Sentencia Penal Nº 15/2019, Audiencia Provincial de Alava, Sección 2, Rec 168/2018 de 23 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA
SECCIÓN SEGUNDA - UPAD
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA
BIGARREN SEKZIOA - ZULUP
AVENIDA GASTEIZ, 18-2ª planta - C.P./PK: 01008 TEL. : 945-004821 FAX : 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.1-16/007179
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.43.2-2016/0007179
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko
erroilua 168/2018-
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 134/2018
Juzgado de lo Penal nº 1 de Vitoria - UPAD Penal / Gasteizko Zigor-arloko 1 zenbakiko Epaitegia -
Zigor-arloko ZULUP
Atestado n.º/ Atestatu-zk.: NUM000
Apelante/Apelatzailea: Ambrosio
Abogado: JOSE IGNACIO MUNGUIA SANTAMARIA Procurador: LUIS PEREZ AVILA PINEDO
Apelado/a / Apelatua: Angustia
Abogada: ESTIBALIZ GALILEA GARCIA Procuradora: IRUNE OTERO URIA
MINISTERIO FISCAL
La Audiencia Provincial de Álava, compuesta por los Iltmos. Sres. Don Jesús Alfonso Poncela García,
Presidente, Doña Ana Jesús Zulueta Álvarez y D. Raúl Aztiria Sánchez, Magistrados, ha dictado el día 23
de enero de 2019,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente,
SENTENCIA Nº 15/2019
En el recurso de apelación penal Rollo de Sala nº 168/18, Autos de Procedimiento Abreviado nº 134/18,
procedentes del Juzgado de lo Penal nº 1 de Vitoria-Gasteiz seguidos por un delito de violencia de género
promovido por Ambrosio , dirigido por el letrado José Ignacio Munguía Santamaría y representado por el
procurador Luis Pérez- Ávila Pinedo, frente a la sentencia nº 357/18 dictada el día 07/11/18, siendo parte
apelada Angustia , dirigida por la letrada Estíbaliz Galilea García y representada por la procuradora Irune
Otero. Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Raúl Aztiria Sánchez.

Antecedentes

PRIMERO.- En la mencionada fecha se dictó por el Juzgado de lo Penal nº 1 de esta ciudad, sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo condenar y condeno a Ambrosio , como autor de: I.- Un DELITO DE MALTRATO HABITUAL en el ámbito de la violencia de género, ya tipificado, a las penas de: 1.- UN AÑO, NUEVE MESES y UN DÍA de PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena.

2.- Privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de CUATRO AÑOS y UN DÍA.

3.- Prohibición de aproximación a menos de 200 m. a la persona de Angustia , de su domicilio, lugar de trabajo o donde quiera que la misma se encuentre durante un periodo de CUATRO AÑOS.

4.- Prohibición de comunicarse con Angustia por cualquier medio o procedimiento, incluyendo contacto escrito, verbal o visual, telefónico, epistolar, electrónico (correo, redes sociales, Whatsapp, Instagram o cualquier red social o aplicación similar) o a través de tercera persona interpuesta, durante un periodo de CUATRO AÑOS.

II.- un DELITO DE MALTRATO en el ámbito de la violencia de género, ya tipificado, a: 1.- La pena de CINCUENTA Y SEIS JORNADAS DE TRABAJO EN BENEFICIO DE LA COMUNIDAD, y, de forma alternativa, de no prestar su consentimiento o no realizar posteriormente a prestarlo dichas jornadas, la pena de NUEVE MESES y un día de PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena.

2.- La pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de DOS AÑOS y UN DÍA.

3.- La pena de prohibición de aproximación a menos de 200 m. a la persona de Angustia , de su domicilio, lugar de trabajo o donde quiera que la misma se encuentre durante un periodo de DOS AÑOS.

4.- La pena de prohibición de comunicarse con Angustia por cualquier medio o procedimiento, incluyendo contacto escrito, verbal o visual, telefónico, epistolar, electrónico (correo, redes sociales, Whatsapp, Instagram o cualquier red social o aplicación similar) o a través de tercera persona interpuesta, durante un periodo de DOS AÑOS.

5.- Al pago a Angustia de la cantidad de DOS MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y CINCO EUROS (2.875 €) más los intereses legales.

III.- un DELITO DE AMENAZAS LEVES en el ámbito de la violencia de género, ya tipificado, a: 1.- La pena de CINCUENTA Y SEIS JORNADAS DE TRABAJO EN BENEFICIO DE LA COMUNIDAD, y, de forma alternativa, de no prestar su consentimiento o no realizar posteriormente a prestarlo dichas jornadas, la pena de NUEVE MESES y UN DÍA de PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena.

