Sentencia Penal Nº 15/2018, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 29/2017 de 28 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1TOLEDO 00015/2018
Rollo Núm. ............... 29/2017.-
Juzg. Instruc. Núm...5 Illescas .-
P. Abreviado Núm. ...... 7/2014.-
SENTENCIA NÚM. 15
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION PRIMERA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. EMILIO BUCETA MILLER
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. URBANO SUAREZ SANCHEZ
Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE
En la Ciudad de Toledo, a veintiocho de marzo de dos mil dieciocho.
Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NO MBRE DEL REY, la siguiente,
SEN TENCIA
Vista en juicio oral y público la causa que, con el número 7 de 2014, tramitó el Juzgado de Instrucción
Núm. 5 de Illescas, por estafa, figurando como parte acusadora el Ministerio Fiscal y asimismo como
acusación Particular Lucas representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Pérez del Moral y defendido
por el Letrado Sr. Sánchez Jauregui; contra Teofilo , con DNI. núm. NUM000 , hijo de Alexander y de
María Angeles , de estado civil ignorado, nacido en Madrid, el NUM001 de 1.964, y vecino de Majadahonda ,
con domicilio en CALLE000 , nº NUM002 NUM003 NUM004 de ignoradas instrucción y conducta, y sin
antecedentes penales; y en libertad provisional por esta causa, salvo ulterior com probación, representado
por el Procurador de los Tribunales Sr Gómez Aguado y defendido por Letrado Sr Alejandro Martin ; y contra
Gonzalo , con D.N.I. núm. NUM005 , hijo de Pablo y de Lourdes , de estado civil ignorado, nacido en
Puertollano, el NUM006 de 1.959, y vecino de Illescas, con domicilio en C/ DIRECCION000 NUM007
Señorío de Illescas, de ignoradas instrucción y, sin antecedentes penales; y en libertad provisional por esta
causa, salvo ulterior com probación; representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Gómez Aguado y
defendido por el Letrado Sr. Alejandro Martín.
Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO BUCETA MILLER, que expresa el parecer
de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones elevadas a definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de estafa, previsto y penado en el art. 251.2 del Código Penal , estimando criminalmente responsables en concepto de coautores a Teofilo y Gonzalo referidos acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando les fuera impuesta la pena de dos años de prisión, con las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, pago de costas y, que en orden a la responsabilidad civil, indemnizaran a Lucas en la cantidad de 150.253,03 euros.



SEGUNDO: Por su parte, la acusación particular en la representación de Lucas , calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de estafa, previsto y penado en el art. 248 en del Código Penal en relación con los artículos 250 y 251 del Código Penal , estimando criminalmente responsables en concepto de autores a los referidos acusados, con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal 1ª, 5ª, 6ª y 7ª del apartado 1 del artículo 250 del Código Penal , solicitando les fuera impuesta la pena de seis años de prisión y doce meses de multa, con las accesorias correspondientes, pago de costas incluyendo las de la acusación particular y, que en orden a la responsabilidad civil, indemnizaran a Lucas en la cantidad de 170.253,03 euros; y abono de costas, con inclusión de las devengadas a su representación procesal.-

TERCERO: La defensa de los acusados, en el mismo trámite de calificación, solicitó que se dicte sentencia absolutoria para sus defendidos. - HECHOS PROBADOS Se declara probado que 'Los acusados Teofilo y Gonzalo , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, al menos desde el año 2005 eran administradores mancomunados de la mercantil DELTA 2 GESTIÓN INMOBILIARIA, sociedad de promoción inmobiliaria, la cual desarrolló entre los años 2005 y 2007, una promoción de viviendas en la localidad de Seseña consistente en edificio de seis plantas, dos locales comerciales y garajes ubicados en C/ DIRECCION001 nº NUM008 con vuelta a la C/ DIRECCION002 . Una de las viviendas de la promoción (dúplex NUM009 planta NUM003 y NUM010 con acceso desde la DIRECCION001 ), se pactó que se entregaría a Lucas en pago parcial de una casa con patio en la C/ DIRECCION003 de Seseña que este les había vendido por precio de 210.384,60 euros, de los cuales le habían entregado en mano 60.131,57 € y el resto (150.253,03 euros) se le pagaba mediante la entrega de la mencionada vivienda, firmando la correspondiente escritura el 30 de enero de 2006, pactando que la vivienda se entregaría libre de cargas. .

