla de manera efectiva. Y que su incumplimiento, conlleve las sanciones penales procedentes cuando determine la definitiva disminución del patrimonio del perjudicado, por la ilegal disposición por el promotor del dinero entregado, sin necesidad de imponer al perjudicado la carga de acreditar el destino de las cantidades indebidamente dispuestas. Porque el desvalor de la conducta penada no está ligado al destino del dinero indebidamente apropiado, sino al hecho de haber dispuesto el acusado de bienes ajenos que la Ley le impedía expresa e imperativamente disponer, y haber ocasionado con ello un perjuicio patrimonial definitivo al perjudicado, titular de los bienes objeto de apropiación.

Para la segunda línea jurisprudencial -en la que se ubica el voto particular discrepante emitido en la Sentencia 89/2016, Sentencias 417/2015, de 30 de junio y 537/2014, de 24 de junio -, en las que se viene a sostener que no es suficiente con el incumplimiento de las garantías establecidas en favor de los compradores de viviendas respecto de las cantidades anticipadas para convertir automáticamente la disposición de esos fondos en actos incardinables en la conducta apropiativa que define el art. 252 CP (actual 253); de modo que no puede estimarse que el delito surja inevitablemente si finalmente no se devuelven las cantidades ni se entrega la vivienda, con independencia absoluta de cuál sea el destino que les haya dado el promotor incumplidor. Se rechaza por tanto que haya responsabilidad penal aunque no exista constancia de que las cantidades han sido destinadas a otros fines; o incluso aunque haya quedado plenamente demostrado que hasta el último euro se invirtió en la promoción para la que se aportaron. Pues la antijuricidad penal sólo aparece como tal cuando el promotor destina las cantidades recibidas a otros fines - personales o empresariales-, desvío que deberá estar acreditado. Asimismo se opone esta segunda orientación jurisprudencial a que se aplique el tipo penal de apropiación indebida cuando se hayan invertido todas las cantidades en la cumplimentación de lo convenido contractualmente, considerándose indiferente que se ponga o no a disposición de los compradores lo hasta ese momento construido; e igualmente se cuestiona que, una vez incumplidas las obligaciones de garantía que marca la ley, se considere indiferente que el hecho del fracaso del proyecto empresarial obedezca a causas meramente imprudentes o incluso fortuitas. De modo que, a pesar de la concurrencia de las circunstancias referidas, si el acusado no asegura o avala las cantidades ni constituye con ellas un patrimonio separado afecto a un fin, no podría admitirse que estemos necesariamente ante un delito de apropiación indebida.

No sin dejar de constar que en la mayoría de la Sentencias de la Sala, al margen de la concepción más o menos estricta sobre la obligación legal diseñada, se suele entrar a examinar las alegaciones de las defensas relativas al destino final del dinero anticipado por los compradores de las viviendas.

5. Tales discrepancias motivaron el Pleno No Jurisdiccional de la Sala de 23 de mayo de 2017 en el que se aprobó el siguiente acuerdo: '1.- En el caso de cantidades anticipadas a los promotores para la construcción de viviendas, el mero incumplimiento, por sí solo, de las diligencias previstas en la Disposición Adicional primera de la Ley 38/1999 de 5 noviembre, de ordenación de la Edificación , en la redacción dada por la Ley 20/2015, de 14 de julio, consistentes en garantizar mediante un seguro la devolución de dichas cantidades para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin, y de percibir esas cantidades a través de cuenta especial en cantidades de crédito, no constituye delito de apropiación indebida.

2.- Cuando las cantidades entregadas no se hayan destinado a la construcción de las viviendas comprometidas con los adquirentes, podrá apreciarse un delito de estafa si concurren los elementos del tipo, entre ellos un engaño determinante del acto de disposición, o bien un delito previsto en los arts. 252 ó 253 CP, si concurren los elementos de cada tipo'.

6. En definitiva, la actual doctrina de la Sala del Tribunal Supremo que refleja la Sentencia calendada y la de 25 de enero de 2018 (Sentencia 42/2018 ) y en relación a las cantidades anticipadas a los promotores/ constructores por parte de los futuros adquirentes de viviendas, los profesionales quedan obligados a: 1- A aperturar una cuenta especial en la que necesariamente habrán de ingresarse las cantidades anticipadamente entregadas por los futuros compradores.

2- Tales cantidades en cuanto forman un patrimonio separado afecto a un fin concreto --la construcción de la vivienda, bloque o urbanización concernida-- solo podrán estar destinadas e invertirse en tales obras.

3- Se trata de una norma imperativa cuyo origen está en la Ley en garantía de la protección de los intereses de los consumidores, que son los más débiles en esa relación económica, y por tanto tales obligaciones quedan fuera del ámbito de disposición de las partes.