2.- La pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de DOS AÑOS.

3.- La pena de prohibición de aproximación a menos de 200 m. a la persona de Angustia , de su domicilio, lugar de trabajo o donde quiera que la misma se encuentre durante un periodo de DOS AÑOS.

4.- La pena de prohibición de comunicarse con Angustia por cualquier medio o procedimiento, incluyendo contacto escrito, verbal o visual, telefónico, epistolar, electrónico (correo, redes sociales, Whatsapp, Instagram o cualquier red social o aplicación similar) o a través de tercera persona interpuesta, durante un periodo de DOS AÑOS.

Impongo las costas del procedimiento al penado'.



SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Ambrosio , alegando los motivos que se examinarán en los fundamentos siguientes. Recurso que se tuvo por formalizado mediante providencia de fecha 14/11/18, dando traslado a las partes por diez días para alegaciones. Evacuando el trámite conferido el Ministerio Fiscal, por una parte, y Angustia , por otra, impugnaron el recurso interpuesto de contrario con el resultado que consta en las actuaciones, elevándose seguidamente los autos a esta Audiencia, previo cumplimiento de los trámites legalmente previstos.



TERCERO.- Recibida la causa en la Secretaría de esta Sala, en fecha 10/12/18, se formó Rollo registrándose y turnándose la ponencia al Iltmo. Sr. Magistrado D. Raúl Aztiria Sánchez. Por providencia de fecha 14/01/19 se señaló para deliberación, votación y fallo el día 21 de enero siguiente.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS Se admiten los así declarados probados en la sentencia combatida.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de fecha 7 de noviembre de 2018, dictada por el Juzgado de lo Penal Número 1 de Vitoria-Gasteiz en la que se condena al recurrente Don Ambrosio como autor de un delito de maltrato habitual, uno de maltrato puntual y otro de amenazas leves, en el ámbito de la violencia de género, se alza el recurso de apelación interpuesto por la representación del precitado alegando, en apretada síntesis, lo siguiente: 1.- Infracción del derecho y doctrina jurisprudencial en lo que al delito por maltrato habitual se refiere y que descansa, en esencia, en un error en la valoración de la prueba.

2.- Subsidiario del anterior, error en la fijación de la pena impuesta por el delito precitado al no rebajar en un grado la pena correspondiente al tipo agravado (domicilio familiar) como impone el reconocimiento que hace la sentencia de instancia de la eximente incompleta, art. 21.1 Cp , en relación con los artículos 66.7 y 68 del Cp . Además, ausencia de motivación al fijar la pena impuesta. Se pretende la imposición de una pena, como máximo, de 10 meses y 15 días de prisión.

3.- Incongruencia en la sentencia de instancia, pues, declarando probado que el condenado padece un trastorno bipolar (enfermedad mental grave y crónica), debió reconocerse, no sólo en el delito por maltrato habitual sino también en los otros dos delitos por los que se condena al recurrente (uno de maltrato puntual, otro de amenazas leves), al menos, la atenuante analógica del art. 21.7 Cp , como consecuencia del residuo patológico que conserva quien padece tal enfermedad.

Ministerio Fiscal y acusación particular interesan la desestimación del recurso interpuesto.



SEGUNDO.- Siguiendo el orden lógico que impone el recurrente comenzaremos por el primer motivo de impugnación que esgrime (error en la valoración de la prueba en lo que al delito por maltrato habitual se refiere).

Es asaz sabido que la posición privilegiada que el Juez 'a quo' ocupa a la hora de realizar la valoración de las pruebas practicadas en el juicio oral, donde realiza tal operación con plena inmediación, hace que resulte aconsejable, el respeto a la misma, salvo en los supuestos excepcionales en que aquella se presente como manifiestamente arbitraria o errónea a la luz de las pruebas practicadas, según quedan documentados en autos.

Igualmente, es necesario recordar uno de los principios básicos de la justicia penal: principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la CE , que el Tribunal Constitucional en su Sentencia número 123/2006 de 24 de Abril , recuerda ' se configura en tanto que regla del juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria de cargo, realizada con las garantías necesarias, referidas a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos' . Y añade la Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 13 de mayo de 2.011 , ' gira sobre las siguientes ideas esenciales: 1º El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del artículo 117.3 de la CE .

2º Que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han de ser relacionados y valorados por el tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados.

