Sentencia Penal Nº 15/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 16/2018 de 24 de Abril de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO PENAL
C./ Plaza San Agustín nº 6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 65 00
Fax.: 928 30 65 02
Email: civilpenaltsj.lpa@justiciaencanarias.org
Procedimiento: Recurso de apelación
Nº Procedimiento: 0000016/2018
NIG: 3501643220160003117
Resolución:Sentencia 000015/2018
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000046/2017
Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria
Apelante: Luis Andrés ; Procurador: GLORIA DE LA COBA BRITO
SENTENCIA
Presidente:
Excmo. Sr. D. Antonio Doreste Armas.
Magistradas:
Ilma. Sra. Dª Margarita Varona Faus.
Ilma. Sra. Dª Carla Bellini Domínguez.
En Las Palmas de Gran Canaria, a 24 de abril de 2018.
Visto el Recurso de Apelación de sentencia nº 16/2018 de esta Sala, correspondiente al procedimiento
abreviado nº 685/2016 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria, en el que por la
Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas en el PA nº 46/2017 se dictó sentencia de fecha
26 de enero de 2018 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente:
'QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Luis Andrés , ya circunstanciado,
sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, como autor penalmente
responsable de un delito de TRAFICO DE DROGAS, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a
la salud -cocaína-, del art. 368 del CP , asimismo y definido, a las penas de CINCO AÑOS Y SEIS MESES DE
PRISIÓN, MULTA DE 4.200 €, E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO
POR TIEMPO DE CINCO AÑOS, y costas.

Se decreta el comiso de la sustancia y del dinero intervenidos al condenado y a los compradores, a
los que se dará el destino legal.
Notifíquese esta resolución a las partes.
Líbrese testimonio de esta resolución para su unión a los autos de su razón.
MODO DE IMPUGNACIÓN.- Contra la presente resolución conforme al art. 846 ter de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal cabe interponer recurso de APELACIÓN ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal
Superior de Justicia de Canarias, en el plazo de diez días a partir de su notificación, por medio de escrito que
se presentará en este tribunal.
Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. '

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Instrucción nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria instruyó las diligencias previas nº 685/2016 por presunto delito contra la salud pública, apareciendo como denunciado don Luis Andrés . Con fecha 11 de abril de 2016 se acordó continuar la tramitación de las mencionadas diligencias previas por los trámites del procedimiento abreviado, acordándose posteriormente remitir las actuaciones a la Audiencia Provincial de Las Palmas. Turnado el asunto fueron recibidas en la Sección Primera y registradas como procedimiento abreviado nº 46/2017. Con fecha 26 de enero de 2018 se dictó sentencia cuyo relato de Hechos Probados es el siguiente: ' ÚNICO.- Estando probado y así se declara que el acusado Luis Andrés , el día 27 de enero de 2016, sobre las 20:30 horas, cuando se encontraba en su domicilio situado en la CALLE000 , nº NUM000 de la ciudad de Las Palmas de Gran Canaria, con total desprecio por la salud ajena entregó a don Braulio la cantidad de 0,05 gramos de cocaína con una riqueza media del 73,66 % expresada en cocaína base.

Posteriormente, sobre las 19.50 horas del día 1 de febrero de 2016, cuando se encontraba en su domicilio, y con idéntico ánimo, entregó a don Clemente la cantidad de 0,62 gramos de cocaína, con una riqueza media del 78,2%, expresada en cocaína base.

El día 4 de febrero de 2016 el acusado tenía en su domicilio, con la finalidad de distribuirlo a potenciales compradores que acudieren al mismo para su adquisición, la cantidad de 50,37 gramos de cocaína, con una riqueza media del 74,53 %, 10,87 gramos de cocaína con una riqueza media del 81,44 % expresada en cocaína base, y 2,25 gramos de la misma sustancia con una riqueza del 78,58 por ciento.

Asimismo tenía en su casa dinero proveniente de dicha actividad de venta de cocaína, en concreto 11 billetes de 50 euros, 14 billetes de 20 y 11 billetes de 10 euros y 12 billetes de 5 euros. También tenía diversos envoltorios de plásticos para dispensar las sustancias tóxicas.

La droga tendría en el mercado un valor aproximado de 4.200 euros.

El acusado tiene antecedentes penales cancelados por haber sido condenado por delito contra la salud pública por sentencia firme de fecha 20 de septiembre de 2005, dictada por la sección 1ª de la Audiencia Provincial de Las Palmas . ' ?

SEGUNDO. Contra la referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal del condenado, don Luis Andrés . Dicho recurso fue impugnado por la representación del Ministerio Fiscal.?

