Sentencia Penal Nº 15/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 9/2018 de 01 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA
BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA
Sección 6ª
BARROETA ALDAMAR 10 4ª planta
Tfno.: 94-4016667
Fax: 94-4016995
N.I.G.: 48.04.1-16/017159
ROLLO PENAL: 9/18
Delito: Contra la Salud Pública
Organo Judicial Origen: Jdo. Instrucción 6 Bilbao
Procedimiento: PAB 1284/2016
Contra: Inocencio
Procurador/a Sr/a.: Azkue Fernández
Abogado/a Sr/a.: Mate Basterrechea
SENTENCIA Nº : 15/2018
ILTMOS/AS. SRES/AS.
PRESIDENTE D. Angel GIL HERNÁNDEZ
MAGISTRADO D. José Ignacio ARÉVALO LASSA
MAGISTRADA Dª Miren Nekane SAN MIGUEL BERGARETXE
En la Villa de Bilbao, a uno de Marzo de dos mil dieciocho .
Vista en juicio oral y público ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial la presente causa
9/18, dimanante del Procedimiento Abreviado 1284/2016 del Juzgado de Instrucción nº 6 de Bilbao, en la que
figura como acusado Inocencio , cuyas circunstancias personales constan en autos, representado por el/la
Procurador/a Sr/a. Azkue Fernández y defendido por el/la Letrado/a Sr/a. Mate Basterrechea, compareciendo
como parte acusadora el Ministerio Fiscal.
Expresa el parecer de la Sala como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Ignacio ARÉVALO LASSA.

Antecedentes

PRIMERO .- Con origen en atestado de la comisaría de la Policía Municipal de Bilbao, se incoó por el Juzgado de Instrucción nº 6 el Procedimiento Abreviado 1284/16, antecedente de la presente causa, en la que, con fecha 27 de febrero de 2018, se ha celebrado el juicio oral.



SEGUNDO .- El Ministerio Fiscal formula acusación contra Inocencio , a quien considera autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de posesión preordenada al tráfico de drogas que causan grave daño a la salud pública de los artículos 368 , 374 y 377 CP , solicitando la imposición de la pena de prisión de dos años, con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, y multa de 450 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad, con imposición de las costas del procedimiento. El Ministerio Fiscal solicita asimismo el comiso de la sustancia y dinero aprehendidos, instrumentos y demás efectos, a los que se dará el destino legalmente previsto.



TERCERO .- Por la defensa del acusado se solicita la libre absolución y subsidiariamente la apreciación de la eximente incompleta o atenuante por drogadicción.

HECHOS PROBADOS Sobre las 2:15 horas del día 26 de octubre de 2016, el acusado Inocencio , mayor de edad y sin antecedentes penales, cuyas demás circunstancias personales se encuentran en las actuaciones, se encontraba en el interior de un vehículo estacionado en la calle Aldapeta de la localidad de Bilbao y en él le fueron ocupados, en el interior de un bolso bandolera que portaba, ocho bellotas de resina de cannabis con un peso total de 64,565 gramos, cautro envoltorios conteniendo 2,306 gramos de anfetamina al 0,6% de pureza, 305 euros en billetes y monedas, sin que conste una fuente lícita de medio de vida, una báscula de precisión, tres recortes de plástico de los empleados para la distribución y varios recortes de cartón para fabricar boquillas.

La sustancia tóxica era poseída por el acusado con la finalidad de destinarla a la venta ilícita y el dinero ocupado procedía de dicha venta.

El precio estimado de un gramo de resina de cannabis y un gramo de anfetamina en la fecha de la comisión de los hechos y en el mercado ilícito era de 6,32 y 27,65 euros respectivamente.

La resina de cannabis se considera sustancia estupefaciente sometida a control internacional incluida en la Lista I y IV del Convenio Único de 1961 y Lista II del Convenio de Viena de 1971.

La anfetamina es una sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud y que se encuentra includa en la Lista II de la Convención de Viena de 1971.

