Sentencia Penal Nº 15/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 1725/2017 de 12 de Enero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Madrid
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Fax: 914934542
Grupo de trabajo : AAG
37051540
N.I.G.: 28.079.51.1-2012/7009144
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1725/2017
Origen : Juzgado de lo Penal nº 14 de Madrid
Procedimiento Abreviado 89/2012
SENTENCIA NUM: 15
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
ILTMOS. SRES. DE LA SECCION TERCERA
D. JUAN PELAYO GARCIA LLAMAS
Dª. ROSA ESPERANZA REBOLLO HIDALGO
D. AGUSTIN MORALES PEREZ ROLDAN
---------------------------------------------- En Madrid, a 12 de Enero de 2018.
VISTO, por esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, en grado de apelación, el Juicio
Oral nº 89/12 procedente del Juzgado Penal nº 14 de Madrid y seguido por delito de calumnia, contra Jacinto
, siendo partes en esta alzada como apelante dicho acusado y como apelados, Daniela y el Ministerio Fiscal y
Ponente el Magistrado Ilmo Sr D. AGUSTIN MORALES PEREZ ROLDAN, que expresa el parecer de la Sala .

Antecedentes

PRIMERO .- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó Sentencia el día 12 de junio de 2016 en cuyo HECHO PROBADO CONSTA : 'Expresa y terminantemente se declara probado que Jacinto con DNI NUM000 , mayor de edad y sin antecedentes penales , el 18 de marzo de 2009 presentó en la Oficina del registro de la Comunidad de Madrid escrito dirigido al Ayuntamiento de Torrelodones, en el trámite de alegaciones ante el Pleno del citado consistorio relativo al Anteproyecto de ampliación del tanatorio y cementerio de dicha localidad , que tuvo entrada en el Ayuntamiento de Torrelodones el 25 de marzo de 2009. En dicho escrito Jacinto efectuaba con temerario desprecio hacia la verdad las siguientes afirmaciones relativas a Doña Daniela , funcionaria pública e interventora del Ayuntamiento de Torrelodones desde el 20 09-07 hasta el 17-06-09 : 'Como se sabe esta parte no consiente pacíficamente la utilización de los dineros aportados por las cuentas del Ayuntamiento 'B' , para financiar los proyectos privados de las empresas personales familiares o afines al Alcalde de Torrelodones , o del diputado nacional , ni aun cuando éstos cuenten con la complicidad de la Sra. Interventora Municipal, a la que no duele en prendas en 'ignorar' en sus informes las partidas presupuestarias del Ayuntamiento 'B' utilizadas con anterioridad a la aprobación del proyecto para justificar el menor costo en las obras necesarias a la concesionaria 'Sercal , S.A. ' o la concesionaria 'TBF Espacios Verdes S.L.' 'En todo caso, formalidades aparte, la donación del Ayuntamiento de Torrelodones aprobada por el Pleno Municipal a la concesionaria 'SERCAL S.A ' o la legalización de la explotación del negocio que habían venido ejecutando 'TBF, ESPACIOS VERDES , S.L , por los trabajos ejecutados con anterioridad por el Ayuntamiento de Torrelodones con independencia de la malversación de fondos públicos, no está contemplada en los informes de la Intervención municipal, lo que constituye una dejación de funciones de la Sra. Interventora Municipal que termina interponiendo querellas contra esta parte por denunciar su corrupta participación activa en el funcionamiento del 'Ayuntamiento 'B', de Torrelodones a través de la fundación de Estudios Superiores de la que forma parte su marido .' 'Analizada la 'Trampa' financiera instrumentada desde la intervención municipal para malversar fondos públicos del Ayuntamiento 'A' de Torrelodones a favor, esta vez de la concesionaria 'SERCAL, S.A.', donándole a favor del proyecto de explotación los fondos de la ejecución material de la segunda ampliación del cementerio de Torrelodones, procede ahora analizar la misma trampa instrumentada desde la intervención municipal para fundamentar la estafa a la propiedad de la finca registral n° 400, mediante la adjudicación por la vía de hecho por el Ayuntamiento del suelo de dicha finca privada para concedérselo gratis total a Sercal SA o a TBF ESPACIOS VERDES S.L. o cualquier otra empresa conexionada con las fuerzas vivas de los dirigentes del Ayuntamiento de Torrelodones .