3º Que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales.

4º Que dichas pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas).

5º Que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho constitucional.

Por tanto, conforme a esta doctrina debemos constatar si en el caso planteado contamos con: Una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito.

Una prueba constitucionalmente obtenida, es decir, que no sea lesiva a derechos fundamentales.

Una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba.

Una prueba de la que se infiera racionalmente la comisión del hecho delictivo y la participación del encausado, sin que el proceso valorativo para alcanzar tal convicción no pueda ser calificado de ilógico, irrazonable o insuficiente el 'iter' discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

Respecto al delito de maltrato habitual cometido en la mayoría de los casos en el domicilio familiar, diremos: Dicho delito está previsto en el artículo 173.2 del Código Penal , y por la Sala Segunda del Tribunal Supremo se ha indicado de forma reiterada STS 4-5-2017 , ' que castiga la ejecución de actos de violencia física o psíquica perpetrados de forma asidua sobre sujetos comprendidos en el ámbito familiar o cuasi-familiar, con los que convive o concurre una vinculación personal persistente. Actos que, desde una perceptiva de conjunto, generan una situación de dominio o de poder sobre la víctima que menoscaba su dignidad, lo que da lugar a un injusto específico que rebasa el correspondiente a cada una de las acciones individualmente consideradas que integran el comportamiento habitual '.

La figura jurídica analizada es un plus distinto de los concretos actos de agresiones físicas o psíquicas.

El bien jurídico protegido va más allá de la integridad personal al atentar a valores constitucionales de primer orden, como el derecho a la dignidad de la persona y al libre desarrollo de la personalidad ( artículo 10 de la CE ), que tiene su consecuencia lógica no sólo en el desarrollo a la vida, sino a la integridad física y moral con la interdicción de los tratos inhumanos y degradantes ( artículo 15 CE ), y en el derecho a la seguridad ( artículo 17 CE ), quedando afectados principios rectores de la política social y económica, como la protección de la familia y la infancia y la protección integral de los hijos ( artículo 39 de la CE ). Es realmente bien jurídico protegido la preservación del ámbito familiar como una comunidad de amor y libertad presidida por el respeto mutuo y la libertad, sancionando aquellos actos que exteriorizan una actitud atentatoria a la paz familiar, protegiendo a las personas más débiles dentro del círculo familiar frente a las agresiones de los miembros más fuertes de la familia.

Se trata de un tipo con sustantividad propia que sanciona la consolidación por parte del sujeto activo de un clima de violencia y dominación, de una atmósfera psicológica y moralmente irrespirable, capaz de anular a la víctima e impedir el libre desarrollo como persona, precisamente por el temor, la humillación y la angustia inducidos. Y un estado con autonomía propia y diferenciada, que se vertebra sobre la habitualidad, pero en la que los distintos actos que la conforman sólo tienen el valor de acreditar la actitud del agresor.

Por ello, de manera reiterada ha indicado la Sala Segunda que 'el maltrato familiar del artículo 173 del CP se integra por la reiteración de conductas violencia física y psíquica por parte de un miembro de la familia en relación con las personas que el precepto enumera, que crean, por su repetición, esa atmósfera irrespirable o el clima sistemático de maltrato al que ya nos hemos referido'.

Y, como es sabido, gana terreno y se consolida en la doctrina de la Sala Segunda la línea que considera que lo relevante no es el número de actos violentos o que estos excedan de un mínimo, sino la relación entre el autor y la víctima, más la frecuencia con lo que ello ocurre, es decir, la permanencia del trato violento es lo que hace surgir la necesidad de considerarlo autónomo (Auto de fecha 4 de Mayo de 2017, Ponente Don Manuel Marchena Gómez Recurso 2083/2016).

En otro orden de ideas, pero relevante en un caso como el presente, la declaración de la víctima y la verosimilitud de ésta, se viene reiterando por la Sala Segunda del Tribunal Supremo que la ponderación de dicha prueba testifical depende sustancialmente de la percepción directa que de su producción llegue a tener el órgano de instancia. La Sala Segunda, en numerosas sentencias, establece unos criterios orientativos, que son archiconocidos ( S.T.S. Sala Segunda de fecha 11 de Febrero de 2.009 ), para que la declaración de la víctima (encuadrable en la prueba testifical), sea actividad probatoria hábil, en principio, para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través del cual el órgano de instancia forma su convicción, no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que trasmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial.