Fundamentos

PRIMERO .- A tenor, por ejemplo, de la STC 17/2002, de 28 de enero , la presunción de inocencia ha de ser concebida como una ' regla de juicio que, en esta vertiente y en sede constitucional, entraña el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica (como hemos dicho desde la STC 31/1981, de 28 de julio , y reiterado con unas u otras palabras, en las SSTC 174/1985, de 17 de diciembre ; 109/1986, de 24 de septiembre ; 63/1993, de 1 de marzo ; 81/1998, de 2 de abril ; 189/1998, de 29 de septiembre ; 220/1998, de 17 de diciembre ; 111/1999, de 14 de junio ; 33/2000, de 14 de febrero ; y 126/2000, de 16 de mayo ) que toda sentencia condenatoria: a) Debe expresar las pruebas en que se sustenta la declaración de responsabilidad penal.

b) Tal sustento ha de venir dado por verdaderos actos de prueba conformes a la Ley y a la Constitución.

c) Éstos han de ser practicados normalmente en el acto del juicio oral, salvo las excepciones constitucionalmente admisibles.

d) Las pruebas han de ser valoradas por los Tribunales con sometimiento a las reglas de la lógica y la experiencia.

e) La Sentencia debe encontrarse debidamente motivada. También hemos declarado constantemente que la prueba de cargo ha de estar referida a los elementos esenciales del delito objeto de condena, tanto de naturaleza objetiva como subjetiva ( SSTC 252/1994, de 19 de septiembre ; 35/1995, de 6 de febrero ; y 68/2001, de 17 de marzo ).

Dicho en otros términos, la presunción de inocencia es una presunción iuris tantum, cuya destrucción requiere la existencia de una actividad probatoria, la cual 'exigimos en un primer momento, a partir de la fundamental STC 31/1981 , que fuera 'mínima'; después, desde la STC 109/1986 , que resultase 'suficiente', y últimamente hemos requerido que el fallo condenatorio se apoye en 'verdaderos' actos de prueba (por ejemplo, SSTC 150/1989 , 201/1989 , 131/1997 , 173/1997 , 41/1998 , 68/1998 )' ( SSTC 111/1999, de 14 de junio y 171/2000, de 26 de junio ). En definitiva, nuestra doctrina está construida sobre la base de que el acusado llega al juicio como inocente y sólo puede salir de él como culpable si su primitiva condición es desvirtuada plenamente a partir de las pruebas aportadas por las acusaciones. En palabras de la ya citada STC 81/1998 , 'la presunción de inocencia opera ... como el derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable' (igualmente en la reciente STC 124/2001, de 4 de junio ).

Similar es la doctrina del Tribunal Supremo. A tenor, por ejemplo, de la STS de 14/2/02 , ' La presunción de inocencia se integra en nuestro ordenamiento como un derecho fundamental de toda persona en cuya virtud ha de presumirse su inocencia cuando es acusada en un procedimiento penal.

Este derecho supone, entre otros aspectos, que corresponde a la acusación proponer una actividad probatoria ante el tribunal de instancia y que de su práctica resulte la acreditación del hecho del que acusa. El tribunal procederá a su valoración debiendo constatar la regularidad de su obtención y su carácter de prueba de cargo, es decir, con capacidad para alcanzar, a través de un razonamiento lógico, la declaración de un hecho típico, antijurídico, penado por la ley y que pueda ser atribuido, en sentido objetivo y subjetivo, al acusado, debiendo expresar en la sentencia el relato de convicción y el razonamiento por el que entiende que se ha enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia '.

Se extiende en más consideraciones la próxima en el tiempo STS de 3/6/02 , que resalta las notas siguientes en el derecho reconocido constitucionalmente que es invocado: ' a) Que se trata de un derecho fundamental que toda persona ostenta y, en cuya virtud, ha de presumirse inicialmente inocente ante las imputaciones que contra ella se produzcan en el ámbito de un procedimiento de carácter penal o, por extensión, de cualquiera otro tendente a la determinación de una concreta responsabilidad merecedora de cualquier clase de sanción de contenido aflictivo.

b) Que presenta una naturaleza 'reaccional', o pasiva, de modo que no precisa de un comportamiento activo de su titular sino que, antes al contrario, constituye una auténtica e inicial afirmación interina de inculpabilidad, respecto de quien es objeto de acusación.

c) Pero, por el contrario y así mismo, que tal carácter de interinidad, o de presunción 'iuris tantum', es el que posibilita, precisamente, su legal enervación, mediante la aportación, por quien acusa, de material probatorio de cargo, válido y bastante, sometido a la valoración por parte del Juzgador y desde la inmediación, de la real concurrencia de esos dos requisitos, el de su validez, en la que por supuesto se ha de incluir la licitud en la obtención de la prueba, y el de su suficiencia para producir la necesaria convicción racional acerca de la veracidad de los hechos sobre los que se asienta la pretensión acusatoria.

d) Correspondiendo, en definitiva, a este Tribunal, en vía casacional y tutela del derecho de quien ante nosotros acude, la comprobación, tanto de la concurrencia de los referidos requisitos exigibles a la actividad probatoria, como de la corrección de la lógica intrínseca en la motivación sobre la que la resolución impugnada asienta su convicción fáctica y la consecuente conclusión condenatoria.