'No parece de recibo que desde la intervención del Ayuntamiento de Torrelodones , se ignore la donación municipal a la concesionaria SERCAL SA , o a la concesionaria ficticia de la explotación 'TBF ESPACIOS VERDES S.L.' autorizándola por inacción fiscalizadora de las cuentas municipales , mientras emplea la misma técnica dejando de fiscalizar en los mismos informes de la Intervención Municipal el importe en el que se ha de valorar la confiscación de la finca 400 de Torrelodones para la implantación del proyecto'.

'Evidentemente con dicha actuación de la Intervención Municipal se le dona administrativamente a SERCAL S.A. o a 'TBF ESPACIOS VERDES S.L.' el suelo sobre el que se va a ejecutar el proyecto (Que ya viene siendo ejecutado desde hace varios años) de explotación que pretende, consolidando una malversación de fondos del Ayuntamiento 'A' de Torrelodones para el caso de que se considerase que la confiscación parcial de la finca registral n° 400 se ha consolidado o la estafa del Ayuntamiento 'A'.

La presente causa permanece paralizada por causas no imputables al acusado desde la presentación del escrito de defensa de 25 de febrero de 2011 hasta la Diligencia de remisión a estos Juzgados para su enjuiciamiento el 14 de febrero de 2012.' El FALLO decretó: 'Que debo condenar y condeno a Jacinto como autor responsable de un delito de calumnias, concurriendo la atenuante de Dilaciones Indebidas con el carácter de muy cualificada a la pena de 3 meses multa un cuota diaria de 5 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como el pago de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO .- Notificada la referida sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación del acusado, que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las partes y al Ministerio Fiscal. La representación procesal de Daniela impugnó el recurso presentado y solicitó la confirmación de la resolución dictada.



TERCERO .- Elevadas las actuaciones a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial el día 23 de noviembre de 2017, se formó el Rollo de Sala RAA nº 1725/17 y dado el trámite legal con denegación en auto de 24 de noviembre de la solicitud de prueba en esta segunda instancia, ratificado en resolución de 5 de enero de 2018, se señaló para la deliberación, votación y fallo en Sala del recurso el día 11 de enero de los corrientes.

II. HECHOS PROBADOS Se dan por reproducidos los hechos probados de la resolución recurrida, que se aceptan en su integridad.

Fundamentos

Se aceptan los correlativos de la resolución del Juzgado de lo Penal objeto de recurso y
PRIMERO .- La representación procesal de la parte apelante en el recurso presentado que en su totalidad se da por reproducido, solicita su libre absolución, denunciando quebrantamiento de las normas y garantías procesales por habérsele denegado dos medios de prueba y no haberse practicado otra previamente admitida, solicitando la nulidad del juicio; vulneración del derecho de defensa y del derecho a la libertad de expresión; inaplicación del instituto de la prescripción al no dictarse ninguna resolución sustantiva desde el 17 de abril de 2103, folios 741 y 742 , hasta el 6 de mayo de 2104; infracción del artículo 205 del texto punitivo por no concurrir el elemento subjetivo del injusto por estar convencido de decir verdad e infracción del artículo 207 del citado cuerpo legal por la no aplicación de la 'exceptio veritatis'.