TERCERO. El 27 de marzo de 2018 tuvieron entrada en esta Sala las presentes actuaciones, dictándose por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia diligencia de ordenación acordando registrar y formar el correspondiente rollo, reseñando la composición de la Sala para el conocimiento y resolución del recurso, con entrega de las actuaciones a la magistrada ponente, Ilma. Sra. Dª Carla Bellini Domínguez, para señalamiento, votación y fallo, por no haberse solicitado práctica de prueba.



CUARTO. Por providencia de la misma fecha se acordó señalar para el 17 de abril de 2018 a las 10:30 horas la deliberación, votación y fallo del presente recurso.



QUINTO. Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de don Luis Andrés , condenado en la instancia como autor de un delito de tráfico de drogas, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el primer inciso, artículo 368 del Código Penal , a la pena de cinco años y seis meses de prisión, multa de 4.200 euros e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de cinco años y costas procesales, se ha interpuesto un recurso de apelación en el que por parte de la representación letrada no se realiza la fundamentación en cuanto al fondo ni a la forma del mismo. Cabe suponer, dada la sentencia que recurre, que el citado recurso se ampara en el art. 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por lo que y, en consecuencia, se rige por las normas que recogen los arts. 790 , 791 y 792 de la citada ley procesal penal . En cuanto a los motivos concretos alegados, por el contenido de lo que expone el citado letrado en su recurso, entendemos que puede encuadrarse en el art. 790.2 de la misma, que hace referencia a la vulneración a la presunción de inocencia y al error en la apreciación de la prueba.

Los motivos esgrimidos por la parte apelante son los siguientes: 1.- Considera que no ha quedado probado que las ventas de droga las hiciera el apelante condenado porque nadie las presenció y porque el informador es anónimo y de éste no ha sido proporcionado ningún dato.

2.- Asimismo sostiene que no ha quedado probado que el recurrente fuera la persona que arrojó la droga por la ventana cuando se estaba practicando la entrada y registro, alegando además que existen otras discrepancias en la declaración del Policía Nacional nº NUM001 , pues también manifestó que en el inmueble se había encontrado droga, y ello no es cierto y que además de lo anterior, también existe otra discrepancia con lo recogido en el acta de entrada y registro y lo que el mencionado policía declara en juicio.

3.- Alega en primer lugar que no se puede asegurar que la sustancia que se encontró en el parterre fuera la misma que posteriormente se envía a analizar ya que se ha producido una ruptura de la cadena de custodia pues no concuerda lo que se recoge en el acta de entrada y registro, con la sustancia que es entregada para analizar en el Área de Sanidad.

4.- Finalmente sostiene que no puede asegurarse que la sustancia que se toma del parterre haya sido la que el agente de policía vio lanzar por la ventana al recurrente ya que, por un lado, el barrio de El Polvorín es un barrio donde hay muchas personas que se dedican a la venta de droga y por otro que la vivienda del condenado se encuentra en un edificio de varias plantas, por lo que pudo ser arrojada desde otro piso del mismo inmueble.



SEGUNDO.- Como se desprende del escrito de recurso, el apelante, tal y como ya lo hizo en el juicio oral, se limita a negar los hechos sin aportar prueba de descargo alguna, así como a ofrecer una versión de los hechos diferente a la que el Tribunal de instancia declaró probada.

Así niega en el primero de los motivos de recurso que no ha quedado probado que la droga que le fue interceptada a los dos compradores fuera vendida por él, puesto que los policías no presenciaron dicha compra, sino que la incautación de la sustancia se produjo después de la adquisión, teniendo la policía como único dato la información de una persona, un informador anónimo, que afirmó que un tal Tiburon , de complexión fuerte y que vivía en dicho domicilio, era el vendedor de dicha sustancia. Niega igualmente, como último motivo de recurso, que las bolsas que la policía recogió en un parterre situado debajo de la vivienda del condenado, fueran bolsas tiradas por él desde una de las ventanas de su vivienda.

Pues bien, en cuanto a la vulneración a la presunción de inocencia, la STS 165/2014, de 25 de febrero se pronuncia en este sentido: 'El principio constitucional de inocencia gira sobre las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del art. 117.3 de la Constitución española ; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) dichas pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental, pues la función de este Tribunal Supremo, al dar respuesta casacional a un motivo como el invocado, no puede consistir en llevar a cabo una nueva valoración probatoria, imposible dada la estructura y fines de este extraordinario recurso de casación, y lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pues únicamente al Tribunal sentenciador pertenece tal soberanía probatoria, limitándose este Tribunal a verificar la siguiente comprobación: 1ª. Comprobación de que hay prueba de cargo practicada en la instancia ( prueba existente ).

2ª. Comprobación de que esa prueba de cargo ha sido obtenida y aportada al proceso con las garantías exigidas por la Constitución y las leyes procesales ( prueba lícita ).

3ª. Comprobación de que esa prueba de cargo, realmente existente y lícita, ha de considerase bastante para justificar la condena ( prueba suficiente ).