Pero todo ello por supuesto sin que, en ningún caso, resulte permisible que nuestra actividad se inmiscuya en la función estrictamente valorativa de la prueba, que corresponde, en exclusiva, a la soberanía del Tribunal 'a quo'.



SEGUNDO .- La prueba practicada en el juicio oral es bastante para acreditar la participación del acusado en los hechos que se le imputan, venciendo así la presunción de inocencia que le asiste.

La intervención de los agentes de la Policía Municipal con número profesional NUM000 y NUM001 acredita sobradamente el relato de hechos que ha sido efectuado en unión de las manifestaciones corroboradas efectuadas en la correspondiente comparecencia del atestado. Circulando de patrulla se encontraron con un vehículo conduciendo a una velocidad excesiva al que siguieron accionando los luminosos hasta detenerse en la calle Aldapeta de Bilbao. Se dirigieron al vehículo que estaba ocupado por dos personas comprobando que despedía un fuerte olor a hachís, por lo que les inquirieron sobre si portaban sustancia tóxica, a lo que respondieron inicialmente que no, si bien, posteriormente, el copiloto les indicó que llevaba un bolso que estaba al lado de su asiento en el que había anfetamina y hachís.

Relacionamos los objetos de interés que se encontraban en el interior del bolso incautado por la fuerza policial en los mismos términos del atestado, que se corresponden con las manifestaciones del juicio oral: '-Una funda de cámara fotográfica de color blanco, conteniendo ocho bolas de sustancia de color marrón prensada, presunto hachís, así como la cantidad de 145 euros, fraccionados en dos billetes de cincuenta euros, uno de veinte euros, dos de diez euros y uno de cinco euros.

-Un monedero de tela de color verde conteniendo cuatro bolas de sustancia en polvo de color blanco, presunto speed según manifestaciones del presentado, así como la cantidad de 160 euros, fraccionados en un billete de cincuenta euros, tres billetes de veinte euros, tres billetes de diez euros, tres billetes de cinco euros, dos monedas de dos euros y una moneda de un eujro.

-Una báscula de precisión.

-Tres recortes de plástico de los utilizados habitualmente para envolver sustancias estupefacientes en polvo.

-Una bolsa transparente conteniendo gran cantidad de recortes de cartón para elaborar boquillas destinadas a la confección de porros'.

Se encuentra todo fotografiado a los folios 31 y ss. de las actuaciones.

Se trata de todos los aspectos que conforman el hecho nuclear de la acusación. La Sala no alberga ninguna duda, valorando el conjunto de datos, de la relación de la sustancia ocupada con los útiles y efectos hallados, adecuados para su manipulación, perteneciendo todo ello al acusado que tan solo indica que la droga era para su propio consumo y negando de modo inverosímil, desvirtuado por la testifical clara de los agentes, que fueran suyos los recortes de plástico que se hallaron en el interior del bolso negro.

La prueba es incontestable, debiéndonos llevar a la afirmación de la participación del acusado en los hechos que se le imputan y procediendo a continuación a su interpretación o valoración jurídica. Queda completada con el resultado incontrovertido de los análisis periciales sobre la naturaleza, pureza y pesaje de la droga.



TERCERO .- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de posesión preordenada al tráfico de drogas, de los artículos 368 , 374 y 377 CP . Es autor penalmente responsable ( artículo 28.1 CP ) el acusado Inocencio .

No se plantea duda alguna acerca de la naturaleza y pesaje de la droga intervenida, adverados por el pertinente informe pericial. Tampoco ese cuestionable la inclusión de la sustancia en la normativa internacional destinada a la represión del tráfico.

Sí que ha de hacerse una referencia a la peculiaridad de la acción comisiva.

La dedicación al tráfico de la sustancias ilícitas intervenidas en poder de una persona ha de ser inferida normalmente a partir de datos indiciarios. Como señala de forma sumamente gráfica, por ejemplo, la ya de cierta antigüedad STS de 18/7/01 : ' es preciso acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretendía darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra forma que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurren en el hecho que se enjuicia. Y reiterada jurisprudencia de esta Sala viene induciendo el 'fin de traficar' con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unido a otras circunstancias como pueden ser: las modalidades de la posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados a ese fin, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada al producirse la ocupación, su condición o no de consumidor de tales sustancias. Acreditada la posesión de la sustancia estupefaciente acompañada de alguna de las circunstancias expresadas permite alcanzar la deducción razonable, según los casos, de que la tenencia del estupefaciente está destinada al tráfico '.