En relación a la nulidad del juicio esgrimida por denegarse dos medios de prueba mediando la correspondiente protesta, y no haberse practicado otra previamente admitida, es preciso manifestar que de forma reiterada el Tribunal Constitucional ha mantenido que la infracción de las normas del procedimiento, que pueden dar lugar a la nulidad de actuaciones, tienen que haber producido efectiva indefensión debiendo venir inspiradas las declaraciones de nulidad en un criterio restrictivo, quedando la nulidad de pleno derecho reducida a la preterición de las normas del procedimiento o vulneración de los derechos fundamentales de los ciudadanos, siempre generadores de efectiva indefensión, no bastando una vulneración formal de norma procesal, debiendo producirse la efectiva indefensión al privar al justiciable de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos o impidiendo la aplicación efectiva del principio de contradicción con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado consistiendo la indefensión según refiere citado Tribunal, en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos, impidiendo a alguna de las partes el ejercicio del derecho de defensa con privación de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses, o de replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( Sentencias del Tribunal Constitucional 18/2000 de 31 de enero , 40/2000 de 14 de febrero , 59/2000 de 2 de marzo , 75/2000 de 27 de marzo , 91/2000 de 30 de marzo , 22 y 27/01 de 29 de enero , 87/01 de 2 de abril , 104/01 de 23 de abril , 184/01 de 17 de septiembre , 210/01 de 29 de octubre , 237/01 de 18 de diciembre , 2/02 de 14 de enero , 68/02 de 21 de marzo , 109/02 de 6 de mayo , 146/03 de 14 de julio , 215/03 de 1 de diciembre , 5/04 de 16 de enero , 141/05 de 6 de junio , 263/05 de 24 de octubre , 13/06 de 16 de enero , 75/06 de 13 de marzo , 76/07 de 16 de abril , 122/07 de 21 de mayo , 156/07 de 2 de julio , 258/07 de 18 de diciembre y 67/08 de 23 de junio , 16/11 de 28 de febrero y 25/11 de 14 de marzo ).

En aplicación de la doctrina expuesta procede rechazar la nulidad pretendida, ya que con arreglo a lo establecido en el artículo 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se solicitó tempestivamente en el otrosí digo del recurso la práctica de los medios de prueba y la Sala en auto de fecha 24 de noviembre de 2017, ratificado el 5 de enero de los corrientes, cuya fundamentación jurídica se da ahora por expresamente reproducida, rechazó el recibimiento a prueba en esta segunda instancia, no existiendo nulidad de clase alguna al haberse resuelto el pedimento efectuado, si bien en sentido negativo a la pretensión cursada.



SEGUNDO .- A la vista de la naturaleza de orden público del Instituto de la prescripción, apreciable en cualquier momento, procede estudiar con carácter previo la concurrencia o no de la prescripción de los hechos objeto de sentencia y en consecuencia del delito que da lugar al pronunciamiento condenatorio que relevaría de cualquier pronunciamiento sobre el resto de los pedimentos del recurso, examinando en consecuencia las prescripciones legales aplicables.

La prescripción de las infracciones penales, que no se identifica con el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, consiste en la renuncia expresa del ejercicio del derecho a penar por parte del Estado, por razones de política criminal, en atención a que el tiempo transcurrido borra de alguna manera los efectos del delito y los suprime de la memoria social, de manera que la pena deja de ser necesaria para la existencia y pervivencia del orden jurídico, incluso incidiría negativamente en la finalidad primordial de resocialización del sujeto; ello exige que la duración de los plazos descriptivos esté relacionada con la gravedad de la acción cometida. Se apoya también en razones de seguridad jurídica en cuanto al fondo, y de obligación del impulso procesal de oficio en la administración de la justicia criminal, así como de diligencia en favor tanto de los justiciables como del interés público.

Se invoca por la parte apelante no haberse dictado ninguna resolución sustantiva desde el 17 de abril de 2103, folios 741 y 742, hasta el 6 de mayo de 2104.