4ª. Comprobación de que tal prueba ha sido razonadamente tenida como de cargo en función del análisis del cuadro probatorio en su totalidad ( prueba razonada ).' Así mismo, el ATS 205/2014, de 30 de enero expone que: 'Esta Sala ha declarado también, con reiteracion, que se vulnera el derecho fundamental a la presunción de inocencia cuando se condena sin pruebas, o éstas son insuficientes, o éstas no son susceptibles de valoración, por su ilicitud o su irregularidad en la obtención y práctica. También cuando la motivación de la convicción que el Tribunal expresa en la sentencia es irracional o no se ajusta a las reglas de experiencia o de la lógica. Consecuentemente, el ámbito sobre el que se ejerce el control se contrae a comprobar que, ante el Tribunal de instancia, se practicó la precisa actividad probatoria; que ésta sea susceptible de ser valorada en condiciones de regularidad concurriendo los requisitos de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción efectiva; que tenga el sentido preciso de cargo; que permita imputar a una persona objetiva y subjetivamente, unos hechos por los que es acusado; y que la valoración de la prueba desarrollada por el Tribunal de instancia sea racional y lógica (por todas STS 1147/2011, de 3 de noviembre )'.

En esta segunda instancia, que es en la que nos encontramos, no se trata, por tanto, de que esta Sala de Apelación vuelva a enjuiciar los hechos sino que su cometido consiste en comprobar que ha existido prueba de cargo practicada conforme a los principios de oralidad, publicidad, inmediatez y contradicción, que la citada prueba sea suficiente, licita, lógica y razonada y además y por último que, de existir prueba de descargo, ésta haya sido debidamente rebatida, conforme nos indican las resoluciones citadas.

En las presentes actuaciones, la sentencia recurrida expone de forma amplia y concreta qué prueba tuvo en cuenta el tribunal a quo para acreditar los hechos por los que ha sido condenado Luis Andrés : Así, el Policía Nacional con carnet profesional nº NUM002 , en primer lugar ratifica el acta en el cual se recoge cómo se lleva a cabo esta investigación policial, iniciada por lo que comúnmente se denomina 'chivatazo', por el que la Policía tiene conocimiento de la existencia de una persona que responde al apodo de ' Tiburon ', de complexión fuerte y que vende droga en su propio domicilio. Al proceder a comprobar la información obtenida, la policía averigua que en el domicilio indicado habita una persona llamada Luis Andrés , de complexión fuerte y que tenía antecedentes por delito contra la salud pública del año 2003 por lo que inicia un dispositivo de cuatro vigilancias a fin de averiguar si es cierta la información recibida.

Como consecuencia de este dispositivo, el policía nacional declarante, con carnet nº NUM002 , (minutos 13.52 a 22.30 de la grabación del juicio oral) atestigua que ve como en dos ocasiones diferentes entra una persona en el portal, estando la puerta automática siempre abierta, se dirige al domicilio de Luis Andrés , lo cual puede ver este agente gracias a la posición de vigilancia en la que se encontraba, permaneciendo en él la persona que acude al citado domicilio unos dos o tres minutos, para salir a continuación manipulando algo con las manos o con el puño cerrado. Insiste en que no hay duda de que las personas que entraban al portal tocaran en otra casa que no fuera la de Luis Andrés . También afirma que pudo visualizar otras situaciones similares pero que posteriormente no se pudo interceptar al comprador. Igualmente declara que en la casa no se encontró droga pero sí que la vivienda estaba muy bien puesta para la zona en la que se encontraba y que la droga fue encontrada fuera de la vivienda.

El testigo, policía nacional con nº de placa NUM003 , afirma que él personalmente fue el que participó en las dos interceptaciones de las personas que habían acudido al domicilio de Luis Andrés a comprar droga, (minutos 23.10 al 26.01) señalando también este agente que hubo más personas que acudieron al domicilio reseñado para realizar este tipo de intercambio pero que por problemas de dispositivos o debido a que se trata de una barriada muy pequeña en donde todos los vecino se conocían, había que tener mucho cuidado para que no los identificaran, además de que algunos se quedaban por la zona, entraban en portales cercanos y no se podía proceder a su detención sin descubrirse.

Finalmente, el policía nacional con carnet profesional nº NUM001 manifiesta al tribunal en los minutos 26.41 a 33.04, que participó en el dispositivo montado para la averiguación de la información anónima recibida, manifiesta también que identificaron por el apodo y la dirección al condenado. Afirma que él iba en un vehículo camuflado desde donde podía observar cómo se desarrollaban los acontecimientos, desde la venta hasta la interceptación, con garantías para que no los identificaran. Que presenció la incautación, aunque no fue él el que la hizo, sino los agentes que se encontraban en un coche 'Z', que es el vehículo que los para y los detiene, que él se limita a vigilar y a informar por radio a los compañeros para que procedan. También este agente expone al Tribunal cómo informa Luis Andrés a sus posibles clientes que dispone de droga en casa, y es poniendo en una posición de semiabierta una de las persianas del domicilio.

