Sentencia Penal Nº 15/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 7/2018 de 09 de Mayo de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA CIV/PE
A CORUÑA
SENTENCIA: 00015/2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA
SALA CIVIL Y PENAL
A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
Teléfono: 981184876
Equipo/usuario: MA
Modelo: N91190
N.I.G.: 15030 43 2 2016 0001004
Refª.- RPL RECURSO DE APELACION 0000007 /2018
Sobre: TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD
unciante/querellante: APELANTE: Apolonia
Procurador/a: D/Dª ALEJANDRA LOPEZ NUÑEZ
Abogado/a: D/Dª DIEGO RICARDO REBOREDO ORTEGA
Contra: APELADO: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
S E N T E N C I A Nº
Ilmo. Sr. Presidente:
Don Pablo A. Sande García.
Ilmos. Sres. Magistrados:
Don José Antonio Ballestero Pascual
Don Fernando Alañón Olmedo
A Coruña, a nueve de mayo de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los magistrados
antes expresados, vio en grado de apelación (rollo nº 7/2018) el Procedimiento Abreviado seguido en la
Sección 1ª de la Audiencia Provincial de A Coruña (rollo nº 61/2017 ) partiendo de la causa que con el número
434/2016 tramitó el Juzgado de Instrucción número 6 de A Coruña por el delito de tráfico de drogas de acusada

nocividad contra la acusada Apolonia . Son partes en este recurso, como apelante la acusada, representada
por la procuradora doña Alejandra López Núñez y defendida por el letrado don Diego Reboredo Ortega, y
como apelado el Ministerio Fiscal.
Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Don Fernando Alañón Olmedo.

Antecedentes

PRIMERO : La sentencia dictada por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de A Coruña con fecha de 19 de diciembre de 2017 contiene los siguientes hechos probados: 'Se declaran expresamente como tales que la acusada Apolonia , mayor de edad, en tanto nacida el NUM000 de 1963, con DNI núm. NUM001 , con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, fue sorprendida por agentes del CNP, que se encontraban de servicio de paisano, a las 12:30 del día 18 de marzo de 2016, en la Calle Montes, parte alta del Parque de Oza, término municipal de A Coruña, que se encontraban en el lugar al haber tenido conocimiento de que una mujer, de aproximadamente cincuenta años, se dedicaba en dicho parque a la posible venta de sustancias estupefacientes. Tras detectar la presencia de aquélla, Apolonia entabla conversación con una de las personas que allí se encontraban, con aspecto toxicómano, y le hizo entrega de algo, que el individuo introdujo en el bolsillo izquierdo de su pantalón, a la vez que éste, entregó a la acusada unas monedas, que depositó en su mano. Esta persona, fue seguida por uno de los agentes actuantes, que no la perdió de vista, y debidamente identificada resultó ser Jose Ramón , a quien en el cacheo posterior se le encontraron en ese bolsillo del pantalón dos pajitas termoselladas, que contenían un polvo marrón, que era la proporcionada por la acusada a cambio de dinero.

Los envoltorios plásticos aprehendidos -dos pajitas termoselladas- contenían una sustancia, que tras los análisis pertinentes, resultó 0,124 gramos de heroína con una riqueza del 32,65% -diluida en paracetamol y cafeína-.

Los análisis fueron realizados y certificados -núm. 15/16/000922- por el Área de Sanidad y Política Social de la Subdelegación del Gobierno en A Coruña.

El valor de venta de las mencionadas sustancias en el mercado ilícito asciende a la cantidad de 19,348 euros, según valoración de la Jefatura Superior de Policía de Galicia, Brigada Provincial de Seguridad Ciudadana.

A la acusada, en el momento de la detención, le fueron aprehendidos los siguientes efectos: en la mano llevaba 21,65 euros en monedas (catorce monedas de un euros, tres monedas de dos euros, dos monedas de cincuenta céntimos de euros, dos monedas de veinte céntimos de euros, dos monedas de diez céntimos de euros y una moneda de cinco céntimos de euros) en el bolso llevaba 1.200 euros en un sobre (doce billetes de diez euros, catorce billetes de veinte euros, dieciséis de billetes de cincuenta euros) y dos teléfonos móviles, uno Samsung y otro Huawei.