En enero de 2007, ambas partes acordaron cambiar dicha vivienda por otra de similares características en el mismo edificio, dúplex NUM009 plantas NUM003 y NUM010 con acceso por calle DIRECCION002 (finca NUM011 , tomo NUM012 , libro NUM013 , folio NUM014 del Registro de la Propiedad de Illescas), la cual estaba gravada con una hipoteca a favor de Caja Madrid, pactando que los acusados continuarían abonando dicha carga aplazando la elevación a escritura pública, a lo que accedió Lucas , otorgando el contrato privado que así lo reflejaba el 31 de octubre de 2008.

La primera de las viviendas fue vendida junto con otras dos en proindiviso a Erica y a sus hermanos Beatriz y Florencio .

Mediante auto de 4 de diciembre de 2009 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Illescas en el Procedimiento de Ejecución Hipotecaria 358/2008, adjudicó la vivienda que había recibido Lucas a Caja Madrid, ante el impago de las cuotas del préstamo hipotecario por la sociedad DELTA 2 GESTIÓN INMOBILIARIA'.

Fundamentos

PRIMERO: Se imputan por la acusación particular dos diferentes delitos, ambos calificados como constitutivos de delitos de estafa del art 248 del CP , uno por vender doblemente la misma vivienda a D Lucas y a Dª Erica con anterioridad, y otro que también imputa el Ministerio Fiscal (pero calificándolo por la vía del art 252 2º del CP ) por haber pactado la entrega de un inmueble libre de cargas en pago parcial a D Lucas de la finca que los querellados le habían comprado y entregarle uno hipotecado ocultándole según dicen, la existencia de dicha carga.

Respecto al primero de los delitos, solo imputado por la acusación particular, vendría tipificado en el art 251 1º, que castiga a quien atribuyéndose falsamente sobre una cosa mueble o inmueble facultades de disposición de las que carece, por no haberlas tenido nunca o haberlas ya ejercitado, la enajenare, arrendare o gravare en perjuicio de este o de tercero.

En la querella criminal no se hace alusión alguna a este delito, por el que no prestan declaración evidentemente los querellados, y ello pese a que estaba presente el letrado de la parte querellante en tales declaraciones, quien perfectamente pudo haber ampliado la querella, no formulando ninguna pregunta respecto a la venta del piso de D Lucas previamente a Dª Erica . Lo anterior sería de por si suficiente como para dictar sentencia absolutoria por dicho delito so pena de causar indefensión a los acusados por el mismo, pues no se puede presentar una querella por unos determinados hechos y posteriormente en el escrito de acusación, de forma sorpresiva y sin darle oportunidad a la defensa de haber propuesto en la instrucción la práctica de pruebas de descargo ni haber declarado siquiera sobre ellos, ampliar la acusación a hechos distintos además de los originarios.

Además de lo anterior nos encontramos con una deficiente calificación de esos nuevos hechos como delito de estafa del art 248 del CP , cuando existe un precepto especial, art 251 1º, que tipifica con absoluta claridad hechos como el que es objeto de calificación por la acusación particular, calificación que además ha motivado que se remitiera la causa del juzgado de lo penal al que habría de haberle correspondido el conocimiento si se hubiera calificado correctamente, habida cuenta de la pena señalada en el art 251 del CP .

Pero es que a mayor abundamiento, el escrito de calificación dice que la vivienda que nos ocupa se vendió a Dª Erica por escritura de 21 de octubre de 2005 de cesión de suelo por obra futura otorgada por el notario D Carlos Acero Herrero nº de protocolo 5.556 y con la querella no se aporta dicha escritura, sino la 5.557 de la misma fecha y notario, de declaración de obra nueva en construcción y división horizontal, referida al edificio a construir en la calle DIRECCION001 nº NUM008 con vuelta a DIRECCION002 de Seseña, y se describen sus diferentes pisos, garajes y locales; se les asignan cuotas de participación; se hace mención a los futuros estatutos etc pero en modo alguno se asigna un inmueble concreto a Dª Erica . Antes al contrario, es mediante escritura pública de entrega de bienes en pago de precio aplazado de 30 de octubre de 2007 cuando Delta 2 Gestión inmobiliaria entrega a los hermanos Erica Beatriz y Florencio , primitivos propietarios del solar de la Calle DIRECCION001 nº NUM008 , tres pisos dúplex en el edificio, 'quienes las reciben por terceras partes y proindiviso en pleno dominio', lo que demuestra que hasta ese momento y aun después, ningún piso concreto se había adjudicado a Dª Erica , como tampoco se le adjudicó ningún piso concreto en el contrato privado de permuta entre Delta 2 Gestión Inmobiliaria y Germán y herederos de 13 de noviembre de 2003. No existe en autos documento alguno que indique que un dúplex en particular, y muy especialmente el pactado con D. Everardo , fuera el comprometido con Dª. Erica .