Ninguna duda ofrece la actuación policial llevada a cabo e iniciada por un informador anónimo pues, por un lado, la información de una persona anónima es práctica habitual en este tipo de delitos y no vulnera derecho fundamental alguno y, por otro, dicha información fue cotejada con el equipo de vigilancia que, hasta que no encontró indicios concretos acerca de la veracidad de la citada información, no procedió a actuar en consecuencia.

Estos puntos están presentes en la jurisprudencia y así la STS 11/2011, 1 de febrero , señala que '... en cuanto a las denuncias anónimas o noticias confidenciales, hemos dicho en sentencias 1047/2007, 17 de diciembre ; 534/2009, 1 de junio ; 834/2009, 16 de julio ; 1183/2009, 1 de febrero , que en la fase preliminar de las investigaciones, la Policía utiliza múltiples fuentes de información: la colaboración ciudadana, sus propias investigaciones e, incluso, datos suministrados por colaboradores o confidentes policiales. La doctrina jurisprudencial del T.E.D.H. ha admitido la legalidad de la utilización de estas fuentes confidenciales de información, siempre que se utilicen exclusivamente como medios de investigación y no tengan acceso al proceso como prueba de cargo ( Sentencia Kostovski, de 20 de Noviembre de 1989 , Sentencia Windisch, de 27 de Septiembre de 1990 ). Habría, sin embargo, que establecer una limitación adicional. En efecto no basta con excluir la utilización de la 'confidencia' como prueba de cargo, para garantizar una adecuada tutela de los derechos fundamentales. Es necesario excluirla también como indicio directo y único para la adopción de medidas restrictivas de los derechos fundamentales. Ha de recordarse que la confidencia puede ocultar un ánimo de venganza, autoexculpación, beneficio personal, etc., así como el antiguo brocardo de que 'quien oculta su rostro para acusar, también es capaz de ocultar la verdad en lo que acusa'. Es por ello por lo que la mera referencia a informaciones 'confidenciales' no puede servir de fundamento único a una solicitud de medidas limitadoras de derechos fundamentales (entradas y registros, intervenciones telefónicas, detenciones, etc.), y, en consecuencia, a decisiones judiciales que adoptan dichas medidas, salvo supuestos excepcionalísimos de estado de necesidad (peligro inminente y grave para la vida de una persona secuestrada, por ejemplo). La supuesta información debe dar lugar a gestiones policiales para comprobar su veracidad, y sólo si se confirma por otros medios menos dudosos, pueden entonces solicitarse las referidas medidas' .

En la misma línea, la STS 1335/2001, 19 de julio , razonaba en los siguientes términos: 'La Sala de casación no comparte la opinión del recurrente porque consideramos --en línea con la que entendemos doctrina científica mayoritaria-- que la cualidad de anónima de una denuncia no impide automática y radicalmente la investigación de los hechos de que en ella se da cuenta, por más que la denuncia anónima (técnicamente «delación», sinónimo de «acusar», que puede definirse como «el hecho de revelar a la autoridad judicial, o demás autoridades y funcionarios competentes la perpetración de un delito, designando al autor o culpable, pero sin identificarse el denunciador, cuya identidad se esconde en el anonimato») deba ser contemplada con recelo y desconfianza. Sin embargo, al no proscribirla expresamente la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no puede decretarse a limine su rechazo por principio, máxime teniendo en cuenta la multitud de hechos delictivos de que las autoridades policiales y judiciales son informadas de esta forma por quienes a causa de un temor razonable de represalias en ocasiones notoriamente feroces y crueles, prefieren preservar su identidad, de lo cual la experiencia cotidiana nos ofrece abundantes muestras. En tales casos, el Juez debe actuar con gran prudencia, y no puede ni debe actuar con ligereza en la admisión o en el rechazo de la denuncia anónima. Pero si ésta aparenta credibilidad y verosimilitud, debe inicialmente inquirir, con todos los medios a su alcance, en la comprobación, prima facie , de la exactitud de su contenido, y si ello fuera afirmativo, puede proceder desde luego por sí mismo, de oficio, si el delito fuere público, sin necesidad de la intervención del denunciante y sin ningún otro requisito. (...) Así ha venido interpretándolo la doctrina jurisprudencial de esta Sala, avalando la legalidad de los procedimientos penales que tienen su origen en una denuncia anónima formulada ante las autoridades policiales o judiciales mencionadas en el art. 264 LECrim . Así, y de entre numerosos precedentes, podemos citar, a mero título de ejemplo, laSTS 1881/2000, 7 de diciembre que, de manera sintética, pero sumamente clara, ratifica el pronunciamiento de la sentencia aquí recurrida al afirmar que «... una denuncia anónima, sin perjuicio de que pueda servir de base lícita para iniciar las investigaciones necesarias para constatar la eventual veracidad de lo denunciado, no puede tener, por su propia naturaleza, efectividad alguna como prueba de cargo».