A otro individuo que se encontraba en el lugar, identificado como Benigno , que acompañaba a Jose Ramón , se le intervinieron tres llaves, correspondientes a unos baños públicos, sitos en el parque, al que se dirigían para consumir la sustancia comprada, que al parecer había encontrado en fechas próximas, en los baños se encontraron residuos de papel quemados y pajitas de similares características a la intervenida.

Apolonia ha sido condenada, entre otras, en Sentencia de 22 de marzo de 2012, firme el 16 de noviembre de 2012, del Juzgado de lo Penal núm. Cinco de A Coruña, por un delito de ocupación de inmueble a la pena de cinco meses multa con cuota diaria de tres euros, en Sentencia de 7 de marzo de 2012, firme el 24 de septiembre de 2012, del Juzgado de lo Penal Núm. Uno de A Coruña, por un delito de robo con fuerza en las cosas a la pena de un año de prisión, e igual tiempo de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, en Sentencia de 10 de enero de 2010, firme el 2 de junio de 2011 del Juzgado de lo Penal Núm. Cuatro de A Coruña, por un delito de robo con fuerza a la pena de un año y once meses de prisión e igual tiempo de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, en Sentencia de 25 de junio de 2009, firme el 1 de octubre de 2009, del Juzgado de lo Penal Núm. Dos de Ferrol, por un delito intentado de hurto a la pena de cinco meses de prisión e igual tiempo de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y en Sentencia de 19 de mayo de 2009, firme el 12 de diciembre de 2009 del Juzgado de lo Penal Núm. Seis de A Coruña, por un delito intentado de robo con fuerza en las cosas a la pena de diez meses de prisión e igual tiempo de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo.

La acusada fue detenida y puesta en libertad el mismo día 28 de marzo de 2016.'

SEGUNDO : El fallo de la sentencia dictada por el Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado es como sigue: 'Que CONDENAMOS a la acusada Apolonia , como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública atenuado, en la modalidad de tráfico de drogas de acusada nocividad, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, imponiéndole la pena de UN AÑO y SEIS MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 10 EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria de treinta días en caso de impago, e imposición de las costas causadas.

Se acuerda el comiso definitivo de las sustancias Y efectos intervenidos, además del dinero en moneda incautado cantidad de 21,65 euros, con posterior destrucción de sustancias incautadas, incluidas las muestras y la adjudicación de los efectos al Fondo de bienes decomisados tráfico ilícito de drogas y otros delitos, en aplicación artículo 374-1-1 ° y 127 del Código Penal , en relación con artículo 1 de la Ley 17/2003, de 29 de mayo , por la que regula el fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados.

Procede la devolución, si no se ha producido, de los demás efectos intervenidos y para los que no se acuerda el comiso.

En ejecución de sentencia abónese el tiempo de prisión provisional sufrido por el acusado durante la tramitación de la causa.'

TERCERO : Notificada a las partes la sentencia dictada por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de A Coruña, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la acusada.



CUARTO : Recibidas las actuaciones en este Tribunal, se formó rollo, designándose por el turno correspondiente Magistrado Ponente y señalándose día para deliberación, votación y fallo del recurso que tuvo lugar el día 9 de mayo.

Fundamentos

PRIMERO .- Como primer motivo del recurso de apelación que interpone la representación procesal de Apolonia contra la sentencia dictada por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de A Coruña, de 19 de diciembre de 2017 , se invoca error en la valoración de la prueba practicada en juicio con vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución .

En el desarrollo del motivo refiere la recurrente que no es cierto que la acusada vendiera sustancia estupefaciente alguna. Sobre esa base se cuestiona la valoración del testimonio que la sentencia lleva a cabo sobre el contenido de las manifestaciones del agente del CNP nº NUM002 , único que vio el intercambio de objetos entre la acusada y quien también compareció como testigo, Jose Ramón . Denuncia en el testigo de cargo un ánimo preconcebido contra la acusada, un prejuicio por creer de antemano que Apolonia se dedicaba a la venta de sustancias estupefacientes; asimismo se denuncian imprecisiones en el testigo que desvirtúan la solidez incriminatoria de su testimonio y así se refiere a la distancia a la que se encontraba cuando se produce el intercambio de objetos entre Apolonia y Jose Ramón , que no alcanzó a ver lo que Apolonia le entregaba a Jose Ramón así como que tampoco pudo concretar si fue él mismo o un agente que fue requerido para auxiliar en la investigación el que encontró las pajitas de heroína que se encontraban en el bolsillo izquierdo de Jose Ramón .