El juicio oral señalado para el día 17 de abril de 2013, fue suspendido a instancia de la propia defensa, para la citación del representante legal de Sercal, procediéndose al nuevo señalamiento para el día 3 de septiembre de 2104 a las 12.00 horas, en diligencia de ordenación de 11 de marzo de 2014, folio 753, notificada a la defensa el 13 de marzo, folio 770.

La situación de paralización del procedimiento que constituye el supuesto de hecho de la institución de la prescripción, de acuerdo con lo dispuesto en al art. 132.2 del Código Penal , se ve interrumpida por el desarrollo de actividad procesal que no sea de mero trámite, es decir, actos procesales de contenido material que supongan la efectiva prosecución del procedimiento ( Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de junio de 1992 , 10 de marzo , 7 y 10 de julio de 1993 , 26 de noviembre de 1996 , 3 de diciembre de 1997 , 12 de febrero de 1999 , 12 de febrero de 2002 y 7 de septiembre de 2004 ). Esta condición es inequívocamente predicable de los actos realizados para el señalamiento de la vista oral, sin perjuicio de que por causas legales haya debido acordarse su suspensión, razón por la que no puede apreciarse la prescripción aducida, al haberse interrumpido el término de un año señalado para el delito contra el honor objeto de condena.



TERCERO. - La libertad de expresión comprende, como con reiteración viene declarando el Tribunal Constitucional, la crítica de la conducta de otro.

La jurisprudencia constitucional ha conformado un cuerpo de doctrina netamente consolidado según el cual la interpretación de los tipos penales en los que se halla implicado o concernido el ejercicio de las libertades de expresión o información, 'impone la necesidad de que se deje un amplio espacio' al disfrute de dichas libertades. Ello se debe a que dichos derechos ocupan una posición 'especial' en nuestro sistema constitucional; y aunque se ha negado una supuesta supremacía de dichos derechos sobre otros derechos fundamentales, sí se resalta que las libertades de expresión y de información no sólo protegen los intereses individuales de los titulares de los mismos , sino que desarrollan un papel fundamental para la existencia y formación de una opinión pública libre, a su vez indisolublemente unida al pluralismo propio del Estado democrático.

La libertad de expresión comprende la posibilidad de criticar la conducta de otro y los límites de la crítica permisible. En estos casos, y según viene diciendo el Tribunal Constitucional, en expresiones muy repetidas, quedan amparadas por las libertades de expresión e información no sólo las críticas inofensivas o indiferentes, sino también las críticas desabridas y que puedan molestar, inquietar o disgustar a quien se refieren. Ahora bien, ello no significa una prevalencia a ultranza del derecho a la información y a la expresión libre sobre el derecho al honor, ni lo expuesto con anterioridad puede conducir al entendimiento de que estamos ante derechos prácticamente ilimitados, dentro de cuyo ejercicio vale todo. En la posible colisión de estas libertades con otros derechos fundamentales y en concreto con el derecho al honor, es necesario un punto de equilibrio y ponderación, identificable con el principio de proporcionalidad.

En el presente caso y de acuerdo con la valoración realizada en la instancia tras el análisis del escrito presentado por el ahora apelante, cuya copia legalizada obra a los folios 60 y siguientes de la causa, que se encuentra parcialmente transcrito en el hecho probado de la sentencia dictada, se constata y evidencia la desproporción entre un escrito de alegaciones en el ámbito administrativo gobernado por argumentos técnico jurídicos y la imputación concreta y expresa a la denunciante de actuaciones en el ejercicio de su cargo de interventora del Ayuntamiento de Torrelodones que revelarían su participación en la comisión de delitos de malversación de caudales públicos y/o estafa, conducta que no puede venir amparada por el ejercicio de la libertad de expresión por exceder manifiestamente del mismo, ni por el derecho de defensa de intereses propios y ajenos, cuando el recurrente reconoció abiertamente en el plenario la autoría del escrito presentado siendo plenamente conocedor de su contenido y asumiendo el mismo, tal y como de forma expresa se recoge en la resolución impugnada, a pesar de lo cual no ejercitó acción penal contra la ahora querellante, tal y como admitió y se constata tras el visionado del soporte donde el acto del juicio fue grabado.