Del mismo modo, la sentencia de esta Sala de 253/2000, 24 Febrero, respalda la legalidad del proceso penal incoado por el Juez de Instrucción a partir de un atestado policial iniciado por una denuncia anónima, argumentando dicha resolución que «el anonimato de una denuncia verosímil --sea verbal o escrita-- no exime su comprobación por el funcionario policial [nosotros añadimos, o judicial, a tenor del citado art. 269 LECrim .] que la reciba».

A tenor de la jurisprudencia citada, todo indica que la información confidencial aquella cuyo transmitente no está necesariamente identificado, debe ser objeto de un juicio de ponderación reforzado, pero nada impide que esa información, una vez valorada su integridad y analizada de forma reforzada su congruencia argumental y la verosimilitud de los datos que se suministran, pueda hacer surgir en el Juez, el Fiscal o en las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, el deber de investigar aquellos hechos con apariencia delictiva de los que tengan conocimiento por razón de su cargo.

Tampoco ofrece duda alguna la prueba practicada en el juicio oral y acreditativa de que el condenado en su domicilio se dedicaba a vender droga, concretamente cocaína, como se desprende del contenido del informe, obrante en las actuaciones, realizado por el Área de Sanidad y Política Social del Gobierno de Canarias.

Pero es que además de las concretas y contundentes declaraciones de los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, Luis Andrés poseía en su domicilio y según consta tanto del Acta de entrada y registro como del informe efectuado por la Policia Nacional, dinero, tablets, ordenadores, teléfonos móviles y una casa domótica, es decir, con aparatos, dispositivos o medidas, tales como persianas automáticas, sensores de movimiento y mirilla digital, que no casan ni con el lugar en el que habita, un barrio habitado fundamentalmente por personas en paro o sin recursos y viviendas de escasa calidad, ni con su economía, pues manifiesta en declaración que su esposa percibe mensualmente algo mas de 400 €, y él se encontraba y encuentra al momento del juicio oral cobrando el paro, otros 460 € al mes. Sin embargo, con estos exiguos ingresos mantienen a tres hijos menores de edad, de los cuales dos asisten a un colegio concertado cuyo comedor cuesta 200 €/mes. Las cantidades citadas suponen una subsistencia dificil y poco o nada casan con lo anteriormente expuesto, pues los bienes encontrados en el entrada y registro con cuadran con los ingresos que dicen percibir.

La prueba practicada, por tanto, es más que suficiente para demostrar los hechos que el recurrente se limita a negar, sin ofrecer otra alternativa al relato asumido por el tribunal a quo.

No habiendo por parte de esta Sala nada que objetar a los hechos probados que recoge la sentencia recurrida, el motivo ha de ser desestimado.



TERCERO.- Por lo que respecta al segundo de los motivos alegados, con una redacción bastante confusa pues el recurrente alega diferentes situaciones al mismo tiempo, sin embargo parece desprenderse del mismo que el apelante entiende que existe discrepancia entre el contenido del acta efectuada por la Letrada de la Administración de Justicia y lo declarado por el Policía Nacional nº NUM001 , en cuanto a que, por un lado, éste declara que en el piso del condenado encontraron droga y la LAJ recoge en el acta los objetos que en el mismo se encontraban, y la droga no se encuentra entre ellos y, por otro, que el acta ya mencionada y redactada por la LAJ que recoge la entrada y registro del domicilio del condenado, el mismo agente le comentó que cuando la policía entra en el domicilio del condenado, éste se encontraba en la ventana, mientras que en el juicio este mismo agente dijo que no habló con la LAJ y que vio perfectamente cómo arrojaba bolsas por la ventana. Entendemos que el recurrente lo que pretende denunciar con estas afirmaciones, es un error en apreciación de la prueba.

Y, con respecto a este particular, el TS ha venido exigiendo a fin de acoger tal error, que existan en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia, que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo. Así la STS de 7 de noviembre de 2003 exige 'para que pueda estimarse este motivo, que concurran los siguientes requisitos: a) que se invoque tal error de hecho en la apreciación de las pruebas, de modo que tenga significación suficiente para modificar el sentido del fallo, pues en caso contrario estaríamos en presencia de una simple corrección de elementos periféricos o complementarios? b) que se citen con toda precisión los documentos en que se base la queja casacional, incorporados a la causa, con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido? c) que tales documentos sean literosuficientes, es decir, que basten por sí mismos para llegar a la conclusión acreditativa que se pretende, evidenciando el objeto de prueba sin necesidad de acudir a otras fuentes probatorias o a complejos desarrollos argumentales? d) que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa'.