En definitiva, respecto del delito de estafa impropia imputado por la acusación particular consistente en haber vendido a D Everardo un piso que previamente se había vendido a Dª Erica , poco importa si el piso de D Everardo tenía entrada por el portal de la Calle DIRECCION002 o por el de la calle DIRECCION001 ; poco importa si existían dos dúplex iguales identificados como NUM003 NUM009 ) uno en cada portal o si hubo confusión en su adjudicación, (confusión que el propio D Everardo descartó pues declaró con rotundidad que el piso que se le entregó ha sido en todo momento el que él compró), pues lo determinante es que no solo no ha quedado probada dicha circunstancia, que además no sería delictiva porque el CC permite la venta de cosa ajena si en el momento de la entrega se está en condiciones de entregarla, sino que además se ha vulnerado el art 775 de la LECrim con evidente indefensión de los acusados al no habérseles recibido declaración acerca de tales hechos que no se relataban en la querella y acerca de los cuales como antes apuntábamos, pudo ampliarla y preguntar y no lo hizo el letrado de la querellante en la declaración prestada en el juzgado; se ha vulnerado además con claridad por la acusación particular, el principio de especialidad en la calificación de los hechos del art 8.3 del CP que proclama en el concurso de normas la preferencia de aplicación del precepto especial sobre el general y por tanto impondría la calificación aquí no realizada de estafa impropia, pues el artículo 251 n.º1 del Código Penal está destinado a penalizar especialmente conductas como la que se pretende imputar a los acusados, consistente en haber vendido primero el inmueble a Dª Erica y posteriormente a D Lucas careciendo de poder de disposición sobre él, hechos que de haberse declarado probados obedecerían a una calificación de la estafa impropia del precitado precepto con preferencia a la estafa genérica del artículo 248 del Código Penal ( SSTS24-11-00 , 28-2-2006 , 8-11-2007 ), castigado además con pena menor.



SEGUNDO: Respecto al delito consistente en vender el inmueble como libre de cargas ocultando al comprador la existencia de un gravamen consistente en una hipoteca con una entidad de crédito, hechos que imputan tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular, esta última como en el caso anterior errando nuevamente en la calificación de los hechos para el caso de que resultaran probados, por vulneración del principio de especialidad del art 8 del CP pues los califica como estafa ordinaria del art 248 desconociendo que existe una norma especial que castiga exactamente aquello que imputa, el art. 251 nº 2 del CP , que castiga al que dispusiere de una cosa mueble o inmueble ocultando la existencia de cualquier carga sobre la misma. El TS por carga o gravamen entiende que es todo aquel derecho o carga que, afectando a la cosa, disminuya su valor o suponga un peligro para su libre uso o disfrute ( STS de 7 de noviembre de 1.997 ) y también cualquier gravamen que pudiera pesar sobre la finca afectando de forma directa su valor de mercado ( SSTS de 23 de febrero de 2.004 , y 20 de octubre de 2.006 ), como comprende también las restricciones impuestas por la legislación urbanística ( STS 20 de octubre de 2006 ). Evidentemente el gravamen por excelencia en este tipo de delito cuando recae sobre inmuebles es el de la hipoteca.

Según la Jurisprudencia, los elementos de este delito son los siguientes: a) que exista un negocio jurídico de disposición de un bien o de una cosa cualquiera entendida esta en su más amplio significado; b) que a través del mismo haya sido transferido dicho objeto como libre de cargas cuando sobre el mismo pesaba un determinado gravamen; c) que con conocimiento de tal gravamen se lleve a cabo la transferencia dicha, silenciando esa existencia con la intención de que la transmisión tenga lugar, esto es, con la intención de obtener un lucro, y d) que como consecuencia de todo ello se produzca un perjuicio o daño patrimonial al adquirente o a un tercero.

Por último, la STS de 26 de abril de 2012 nos indica que lo relevante para que concurra el tipo es: 1º) que el vendedor transmita el bien 'libre de cargas y gravámenes', y 2º) que sin embargo el bien se encuentre gravado, desconociéndolo el comprador.