CUARTO .- El artículo 205 del Código Penal establece que: «Es calumnia la imputación de un delito hecha con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad». Así pues para que tenga lugar el tipo delictivo descrito en necesario la concurrencia: Del elemento objetivo (imputación de un delito). El delito de calumnia supone la imputación de hechos precisos, concretos terminantes y criminales de los que se derive un delito comprendido en el Código Penal.

Para que proceda la apreciación del citado delito es preciso la designación de la persona contra la que se dirige la imputación, y que la existencia de tal imputación no se base en frases ni denominaciones vagas o genéricas, sino que las mismas deben ser objeto de especificación; al igual que también debe concretarse el hecho delictivo.

Del elemento subjetivo (conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad). Los hechos imputados no deben ser verdaderos, es decir, la imputación ha de ser falsa, reputándose falsa mientras el presunto calumniador no prueba lo contrario; exigiéndose además que el calumniador ha de tener perfecto conocimiento de la falsedad del delito que imputa.

La imputación, ha de ser una afirmación positiva y además suficientemente individualizada, de un concreto comportamiento delictivo en la que consten los elementos constitutivos de la infracción de que se trate, aunque ello no implique la exigencia de una calificación jurídica.

Desde otro punto de vista, la actual configuración legal de la calumnia introduce una consideración subjetiva, consistente en el necesario conocimiento de la falsedad o en el temerario desprecio de la verdad.

La primera locución se refiere indudablemente a los supuestos de dolo directo; y la segunda, a los casos de dolo eventual, resultando consiguientemente excluída la comisión del delito por imprudencia. Así, la necesaria intencionalidad del agente implica que la imputación ha de ser falsa no solamente desde el punto de vista de una divergencia real entre lo imputado y lo realmente ocurrido, sino también en el sentido subjetivo, es decir, con conocimiento y conciencia de la falsedad; el sujeto activo debe tener intención de no decir verdad. Como se dijo, este elemento subjetivo aparece particularmente realzado en la redacción del art. 205, precisamente siguiendo la interpretación jurisprudencial en la materia.

En este contexto, las afirmaciones comprendidas en el escrito mencionado tienen naturaleza inequívoca y el mismo va dirigido precisamente al organismo en el que presta sus servicios la querellante. En orden a excluir el elemento subjetivo del injusto se aduce por el ahora recurrente que se encuentra convencido de la existencia de la comisión de delitos públicos en el ayuntamiento de Torrelodones y en los que necesariamente tiene que participar la querellante por la labor que en el mismo desarrolla como interventora del consistorio.

Sin embargo, la Juzgadora de instancia explica de forma detallada los hechos delictivos objeto de imputación y la ausencia de fundamentación de los mismos.

El dolo y el ánimo falsario queda incluido en la presentación del escrito en los términos plenamente asumidos por el recurrente, sin que se pueda sostener ahora que su convencimiento acerca de lo manifestado excluye su intención delictiva, cuando es evidente que se presentó el mismo imputando hechos constitutivos de las infracciones penales citadas.



QUINTO .- Se invoca la infracción del artículo 207 del texto punitivo por la no aplicación del ' exceptio veritatis' en base, a la documentación aportada acreditativa de la participación de la querellante en las irregularidades cometidas por el Ayuntamiento de Torrelodones al ser la fiscalizadora de la contabilidad del mencionado Ayuntamiento tal y como se acredita con los documentos dos a cuatro presentados junto al escrito de defensa y la numerosa información periodística y a las declaraciones prestadas por los testigos Juan Carlos y Alvaro , por lo que se considera acreditada la veracidad de las imputaciones realizadas en el escrito litigioso.