Igualmente, es doctrina jurisprudencial sólidamente asentada que 'para apreciar la existencia de un error en la apreciación de la prueba, éste debe fundarse en una verdadera prueba documental que evidencie un error en algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o argumentaciones? además, el dato que el documento acredite no debe estar en contradicción con otras pruebas y debe ser importante en cuanto tenga virtualidad para modificar algún pronunciamiento del fallo'.

Como indica la STS 896/2006, de 14 de septiembre (RJ 2006/6543), 'Mediante el empleo del motivo tanto puede perseguirse la adición como la modificación o supresión de un pasaje del factum, pero dichos documentos deben traslucir sin ningún género de dudas el error, porque han de acreditar de manera fehaciente un determinado hecho para la posteridad, sin necesidad de acudir a otras pruebas, es decir, han de tener aptitud demostrativa directa del hecho que incorporan'.

Dos son las circunstancias denunciadas en el presente recurso y procederemos a dar contestación a cada una de ellas.

En primer lugar el apelante hace referencia a la manifestación efectuada por el policía nacional con placa nº NUM001 , el cual afirma que en el domicilio había droga, mientras que en el acta no se recoge y que además otro agente, el nº NUM002 , manifiesta que tampoco existía droga. Pues bien, hay que precisar que para que el error pueda ser admitido se requieren una serie de requisitos y el alegado no cumple con ellos, por cuanto que si bien es cierto que existe dicha discrepancia, la realidad es que sí que existía droga en el domicilio, lo que ocurre es que inmediatamente a producirse la entrada en aquél, Luis Andrés se desprende de ella arrojándola por la ventana. Es decir, la droga no estaba en el parterre, estaba en el domicilio y de él fue lanzada al exterior. No vemos qué contradicción puede haber sobre todo cuando el que la droga estuviera en el piso de la CALLE000 o en el parterre de esa calle, no cambia en absoluto los hechos de la posesión de la cocaína por parte de Luis Andrés .

Y, en segundo lugar, y por cuanto se refiere a si la LAJ habló o no habló con el policía nacional que efectuó la entrada y registro, tampoco afecta en nada a los hechos que hoy se enjuician toda vez que se encuentra suficientemente probado, que la droga se encontraba en el domicilio y que de éste fue tirada al patio, viendo el citado policía, con carnet nº NUM001 , asomarse por una ventana al condenado y lanzar bolsas hacia afuera. Este agente continua declarando en el plenario que al verlo lo comunica a los agentes que se encontraban en la calle custodiando la zona, dándole las explicaciones a su compañero para, posteriormente, comunicarlo a su superior, (minutos 26.41 a 33.04). Es un hecho probado que este policía vio como arrojaba Luis Andrés las bolsas por la ventana y es tambien un hecho probado que esas bolsas contenían cocaína, según declaración también del agente con placa nº NUM002 el cual testificó en el sentido de afirmar que fuera de la casa encontraron cocaína y que el resultado del acta fue que la sustancia era cocaína. El que la LAJ hablara o no hablara con este agente en nada afecta a los hechos referidos.

Por tanto, parece ser cierto que existe una discrepancia, mas que una contradicción, con lo expuesto en el juicio oral por los testigos, y el contenido del acta, pero también lo es que la prueba testifical practicada en el juicio oral fue prueba llevado a cabo siguiendo las reglas de contradicción, oralidad, publicidad e inmediatez y que este Tribunal le concede plena credibilidad si se aplica el sentido común y las máximas de la experiencia a los hechos que el policía relata, pues aunque el recurrente se ha limitado solo y exclusivamente a negar los hechos, -que es lo que procede y lo que de él se puede esperar, cuando además es una conducta lógica si quiere evitar la acción de la justicia-, el que haya intentado deshacerse de la mercancía arrojándola por la ventana, para que la policía, que en ese momento estaba entrando en su casa, no pudiera encontrarla dentro, es igualmente la conducta lógica en evitación de ser sorprendido en posesión de la droga, que en nada desvirtúa la acción desplegada al efecto por las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado.

La sentencia, por tanto, recoge a la perfección, en su Fundamento de Derecho Primero, folios 6, 7, 8 y 9 de la misma, los argumentos en base a los cuales otorga plena credibilidad, -al igual que esta Sala, que la suscribe en su integridad-, a las manifestaciones de los testigos antes citados y que nos lleva a concluir que aún cuando pueda existir discrepancia en las alegaciones que la parte apelante plantea, sin embargo, no se aprecia que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo, es decir, no se fundamente el pretendido error en un documento literosuficiente que por si invalide el resto de la prueba de cargo existente, pues dichas contradicciones no vienen en ningún caso a discrepar o enturbiar el contenido final de la sentencia recurrida, por lo que existiendo otras pruebas que demuestran las afirmaciones del citado policía nacional que contradicen lo expresado por el recurrente, el motivo no puede ser admitido pues ha quedado suficientemente acreditada la posesión y venta de droga por parte del condenado en su domicilio.