La cuestión en el caso que nos ocupa estriba en determinar si en el momento de la venta se ocultó la existencia de la hipoteca y si se hizo con la intención de incumplir desde el principio con la obligación que se asumía de entregar en su día el inmueble libre de cargas y gravámenes, es decir, si existió dese el principio un dolo inicial de incumplir el contrato o se este surge posteriormente ante las dificultades económicas de los transmitentes que son incapaces de cancelar la hipoteca que pesaba sobre el inmueble.

La Jurisprudencia es reiterada y constante acerca de la figura de los denominados negocios civiles criminalizados, conceptuándolos la STS de 8 de noviembre de 2016 en los siguientes términos: Nos encontramos en el caso actual ante la variedad de estafa denominada negocio jurídico criminalizado, en la cual el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar mientras que, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales o legales .

En la variedad de estafa denominada negocio jurídico criminalizado el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar mientras que, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante animo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, y desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( STS 12 de mayo de 1998 , 23 y 2 de noviembre de 2000 , 16 de octubre de 2007 entre otras).

Cuando una de las partes contractuales disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que se obliga y como consecuencia de ello la parte contraria desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia al otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado ( STS 26 de febrero de 1990 , 2 de junio de 1999 y 27 de mayo de 2003 , entre otras).

De suerte que, como decíamos en la sentencia de 26.2.01 , cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia al otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado y todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple y se descubre después, quedando consumado el delito al realizarse el acto dispositivo por parte del engañado ( SSTS 26.2.90 , 2.6.99 , 27.5.03 ).

Por ello, esta Sala casacional ha declarado a estos efectos que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un dolo subsequens que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa ( STS 8.5.96 ).

Añadiendo la jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone al engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe - s. 1045/94 de 13.5 -. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo subsequens del mero incumplimiento contractual ( sentencias por todas de 16.8.91 , 24.3.92 , 5.3.93 y 16.7.96 ).

Es decir, que debe exigirse un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose este como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo subsequens, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

Más recientemente la STS de 23 de febrero de 2017 señala que la jurisprudencia de esta Sala tiene declarado que el incumplimiento contractual quede criminalizado bajo la forma de la estafa cuando con ocasión de la contratación de negocios jurídicos de carácter privado, ya sean civiles o mercantiles, uno de los contratantes -el sujeto activo- simule desde el principio el propósito de contratar con otra persona, cuando lo verdaderamente apetecido es aprovecharse del cumplimiento de la otra parte contratante, pero sin intención de cumplir la suya, en tal sentido, hemos afirmado que sólo existe estafa en los casos en los que el autor simula un propósito serio de contratar, cuando en realidad sólo quería aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento.

Esta distinción descansa en la existencia de un engaño inicial y causante en uno de los contratantes que da lugar al incumplimiento contractual, pero tal incumplimiento queda criminalizado, dando vida a la existencia del dolo penal propio del delito de estafa porque desde el principio existe una discordancia entre la voluntad interna de uno de los contratantes de no cumplir y enriquecerse, y la exteriorizada y engañosa que manifiesta un propósito de cumplimiento inexistente, radicando aquí el engaño. En los negocios jurídicos criminalizados se sabe ex ante que no habrá cumplimiento por uno de los contratantes, y sí tan sólo aprovechamiento del cumplimiento del otro contratante ( STS 245/2016, de 12 de mayo ).



TERCERO: Pues bien, aplicada la anterior doctrina al caso que nos ocupa y examinada la existencia o no de engaño antecedente, que consistiría en mover la voluntad del vendedor del solar D Lucas , convenciéndole para celebrar el negocio con la promesa de entregarle como parte del precio una vivienda libre de cargas, habiendo urdido previamente un plan de engaño, es decir, teniendo planificado de antemano que se entregará con una hipoteca de la que nada se le informará, lo cierto es que nos encontramos que en el contrato privado de compraventa de 20 de octubre de 2005 suscrito por D Lucas y Delta 2 Gestión Inmobiliaria administrada por los acusados, por el que esta le compra una finca a D Lucas en la calle DIRECCION003 nº NUM006 de Seseña por precio de 228.304 € de los que 150.253 se pagarían mediante la entrega de un piso dúplex en construcción en la calle DIRECCION001 nº NUM008 de Seseña, a entregar en plazo de dieciocho meses, observamos que en tal contrato no se hace mención alguna a que la vivienda a entregar esté libre de cargas, y al elevarlo a escritura pública de 30 de enero de 2006 lo que se dice es que la vivienda 'se entregará totalmente terminada y libre de cualquier carga o gravamen', no que en ese momento de firmar el contrato ya esté libre de cargas, es decir, cuando se pacta la entrega de la vivienda se dice que en el futuro, cuando se entregue al comprador, se hará libre ya de la carga, no que en ese momento ya lo esté, compromiso de futuro que finalmente no se cumplió, lo que en modo alguno significa que la intención de los querellados en octubre de 2005 ni el 30 de enero de 2006 fuera la de incumplir esa condición, ni que se les ocurriera de antemano engañar a aquel a quien compraban un solar con la intención de construir en él, convenciéndole de que aceptara como parte del precio un piso libre de cargas sabiendo ya que no iban a cancelar la carga que habría de pesar sobre el mismo porque habían urdido un plan de engaño de antemano.