En relación a la cuestión planteada, resulta obvio que el ordenamiento jurídico no puede prestar su tutela a afirmaciones calumniosas que no resulten amparadas en información rectamente obtenida aun cuando su total exactitud pueda ser objeto de controversia, operando la exceptio veritatis como una causa de justificación que excluye la pena cuando el hecho imputado sea cierto, por lo que recae la prueba del mismo sobre quien imputa a otro el delito.

Sin embargo en la resolución objeto de impugnación de forma extensa y detallada en base a los argumentos que se exponen, que la Sala asume y da por reproducidos a los efectos de evitar reiteraciones innecesarias, se descarta la veracidad de la imputación efectuada atinente a la participación de la querellante en los delitos que se le atribuyen en el escrito presentado, lo que precisamente se efectúa tras analizar las declaraciones de los testigos referidos, a los que se concede plena credibilidad, por cuanto lo manifestado por Juan Carlos no acredita que la querellante contribuyese a la adjudicación a la empresa Sercal SA de la redacción de un estudio medioambiental sobre el proyecto de ampliación del cementerio y tanatorio de Torrelodones conociendo en dicho momento que la misma estaba en quiebra técnica tal y como se sostiene en el recurso, toda vez que el testigo admitió la existencia de un contrato único que correspondía según recordó al año 2007, añadiendo que en mayo de 2009 cuando salió de la empresa la misma no estaba en bancarrota. Por su parte el testigo Alvaro exmarido de la denunciante, negó cualquier adjudicación de contrato público con el Ayuntamiento de Torrelodones en el que prestaba servicios su mujer, refutando igualmente su pertenencia a la Fundación de Estudios Superiores, condición que le era atribuida en el escrito presentado, a través de lo cual participaría la querellante en la citada entidad. Los concretos documentos referidos aluden a la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo en el recurso de casación nº 2060/07 y la oposición al mismo formulada por la entidad Julujo SA, resolución que declara no haber lugar al mismo por una cuestión técnica, sin que la referencia genérica a información periodística (el plural.com, el confidencial.com, El País, etc) sirva para acreditar las imputaciones vertidas.

La valoración probatoria realizada por el órgano judicial reúne las condiciones necesarias para su confirmación. Sólo cuando la apreciación de las pruebas practicadas en la instancia resulte absurda o irracional, o incurra en contradicciones obvias, resultará oportuno corregirla en el ámbito del recurso de apelación; tales circunstancias no concurren en este supuesto, en cuanto los razonamientos valorativos y explícitos en la sentencia recurrida se ajustan a las reglas de la lógica y a las máximas de experiencia común.

El recurrente en el uso legítimo de su derecho de defensa pretende hacer valer su propia versión, que no puede prevalecer sobre la apreciación imparcial y debidamente motivada del órgano judicial, en uso de las facultades legalmente establecidas en relación a la valoración probatoria ( art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

En estas condiciones, el hecho de establecer unas conclusiones probatorias adversas al recurrente, analizando crítica y prudentemente el conjunto de medios probatorios practicados, no significa la violación de derecho alguno. Las razones expresadas en la sentencia recurrida se estiman comprensibles y correctas; no existe arbitrariedad ni irracionalidad alguna, únicos supuestos que permitirían la corrección en esta vía del recurso, que en consecuencia debe ser desestimado.



SEXTO .- Se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada Vistos los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación formulado por la representación procesal de Jacinto , debemos confirmar y confirmamos la sentencia de fecha 12 de junio de 2016, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 14 de Madrid en el Juicio Oral 89/12, cuyo fallo se transcribe, declarando de oficio las costas causadas en la segunda instancia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndolas saber que contra la misma no cabe Recurso alguno, y con certificación de la misma, devuélvanse los Autos originales al Juzgado de procedencia a los fines procedentes.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por los Iltmos. Sres. Magistrados-Jueces que la dictaron en Audiencia Pública, con la asistencia del Letrado/a de la Admón. de Justicia. Doy fe.