La sentencia impugnada se apoya en la existencia de un atestado, ratificado en juicio, en el que se consigna la realidad de un servicio de vigilancia por parte de agentes de seguridad ciudadana; que el servicio tenía como antecedente las quejas vecinales y que el agente interviniente ya conocía a la acusada y sospechaba de la misma, pero además que el policía nº NUM002 vio un intercambio de algo entre la acusada y Jose Ramón y que éste llevaba dos pajitas que contenían heroína, pero se añade que cuando paró a Jose Ramón éste reconoció la compra y que nadie más contactó con el anterior. Es destacable igualmente que Jose Ramón manifestó que si hubo una entrega de monedas de Apolonia a Jose Ramón sin que se le encontrara ninguna a éste.

La posición de la recurrente en este concreto motivo de recurso no es otra que poner en duda el contenido incriminatorio de la prueba testifical y, desde esa posición, sostener la vulneración del art 24 de la Constitución . Sobre el derecho a la presunción de inocencia es reiterada la doctrina tanto del Tribunal Supremo (por todas , sentencia 118/2018 de 13 de marzo) como del Tribunal Constitucional (por todas , sentencia 125/2017 de 13 noviembre ) que expone que tal derecho implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, mediante un proceso justo, en los términos que se exponen en el artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos , artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y del artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , lo que entraña que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, que tal prueba haya sido valorada racionalmente con arreglo a las normas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos de tal modo que el Tribunal pueda alcanzar determinada certeza de contenido objetivo sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, excluyendo la presencia de dudas razonables que impidan su consideración en contra de los intereses de éste. En esas circunstancias, el control que un tribunal superior debe llevar a cabo sobre la resolución sometida a su revisión debe verificar la validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, pero sin que sea posible proceder a un nuevo análisis de la prueba practicada. Es más un juicio sobre el juicio que no un nuevo juicio del juicio. Consiste, en definitiva, en verificar si el tribunal se ha ajustado a las reglas de la lógica, si no ha omitido injustificadamente las máximas de experiencia y si no ha orillado los conocimientos científicos, y que, por lo tanto, la valoración de las pruebas se ajusta a un canon de racionalidad y no es manifiestamente errónea, absurda, caprichosa o absolutamente inconsistente.

En relación con la prueba testifical, lo que en definitiva viene a sostener la recurrente es su indebida valoración y su relación con el derecho a la presunción de inocencia, cumple traer a colación la jurisprudencia del Tribunal Supremo al respecto que de un modo inequívoco y unívoco señala (por todas, sentencia 826/2017, de 14 de diciembre ), que cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ha de verificarse si existió prueba de cargo, si esta respecta el canon de legalidad constitucional exigible, si ha sido introducida en el plenario conforma a la Ley y con sujeción a los principios de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad, si la prueba de cargo es suficiente para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia y, finalmente, si está debidamente motivada y tal motivación se ajusta a criterios de racionalidad.

En este caso la recurrente cuestiona la enervación del derecho a la presunción de inocencia no ya sobre la inexistencia de prueba de cargo, o la vulneración de alguno de los principios que rigen su introducción en el plenario, ni siquiera sobre la motivación de la sentencia impugnada sino simplemente sobre el juicio valorativo que merece lo manifestado por el principal testigo de cargo, el agente policial nº NUM002 . En ese sentido, como nos enseña la sentencia del Tribunal Supremo 1507/2005 de 9 de diciembre , en relación con la posibilidad de revisión de la prueba practicada en un Tribunal de instancia, 'El único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada 'en el juicio'. El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control'.