El análisis de todas estas circunstancias suele efectuarse ordinariamente de modo conjunto con el de las explicaciones efectuadas por quien es sorprendido en posesión de la droga. La primera de las cuestiones que suscita la tenencia de sustancias tóxicas o estupefacientes por una persona que niega su destino al tráfico, su intención de transmitir, es, lógicamente, la indagación de la explicación alternativa. Quizá porque se trata de uno de los pocos resquicios que deja la redacción del tipo, la alegación normalmente escuchada en estos supuestos es la del destino al propio consumo. A su vez, puesto que un consumo ocasional o que no crea adicción es más difícil de demostrar, es normalmente la condición de drogodependiente del detenido en esas circunstancias la que se convierte en el objeto de debate en el procedimiento.

En el supuesto enjuiciado, y como luego tendremos ocasión de analizar con más detenimiento, no se cuenta con elementos sólidos que permitan llegar a la conclusión de la condición de drogodependiente en el penado. Como otros elementos a tener en cuenta de signo incriminatorio, por el contrario, y sin detenernos en este momento, por no ser necesario, a efectuar valoraciones en relación con la cantidad de droga aprehendida, contamos con el elocuente resultado del registro que se practicó en el vehículo: recortes de plástico similares a los empleados para hacer los envoltorios que fueron ocupados, una balanza de precisión y una gran cantidad de recortes de cartón (folio 32) de los utilizados para la confección de boquillas para fumar 'porros', útiles que conjuntamente valorados y teniendo en cuenta en su disposición en la calle, en el interior del vehículo, no pueden ser entendidos sino como preparados para la manipulación envasado y distribución de sustancia estupefaciente, descartando la explicación de dedicación al consumo propio.

A la misma conclusión nos lleva la cantidad de dinero encontrada, distribuida en dos lugares distintos y con billetes de distinto importe, sumamente fraccionada, pues, que se encontraba en el bolso negro.

Precisamente la variedad de billetes que se encontró desmiente la alegación del acusado de haber efectuado con anterioridad una extracción en un cajero de la cual, a pesar de que hubiera sido sencilla la obtención de la acreditación correspondiente, no existe el más mínimo rastro.

Han de ser valorados, los hechos, pues, como integrantes del delito en su modalidad de tenencia.

Ahora bien, la Sala va a atender a una de las alegaciones de la defensa ciertamente relevante en orden a determinar la correcta calificación jurídica de la conducta enjuiciada.

Nos referimos a la aplicación del principio de insignificancia en relación con la sustancia intervenida identificada como anfetamina.

Transcribimos los términos de la STS 723/2017, de 7 de noviembre , que cita la STS 580/2017, de 20 de mayo : ' En la reunión del Pleno no jurisdiccional de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo de 24 de enero de 2003 se consideró necesario fijar una referencia genérica para unificar las decisiones de los tribunales. Se dio así publicidad a unas dosis mínimas psicoactivas que facilitó el Instituto Nacional de Toxicología: 0,66 a 1 miligramo de heroína; 50 miligramos de cocaína; 10 miligramos de hachís y 20 miligramos de MDMA. Estas pautas fueron ratificadas en otro Pleno de 3 de febrero de 2005, que acordó mantener tales parámetros hasta que se produjera una reforma legal o se adoptaran nuevos criterios o una decisión alternativa ( STS 482/2014, de 10 de junio en la que se apoya el recurrente). (¿¿.) La jurisprudencia admite la atipicidad de las conductas de tráfico cuando, debido a su absoluta nimiedad, la sustancia ya no constituya, por sus efectos, una droga tóxica o sustancia estupefaciente, sino un producto inocuo por su precaria toxicidad (¿¿). El principio de insignificancia reclamaría la impunidad cuando la cantidad de droga es tan exigua que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno en la salud. Falta antijuridicidad material por ausencia de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido (¿¿..).

Más recientemente se ha matizado el uso del término 'insignificancia'. Se prefiere hablar de 'toxicidad'.

Lo que cae fuera del tipo penal son las transmisiones de sustancias que por su falta de lesividad no entrañarían riesgo. Esta doctrina ha de aplicarse de forma excepcional y restrictiva pero con certeza. En este contexto, esta Sala sigue operando con los criterios establecidos en el reseñado Pleno de 24 de enero de 2003. (¿¿..) Es decir, cualquier sustancia estupefaciente, que supere la dosis mínima psicoactiva, genera el prejuicio para la salud, que la norma típica sanciona; y que consecuentemente si es gravemente perjudicial para la salud por su naturaleza y catalogación, sigue siéndolo, cualesquiera que sea la cantidad y pureza (o grado de adulteración, si se prefiere), una vez superado ese mínimo psicoactivo '.