El comportamiento del querellante y de los querellados fue el habitual y propio en este tipo de negocio de permuta por aportación, consistente en pactar un precio que se abona en todo o en parte mediante entrega de uno o varios de los inmuebles resultantes de la promoción una vez construidos, cobrando absoluta credibilidad el hecho de que estos informaron a D Lucas de que al entregarle su piso todavía no habían cancelado la hipoteca que pesaba sobre él y solicitando un aplazamiento para otorgar la escritura pública hasta que vendieran algún otro piso para con lo obtenido proceder a la cancelación, por lo que nos encontraríamos ante un incumplimiento de contrato pero no ante un delito de estafa.

El escrito de calificación de la acusación particular pretende que la entrega de la vivienda se efectuó cuando ya se había incoado el procedimiento de ejecución hipotecaria sobre el inmueble tomando como fecha la del documento privado de 31 de octubre de 2008 y afirmando que después de entonces es cuando se entregó el piso a D Lucas en las oficinas de Delta 2 Gestión Inmobiliaria, pero ello no es así, reconociendo D Lucas en el plenario que el piso se le había entregado mucho antes, lo que concuerda con la fecha que hace constar el Ministerio Fiscal, sobre enero de 2007, y ante todo con la licencia de primera ocupación (julio de 2007), instalación eléctrica (abril de 2007)instalación de gas (octubre de 2007) etc.

Como quiera que el procedimiento hipotecario es el 358/2008 del Juzgado de Instancia nº 1 de Illescas, ello indica que se incoó en el año 2008, por lo que no hay prueba alguna de que cuando se entregó el piso la ejecución hipotecaria estuviera ya iniciada como pretende la acusación particular , y sin embargo lo que si está probado es que la hipoteca estaba vigente desde octubre de 2005 según certificación del Registro de la Propiedad y por tanto inscrita y susceptible de ser conocida por cualquiera. Y aun cuando según la Jurisprudencia la posibilidad de acudir al Registro de la Propiedad para conocer la existencia del gravamen no impide la realización de este delito ( SSTS de 13 Oct. 1987 , 12 Nov. 1987 , 5 Oct. 1989 , 23 Ene. 1992 , 4 Sep. 1992 , 29 Ene. 1997 , 18 Mar. 1998 , 26 May. 1998 , 24 Jul. 1998 , 5 Nov. 1998 y 25 Ene. 2000 , entre otras muchas), en este caso la inexistencia del mismo deriva no de la posibilidad de conocer por el registro la existencia de la hipoteca, sino de la falta de prueba del engaño antecedente, es decir, de la intención o del dolo de engañar previo a la celebración del contrato.

En definitiva, existe sin duda una deuda civil contraída por los acusados con el querellante al no haber cumplido con el compromiso de entregarle la vivienda que le ofrecieron en pago del solar que le compraron libre de cargas, deuda que en efecto reconocieron en el plenario y que nunca ha negado, pero la misma ha de ser reclamada ante la jurisdicción civil porque los hechos carecen de relevancia penal.



CUARTO: No se impondrán nunca las costas a los acusados que fueren absueltos ( art 240 LECrim ).

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente a los acusados Teofilo y Gonzalo de los delitos de estafa de que venían siendo acusados por el Ministerio Público y la acusación particular, declarándose de oficio las costas causadas en el procedimiento.

Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, a medio de escrito autorizado con firmas de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente D. EMILIO BUCETA MILLER, en au diencia pública. Doy fe. -