Sobre esa base no creemos que haya obstáculo alguno para confirmar la valoración de la Audiencia Provincial, ajustada a cánones de racionalidad de manera evidente. En primer lugar porque no hay motivo alguno para dudar de la veracidad del testimonio pues la circunstancia de que el agente pudiera o no conocer a quien ha resultado acusada o las sospechas que la misma pudiera despertarle en el momento de iniciar el servicio de vigilancia en modo alguno permiten afirmar que su testimonio esté viciado, que lo que percibió por los sentidos pueda de alguna manera estar mediatizado por aquella circunstancia, como parece sostener la recurrente. Pero tampoco en la valoración de aquello que vio, precisamente porque luego se corroboró objetivamente. Así, la presencia de las pajitas termoselladas de heroína en poder de Jose Ramón , la ausencia de relación de Jose Ramón con tercera persona que pudiera haberle facilitado la droga, la inmediata acción de Jose Ramón tras el intercambio con Apolonia de ir a lugar frecuentado por consumidores de droga para hacer lo propio y, también, la ausencia de dinero en poder de Jose Ramón , incompatible con la versión dada por éste que refiere que Apolonia le entregó dinero. Por el contrario, hay datos que corroboran lo afirmado por el agente, la posesión de la droga por parte de Jose Ramón , la ausencia de personas que pudieran habérsela facilitado más allá de Apolonia , la equivalencia entre el dinero que tenía en la mano la acusada con la valoración de la droga efectuada por el Área de Sanidad y Política Social de la Subdelegación del Gobierno de A Coruña.

Así pues, la valoración efectuada por el Tribunal sentenciador es conforme a pautas de lógica y razón y en modo alguno se ven afectados por el hecho de que el testigo de cargo vacilara o dudara sobre quién en concreto encontró las pajitas en poder de Jose Ramón , dato absolutamente inocuo a los efectos pretendidos.

EL motivo, por tanto, se desestima. No ha habido errónea valoración de la prueba practicada ni tampoco se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia a que se refiere el artículo 24.2 de la Constitución .



SEGUNDO .- Como segundo motivo de recurso se alude a la inconsistencia de la prueba indiciaria que aboque racional y necesariamente a la conclusión condenatoria obtenida.

Sobre la aptitud de la prueba indiciaria para enervar el principio de presunción de inocencia puede tenerse por incuestionable su admisión y sirva para ello la remisión a la reciente sentencia del Tribunal Supremo 376/2017 de 24 mayo y las que en ella se citan, tanto del propio Tribunal como del Tribunal Constitucional.

Ahora bien, lo cierto es que en el caso que se presenta no podemos sino afirmar que la prueba de cargo fundamental no tiene carácter indiciario sino directo. Efectivamente, la enervación del principio de presunción de inocencia se ha apoyado fundamentalmente en el testimonio de cargo del agente policial que vio cómo hubo un intercambio de algo entre la acusada y el testigo Jose Ramón y que tras ello Jose Ramón se dirigió a lugar frecuentado por consumidores de drogas para ello, que a Jose Ramón se le intervino la droga y a Apolonia dinero compatible con el valor de la primera; asimismo que no ha existido una explicación razonable que desvirtúe el contenido de lo manifestado por el testigo y posteriores actuaciones policiales. En realidad lo que sostiene la recurrente es que el Tribunal no ha acogido la versión de los hechos dada por la acusada o de otros testigos que habrían de contradecir lo manifestado por los testigos de cargo. Tal posición no se acomoda a la rúbrica del motivo y, en realidad, viene a volver a incidir en la valoración de la prueba, lo que ya ha sido analizado en fundamento precedente.

Por último y en relación con la pretendida contradicción de la sentencia en relación con los medios económicos de la acusada, considera la Sala que además de tratarse de una cuestión absolutamente inocua, lo que la sentencia apelada deja entrever es la falta de medios de la acusada, simplemente eso, como un elemento determinante de la aplicación del subtipo atenuado del artículo 368.2 del Código Penal . Es indiferente la cuestión del sobre que contenía 1.200 €, al que ninguna trascendencia se le da en la sentencia y al que solo se alude a la hora de analizar su posible decomiso, momento en que se conviene su condición ajena a los hechos enjuiciados, simplemente eso.



TERCERO .- En atención a lo expuesto, el recurso ha de ser desestimado, y ratificarse el pronunciamiento de la sentencia dictada por el Juez de lo Penal, si bien, no apreciándose especiales méritos para ello, no se efectúa condena en cuando a las costas que hubieran podido devengarse en esta segunda instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente y general aplicación, nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Apolonia contra la sentencia de fecha 19 de diciembre de 2017 dictada por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de A Coruña en el Procedimiento Abreviado nº 61/2017, debemos confirmarla y la confirmamos, con declaración de oficio de las costas causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra ella pueden interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo preparándolo ante esta Sala de lo Civil y Penal dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación que de la misma se haga al Ministerio fiscal, a la representación de las demás partes y al propio acusado.

Así por nuestra sentencia de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.