Por ello el testimonio de la víctima cuando se erige en prueba de cargo, como normalmente sucede en hechos como el enjuiciado, está sujeto a la hora de su valoración a unos criterios, que no exigencias ( S.T.S. 15.4.2004 ), como son la ausencia de incredibilidad, verosimilitud de su testimonio y persistencia en la incriminación .

Si bien la sentencia de instancia, más allá de dedicar buena parte de su contenido al reflejo de doctrina jurisprudencial y legal, no contiene una motivación fáctica exhaustiva, siendo parca en cuanto a la valoración de las pruebas y calificación jurídica de los hechos se refiere, no obstante, resulta suficiente.

Así, el órgano de instancia tomó en consideración la siguiente prueba de cargo: - La declaración plenaria de la víctima quien relató los hechos por ella padecidos de forma semejante a los expresados en el relato de hechos probados de la sentencia.

El órgano 'a quo' afirmó que la referida declaración fue prestada por la víctima (quien no fue muy locuaz, si bien, la propia sentencia de instancia justifica esa parquedad) de forma lógica, creíble y coherente y, después de examinarla, concluyó que en la referida declaración concurrieron los requisitos de ausencia de incredibilidad subjetiva, persistencia en la incriminación y verosimilitud exigidos jurisprudencialmente para devenir en prueba de cargo bastante a fin de dictar sentencia condenatoria.

En relación con la ausencia de incredibilidad subjetiva de la víctima, la juez 'a quo' expuso en sentencia que tal requisito debía entenderse colmado por la franqueza en que la víctima prestó su declaración quien incluso consecuencia de su dependencia emocional decidió no mantener la denuncia respecto de algunos episodios sufridos o minimizarlos escudándose en la enfermedad mental que el encausado padece lo que revela que aquélla actuó motivada por la sola y legítima pretensión de obtener la tutela de los Tribunales y no por venganza o resentimiento contra el recurrente.

En relación con el requisito de la persistencia en la incriminación, el órgano 'a quo' desde la inmediación no considera que la víctima haya relatado los hechos nucleares por ella padecidos apartándose sustancialmente de lo que ha ido declarando a lo largo del procedimiento.

Y, por último, en relación con el requisito de la verosimilitud del testimonio, el órgano de instancia afirmó que la declaración de la víctima era creíble, en sus aspectos esenciales, pues contó, principalmente, con las siguientes corroboraciones periféricas acreditativas de su veracidad: - El contenido del informe realizado no sólo sobre la víctima sino también sobre el encausado por parte de la psicóloga y médico forense adscritos a la Unidad Forense de Valoración Integral (ratificado en el acto del plenario por los facultativos actuantes), en el que se afirma que la víctima vivió una relación de asimetría en la pareja, 'situación de dominación y dependencia que ha vivido la víctima, quien presenta un cuadro compatible con trastorno adaptativo reactivo a los hechos de violencia doméstica y a su actual situación, recibiendo tratamiento psicológico' , puntualiza la juzgadora; o que el encausado presenta 'baja tolerancia a la frustración, mostrándose vulnerable ante los estresores, pudiendo reaccionar con manifestaciones de ira compatibles con los hechos denunciados' quien, sigue diciendo la juzgadora, ha reconocido momentos de enojo.

- El órgano de instancia valoró también la documental obrante en autos consistente en los diversos procedimientos penales que han mantenido víctima y encausado, algunos de ellos, finalizados con pronunciamiento condenatorio y que lejos de lo que alega el recurrente, esas condenas previas a las que se refiere la juez 'a quo', aunque hayan existido otros pronunciamientos con distinto resultado, son las que pueden valorarse como un elemento más que vendría a 'corroborar' la conducta habitual que se atribuye a aquél (entre muchas SSTS 981/2013 de 23 de Diciembre , y 856/2014 de 26 de Diciembre ). Y a lo anterior habría que sumar los actos de maltrato puntual y amenazas que la juez 'a quo' ha considerado en la misma sentencia como acreditados y que, por otra parte, el recurrente no ha discutido.