4- En caso de incumplimiento de esta obligación por parte de las personas obligadas, se incurre en las responsabilidades administrativas previstas en la Ley y, además, de concurrir los demás elementos de tipo penal de la apropiación, se incurre en responsabilidad penal. Ello ocurrirá cuando se acredite que el preceptor de tales cantidades anticipadas, aparte de incumplir tales obligaciones, ha hecho suyas tales cantidades dándoles el destino que hubiese querido consumándose el delito cuando ante la concreta petición de devolución de las cantidades entregadas por la persona concernida, tal reintegro no se produce, con lo que se llega al 'punto sin retorno' de definitivo incumplimiento de la obligación de o bien invertir el dinero en la obra comprometida, o de devolverse el dinero al que lo entregó.

5- Por ello, cuando el promotor incumple tales obligaciones de aperturar la cuenta especial y dedicarla a la obra comprometida, y la dedica o la confunde con otros patrimonios de otras promociones pero ante la petición de devolución de lo recibido entrega las cantidades adelantadas, o acredita el destino de ese dinero a la ejecución de la obra comprometida - -aunque no acabada--, entonces podrá existir responsabilidad administrativa derivada del incumplimiento de tales obligaciones, pero no delito de apropiación indebida, no olvidemos que la Disposición Adicional 1ª de la Ley 38/99 de 5 noviembre de ordenación de la Edificación que mantuvo expresamente la vigencia de las obligaciones legales establecidas en la Ley 57/68 prevé multas por incumplimiento a que se refiere el párrafo primero del artículo 6 de la citada Ley se impondrá por las Comunidades autónomas, en cuantía por cada infracción, de hasta el 25% de las cantidades cuya devolución debe ser asegurada o por lo dispuesto en la normativa propia de las comunidades autónomas.

Las conclusiones de la Sala.

7. Partiendo de tan importantes premisas jurisprudenciales, su traslación al caso examinado debe conducirnos a dictar un fallo absolutorio de los acusados.

8. En efecto, pese a la falta de cumplimiento de la obligación de aval de las cantidades entregadas a cuenta (que no se niega), es lo cierto que el resultado probatorio conduce a tener por acreditado que todas las cantidades se ingresaban en una cuenta bancaria y se destinaban a pagos de la obra, según reconoce el testigo Don Nazario , especialmente cualificado pues su relación con el acusado se desbarató como consecuencia de la promoción, manifestó que las cantidades que recibían se ingresaban y con ellas se pagaban las obras. Que el acusado realizó un denodado esfuerzo personal (hipotecando bienes propios y de familiares) para acabar las obras. Consta igualmente acreditado que las obras fueron prácticamente concluidas y que solo problemas administrativos y de financiación impidieron su total conclusión. Que la propia promotora, a fin de salvar las viviendas, ofreció a los compradores la escrituración de viviendas en construcción (f 171), solución a la que alguno se acogió, el Arquitecto Don Primitivo , quien llegó a inscribir la vivienda.

En definitiva, que no hubo distracción de cantidades y que las mismas, pese a la irregularidad administrativa, se destinaron a su fin, esto es, la construcción de las viviendas adquiridas. Resulta en este punto relevante, por su imparcialidad, el testimonio del tasador independiente señor Remigio , quien atestigua el volumen de obra construido y que rozaba la práctica totalidad, marchando el curso de las obras con normalidad hasta la casi terminación. Como así se ha determinado en otro conflicto penal igualmente derivado de la misma promoción (Documental aportada por la Defensa y consistente las sentencias penales, Procedimiento Abreviado 362/2014 y Rollo de apelación 71/2016) 9. Por tanto, la cuestión se reduce a un problema contractual (y, en su caso, administrativo) que habrá de resolverse en sede civil.

Costas procesales.

10. Se decretan de oficio, al no apreciarse méritos especiales de imposición a alguna de las partes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey y por la potestad conferida por la Constitución de la Nación Española;

Fallo

Este Tribunal, ha decidido: 1º. ABSOLVER LIBREMENTE a los acusados Don Clemente , 'CONSTRUCCIONES MOTORLU, S.L.' y 'CONSTRUCCIONES MIGUEL ANGEL NARANJO SOCIEDAD LIMITADA UNIPERSONAL', de los hechos que se les imputaban.

2º. DECLARAR DE OFICIO las costas devengadas en la presente causa.

La presente Sentencia no es firme al caber contra la misma recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, a preparar mediante escrito suscrito por Abogado y Procurador en el plazo de cinco días siguientes a su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente en audiencia ordinaria del mismo día de su fecha. Doy fe.