En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.



CUARTO.- La parte apelante fundamenta su tercer motivo de recurso en que no puede asegurarse que la sustancia incautada en el parterre sea la misma que posteriormente se envía a analizar. Entiende que existe diferencia entre el contenido del acta de entrada y registro y el acta de recepción de la sustancia, pues en ésta constan tres muestras de sustancias incautadas y el acta de entrada y registro solo constan dos. Añade así mismo que en el atestado se acredita la ruptura de la cadena de custodia ya que si desde un primer momento se habla de los 53 gramos que contenía la bolsa eran en polvo, en este apartado del atestado se recoge que dicha cantidad procede de 19 bolsitas de plástico, cuando lo que recoge el acta es que había eran papelinas, o sea, envoltorios de papel y el folio 69 del atestado que dice que se recoge 10 envoltorios de papel y 19 de plástico, lo que se contradice frontalmente con el contenido del acta de entrada y registro, que sólo dice que se encuentran papelinas y ningún envoltorio de plástico.

Pues bien, por cuanto atañe a la cadena de custodia, el ATS 205/2014, de 30 de enero recoge que: 'Por otra parte, hemos dicho por ejemplo en STS 1349/2009, de 29 de diciembre (y reiterado en STS 530/2010, de 4 de junio ), en relación con el valor funcional de la cadena de custodia: 'Por nuestra parte hemos de dejar sentadas, desde este momento inicial, dos precisiones de importancia indudable, a saber, que la irregularidad de la 'cadena de custodia' no constituye, de por sí, vulneración de derecho fundamental alguno que, en todo caso, vendrá dado por el hecho de admitir y dar valor a una prueba que se haya producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento y, especialmente, el derecho de defensa, y, en segundo lugar, que las 'formas' que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de destino de la sustancia objeto de examen, que es el proceso al que denominamos genéricamente 'cadena de custodia', no tiene sino un carácter meramente instrumental, es decir, que tan sólo sirve para garantizar que la analizada es la misma e íntegra materia ocupada, generalmente, al inicio de las actuaciones.

De modo que, a pesar de la comisión por los respectivos responsables de ese proceso de ciertos defectos en cuanto al cumplimiento de tales formalidades ello no supone, por sí solo, sustento racional y suficiente para sospechar siquiera que la analizada no fuera aquella sustancia originaria, ni para negar el valor probatorio de los análisis y sus posteriores resultados, debidamente documentados.' En el mismo sentido se expresa la reiterada doctrina del TS en sentencias 6/2010 , 776/2011 , 347/2012 , 808/2012 , 773/2013 , 725/2014 , 147/2015 , 291/2015 , 1068/2015 o 889/2017 que sostienen que 'en relación con la cadena de custodia, es doctrina reiterada de esta Sala que la exigencia de garantizar la cadena de custodia en la recogida de objetos o evidencias alegadas por el delito tiene por objeto que desde que se recogen tales vestigios hasta que son entregadas para su análisis por los laboratorios correspondientes, lo que las convertirá en pruebas en el momento del Plenario, y por tanto con el sometimiento a los principios que rigen el Plenario, hay una seguridad de que se trata de los mismos vestigios y evidencias, dicho de otro modo, que lo recogido es lo mismo que lo analizado. En definitiva, es a través de la cadena de custodia que se satisface la garantía de la mismidad de la prueba.

En esta materia, hay que partir de que en principio existe una presunción -obviamente que admite prueba en contrario- de que lo recogido, normalmente por la policía, y por ésta entregado al Juzgado, y por éste al laboratorio, o bien entregado directamente por la policía al laboratorio, es lo mismo, y ello porque no puede admitirse, de principio, una actuación irregular, por ello la denuncia de quiebra de la cadena de custodia debe sustentarse en algo mas que la mera alegación o denuncia que se agotaría en el mero enunciado, hace falta, haría falta, alguna sospecha razonada y por tanto argumentada con algún principio de datos que fundamentaran tal denuncia'.

La parte apelante se apega a una serie de datos supuestamente irregulares para afirmar, sobre ellos, la carencia de valor probatorio de la pericial, cuando, si se contempla todo el proceso en su conjunto, comprobamos que, en realidad, tales defectos o irregularidades, de ser realmente tales, no privan de certeza al hecho esencial de que, en efecto, la droga analizada en el presente supuesto no era otra que la poseída en su día por el condenado, que le fue ocupada inicialmente y posteriormente remitida al laboratorio oficial.