Por último, y en cuanto a la alegación de la defensa de que en el domicilio común siempre se encontraban familiares y amigos, especialmente, de la víctima, y prueba de ello, la documental de empadronamiento, lo que haría sumamente difícil que aquéllos permitieran la vivencia de un clima doméstico de 'terror', la juez 'a quo' ha valorado como insuficiente tal alegación. Y es que, por un lado, la víctima manifestó que de los tres domicilios que el matrimonio disfrutó, solo en el primero, vivió su hermana, lo que el encausado aceptó. Tampoco aseguró que en su domicilio se celebrasen continuamente fiestas o que se alojasen frecuentemente compatriotas de ella mientras tramitaban la residencia aquí en España. Además, también es cierto que, como asegura la juez 'a quo', el hecho de que determinadas personas aparezcan empadronadas en tal domicilio no implica necesariamente estancia efectiva en el mismo (en ocasiones, afloran otros fines, sanidad, ventajas fiscales, escolarización de menores en determinados centros) y mucho menos permanencia constante en el domicilio familiar de víctima y encausado. A mayores, fácil le hubiera sido a la defensa proponer testifical de esos familiares o vecinos de los distintos lugares de convivencia a fin de acreditar los extremos que pretendía. Y si bien es cierto que el acusado no viene obligado a acreditar mediante una 'prueba diabólica' de hechos negativos su inocencia, que en todo caso se presume, al amparo de lo previsto en el artículo 24.2 del Texto Constitucional , no es menos cierto que deberá soportar las consecuencias negativas derivadas de su inactividad probatoria o de la falsedad de sus coartadas cuando, como ocurre en el presente caso, suficiente prueba existe en su contra.

De conformidad con lo expuesto, debe afirmarse que la prueba de cargo fue rectamente propuesta y practicada en el acto del plenario a instancia de las partes, de conformidad con los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción; que fue bastante a fin de dictar el fallo condenatorio de conformidad con la jurisprudencia anteriormente referida; y, por último, que fue racionalmente valorada por el Tribunal de instancia, con sujeción a lo prevenido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , lo que le permitió llegar a la conclusión de que el recurrente realizó los hechos por los que fue condenado en la forma descrita en el 'factum' , maltrato habitual, que refleja claramente que el encausado había venido amedrentando con violencia física y psíquica a su cónyuge, sobre todo, desde el año 2006, cuando se deteriora seriamente la relación marital y no solo en episodios aislados sino con habitualidad, pues, no asistimos a meros episodios concretos, desgajados unos de los otros, sino a una conducta del recurrente dentro del núcleo familiar atentatoria contra el deber de respeto mutuo y la igualdad que debió regir entre sus miembros (zarandeos, empujones, insultos, rotura de mobiliario), convirtiendo aquél en un ámbito de íntima convivencia regido por el miedo y la dominación por lo que concurrió en el encausado, y sin perjuicio de la atenuación de su responsabilidad por la enfermedad que padece, la tendencia o inclinación a realizar actos de dominación atentatorios sobre la paz familiar debiendo ser por ello confirmada la incardinación penal de su conducta en el tipo penal de maltrato habitual del art. 173.2 Cp , pese al loable esfuerzo impugnatorio mostrado por la dirección letrada del apelante.

Y no cabe alegar vulneración del principio 'in dubio pro reo'. La aplicación del principio 'in dubio pro reo' en segunda instancia es limitada, de forma tal que únicamente debe apreciarse cuando dentro de la sentencia impugnada se refleje alguna duda sobre la existencia de los hechos constitutivos de la infracción que se sanciona (STS expresada, entre otras, en las sentencias de 27 de febrero , 3 de octubre y 20 de diciembre de 2004 ), que no es el caso, o bien, cuando, aun cuando el Juez de instancia no haya expresado ninguna duda al respecto, la propia valoración probatoria realizada en primera o segunda instancia dé cobertura a la existencia de una duda razonable que pueda ser resuelta a favor del acusado, lo cual, conforme a lo anteriormente expuesto, tampoco acontece en el caso de autos.



TERCERO.- La parte recurrente alega, como segundo motivo de su recurso, con carácter subsidiario al anterior, error en la fijación de la pena impuesta por el delito de maltrato habitual al no rebajar en un grado la pena correspondiente al tipo agravado (domicilio familiar) como exige el reconocimiento que hace la sentencia de instancia de la eximente incompleta, art. 21.1 Cp , en relación con los artículos 66.7 y 68 del Cp . Se achaca a la juez 'a quo' que solo se queda en el tramo mínimo de la mitad inferior del tipo agravado (por domicilio común) sin rebajar el grado como exige la atenuante reconocida del art. 21.1 Cp (sic).Además, alega ausencia de motivación al fijar la pena impuesta. Con estos mimbres, pretende un cesto condenatorio, como máximo, de 10 meses y 15 días de prisión.