La doctrina jurisprudencial que aplica esta doctrina en supuestos de anfetaminas, han determinado la atipicidad por insignificancia de la droga cuando la sustancia aprehendida no llega a los treinta miligramos de toxicidad, es decir, una vez reducida la cantidad total aprehendida a términos de pureza. Nos remitimos, por ejemplo, a la STS 741/03, de 20 de mayo .

En el supuesto enjuiciado, la operación que ha de efectuarse aplicando el porcentaje de riqueza arroja un total aproximado de catorce miligramos que no llega a alcanzar esa cantidad mínima de relevancia.

Supuestos similares en los que se llega a esta conclusión son los contemplados, por ejemplo, en la SAP Logroño, Secc. 1ª, 144/2015, de 27 de noviembre, SAP Madrid, Secc. 30ª, 260/2015, de 14 de abril y SAP Málaga, Secc. 2ª, 90/2017, de 16 de mayo .

La consecuencia de esta situación es que la apreciación del delito ha de ser con relación a droga que no causa grave daño a la salud.

Ha de procederse, además, a la aplicación del párrafo segundo del artículo 368 CP , con observancia estricta del principio acusatorio atendiendo a la calificación del Ministerio Fiscal.



CUARTO .- No ha lugar a la apreciación de ninguna minoración de la responsabilidad penal por efecto de una supuesta drogadicción del penado, ni en forma de eximente incompleta ni siquiera atenuante simple.

Los términos del informe médico forense que obra en las actuaciones, y también la intervención en el juicio oral son determinantes: no se dispone de datos objetivos que acrediten objetivamente circunstancias psíquicas que por su naturaleza o intensidad tuvieran influencia sobre sus capacidades cognitivas ni volitivas.

El médico forense explica que todo son puras referencias del acusado, que no se dispone de ninguna objetivación, ni constancia de atenciones médicas ni sumisión a tratamientos ni constatación en algún momento anterior del consumo, abuso o dependencia del penado a las drogas. Se indica que se tiene constancia de un positivo en orina en una prueba efectuada a finales del año pasado, pero eso no nos aporta nada en relación con la fecha de los hechos, como tampoco nos aportaría el análisis del pelo ni en esa prueba ni tampoco en la practicada en fase de prueba anticipada en este procedimiento. Es evidente que lo que habría arrojado luz sobre este extremo es la práctica de las correspondientes analíticas en fase de instrucción, no disponiéndose de las mismas y en ausencia de otros datos carecemos de la seguridad necesaria para pronunciarnos sobre la drogadicción del penado que se alega.



QUINTO .- Con tales condicionantes en relación con la tipificación del delito, y en aplicación de lo dispuesto en los artículos 66 y concordantes del Código Penal , se impone la pena privativa de libertad en su duración mínima de seis meses de prisión, rebajándose igualmente la cuantía de la multa que se solicita por el Ministerio Fiscal conforme a la penalidad más leve de la multa en este caso y atendiendo al mismo tiempo al valor del hachís incautado, estableciéndose igualmente la responsabilidad personal subsidiaria por impago que se solicita.

Asimismo, se acuerda el comiso de la droga aprehendida, con ulterior orden de destrucción definitiva de la misma, e igualmente del dinero incautado cuya relación con la actividad ilícita del acusado ha sido determinada.



SEXTO .- De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 123 y 124 CP y 239 y ss. LECrim ., procede la imposición de las costas al acusado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación dentro de la legislación orgánica, procesal y penal,

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Inocencio , como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de posesión preordenada al tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de PRISIÓN DE SEIS MESES , con la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE CIEN (100) EUROS , con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día, con imposición de las costas del procedimiento.

Se acuerda el comiso de la droga aprehendida en la causa, a la que se dará el destino legal. Firme la presente resolución, líbrese oficio a la Unidad Administrativa para proceder a la destrucción de toda la droga decomisada en la causa. Dése igualmente a los efectos incautados el destino legalmente previsto. Se acuerda igualmente el comiso del dinero incautado.

Notifíquese esta sentencia en forma legal a las partes, previniéndoles que contra la misma podrán interponer recurso de apelación en el plazo de diez días para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco.

Así por esta sentencia, juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- La anterior sentencia ha sido pronunciada, leída y publicada por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Juez que la suscribe, celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha, doy fe.