Evidentemente, estamos ante datos de todo punto irrelevantes para sostener, sobre ellos, que no exista suficiente certeza en cuanto a la sustancia ocupada y su identidad con la ulteriormente analizada, puesto que los funcionarios de la Policía actuaron con plena habilitación legal, en su condición de policía judicial que la Ley les atribuye para estos cometidos. Ello no quiere decir que ésta no conste documentalmente, puesto que figuran todos los efectos incautados en el Acta que documenta la diligencia de entrada y registro.

Varias son las afirmaciones que contiene el citado motivo de recurso. Inicialmente y por lo que respecta a que en el acta de entrada y registro solo se habla de dos bolsas que contienen droga y no de tres, ello es incorrecto. El acta con respecto a este particular recoge al folio 29 que: ' Por el P.N. NUM004 se procede a coger del patio, 3 bolsas de plástico una de ellas contiene un polvo color blanco de peso aproximado de 53,3 gr.; otra contiene pequeñas papelinas con peso aproximado de 16,5 gr. y otra bolsa con recortes de plástico '. El acta recoge tres bolsas y no dos bolsas como se afirma por el apelante.

Donde se habla de dos bolsas es en una parte del informe que realiza el Cuerpo Operativo de Sustancias Estupefacientes del Cuerpo Nacional de Policía, folio 68, (porque al folio 60 in fine del mismo informe se hace referencia a tres bolsas) en el cual se recoge que: 'SETENTA CON UN gramos de un peso bruto aproximado sustancia en polvo de color blanco, al parecer COCAÍNA que tras comprobar en la investigación que la forma de venta fue mediante dosis, equivale a 140 dosis, valoradas en 4.200 euros.

Se interviene 19 bolsitas de una sustancia en polvo de color blanco, al parecer cocaína, con un peso aproximado de 53,3 gramos y 10 recortes de papel en cuyo interior se encuentra la misma sustancia con un peso aproximado de 16.5 gramos. ' También insiste el apelante en la ruptura de la cadena de custodia debido a que en ningún momento se habla de las 19 bolsitas, pues el acta solo habla de polvo blanco y de papelinas. Es cierto que ello puede llevar a cierta confusión, pero en cambio, si comprobamos el peso aproximado de lo que dice contener esa bolsa con polvo blanco, 53, 3 gramos, con el peso de ese polvo blanco que recoge tanto el acta de recepción como el informe definitivo, folios 149, 150 y 151 de las actuaciones, 50,37 gramos, vemos que no existe discrepancia salvo en la forma de redacción del acta, que no dice que no fueran envoltorios, sino dice solo polvo blanco.

Es obvio que la diferencia de pesaje entre el acta y el informe policial, y el informe de Sanidad se refiere a los envoltorios de la droga incautada, bolsas y papel respectivamente.

Es cierto que tal y como plantea la defensa la situación, ella puede llevar a cierta confusión pero un examen reposado de las actuaciones del atestado, del acta de entrada y registro, de la declaración de los policías nacionales que intervinieron y del acta de recepción e informe definitivo de la sustancia, permiten a esta Sala confirmar que no existen irregularidades en la cadena de custodia de suficiente entidad como para hacer dudar de que la droga ocupada en el registro no fuera la que se llevó a analizar.

Por lo demás tampoco existe sospecha alguna de ruptura de la cadena de custodia en relación con la remisión desde Comisaría de la sustancia y la recepción en la Subdelegación de Gobierno de Las Palmas y posterior análisis por el Laboratorio.

Y es lo cierto que constan en el acta de recepción de esa entrega en el Centro oficial y en el informe elaborado todos los datos relativos a la aprehensión, por lo que no hay dato alguno para presuponer una irregularidad no precisada en el transporte de la sustancia, que permitiera posteriormente negar el valor probatorio del análisis y sus efectos procesales en relación con los hechos enjuiciados. La única disparidad respecto a la descripción de la droga incautada tiene una explicación mas que razonable.

En definitiva, ninguna duda albergó la Sala de instancia ni alberga esta Sala de apelación respecto a que la sustancia finalmente analizada, era la que poseía el acusado en su domicilio y que fue posteriormente arrojada desde una ventana de éste al exterior.

Partiendo de la regularidad del registro y de que resulta infundada la denunciada ruptura de la cadena de custodia, cabe concluir que se dispuso de pruebas de cargo válidas y suficientes para, racionalmente y conforme a la lógica, atribuir al apelante la posesión de la droga, por lo que el motivo ha de ser desestimado.

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QUINTO.- Aún cuando han sido rechazados la totalidad de los argumentos esgrimidos por la parte apelante, no se procede imponer a la misma las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Luis Andrés contra la sentencia de fecha 26 de enero de 2018, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas en el procedimiento abreviado nº 46/2017, la cual confirmamos en todos sus pronunciamientos, sin efectuar imposición de las costas del recurso.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a la parte recurrente, haciéndose le saber que contra la misma cabe recurso de casación, el cual se anunciará en el plazo de cinco días ante esta Sala y se formalizará ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

?Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.