Adelantamos que el motivo también debe ser rehusado. Y es que el recurrente parte de un error conceptual, a saber, confunde la apreciación de una atenuante como 'eximente incompleta', con virtualidad propia, art. 21.1 Cp , con la atenuante analógica, art. 21.7 Cp , construida sobre la estructura típica de aquélla (la eximente incompleta) que es lo que ha entendido aplicable la juez 'a quo', de ahí su cita expresa al art.

21.7 Cp , en relación con art. 21.1 y 20.1 del Cp .

Nos explicamos.

Ha señalado la jurisprudencia con respecto a la apreciación de las atenuaciones de la responsabilidad criminal por afectaciones mentales con reflejo en la capacidad de culpabilidad, que el sistema del Código Penal vigente exige no solo la existencia de un diagnóstico que aprecie una anomalía o alteración psíquica como elemento biológico o biopatológico, sino que a él debe añadirse la comprobación de que tal déficit impide al sujeto, o le dificulta en mayor o menor medida, la comprensión de la ilicitud de la conducta o bien la actuación conforme a esa comprensión (elemento psicológico-normativo). Si esa afectación de las facultades psíquicas anulan totalmente esa comprensión, hablaríamos de una exención completa de la responsabilidad criminal.

Por su parte, la exención incompleta de la responsabilidad, construida a partir de la atenuante 1ª del artículo 21, significa una semejante configuración estructural con la eximente completa, si bien, en estos casos, la afectación de las facultades psíquicas no requiere una anulación total sino, tan sólo, su severa limitación ( STS 60/2016, de 4 de febrero ).

Ahora bien, en el caso de autos, lo que ha apreciado la juez 'a quo', en libre conciencia, desde la inmediación y en base a la pericial médica-practicada (y explicada en el acto del plenario por su autor) es una atenuante por analogía del artículo 21.7º en relación con los artículos 21.1 º y 20.1º del Código Penal , esto es, que constatado el trastorno mental que padece el encausado, ha llegado a la convicción de que si bien el encausado (ahora recurrente) a la hora de protagonizar ese comportamiento típico habitual no tenía las facultades psíquicas anuladas totalmente (eximente completa) ni severamente limitadas (eximente incompleta) si las tendría aminoradas levemente para adecuar su comportamiento a las exigencias de la norma, lo que la juez 'a quo' traduce jurídicamente en la aplicación de una circunstancia atenuante de alteración psíquica, no con el grado de propia (eximente incompleta, ex art. 21.1 Cp ) sino catalogable como atenuante por analogía en virtud de lo dispuesto en el art. 21.7º en relación con los artículos 21.1 º y 20.1º del Código Penal . Es decir, construye la atenuante analógica ( art. 21.7 Cp ) sobre la base de que tiene relación con alguna circunstancia eximente (20.1 Cp) pero sin llegar a contar con los elementos necesarios para ser considerada como eximente incompleta ( art. 21.1 Cp ) pero sí, al menos, como analógica.

Aclarado esto, la juez 'a quo' fija correctamente la pena.

Como bien señala la digna representante del Ministerio Fiscal, nótese que la facultad prevista en el artículo 68 del Código penal , cuya aplicación interesa el recurrente, se encuentra reservada para los supuestos de 'eximentes incompletas', pero no para los casos de circunstancia analógica fundada en alguna eximente incompleta (que es lo que ha apreciado la juez 'a quo').

En conclusión, siendo aplicable el subtipo agravado del artículo 173.2 , lo que obliga a imponer la pena de prisión prevista para este delito (seis meses a tres años) en su mitad superior (de 21 meses a 3 años), y teniendo en consideración la concurrencia de la atenuante analógica de alteración mental apreciada que obliga a no rebasar la mitad inferior (de 21 meses a 28 meses y medio) de la pena señalada para el subtipo agravado ( art. 66.1.1 Cp ), la pena de prisión que impuso la juez 'a quo' (un año, nueve meses y un día) fue sustancialmente la mínima legal, ergo, resulta correcta.

Y siendo esto así, es decir, siendo (sustancialmente) la mínima legal la pena de prisión finalmente impuesta, no puede hablarse del déficit motivacional generador de indefensión al que alude el recurrente.

Es decir, cierto es que el deber de motivar la pena concreta impuesta en la sentencia se integra, sin dudas, en el deber de motivación de la resolución judicial que exige el art. 120 de la Constitución . Esta obligación es insoslayable, ya que si la pena --singularmente la de prisión-- compensa la infracción cometida, y debe de estar en relación al grado de culpabilidad y de gravedad del hecho, por respeto al principio de proporcionalidad, es obvio que el Tribunal sentenciador debe en la argumentación de la decisión motivar con la suficiente precisión, y por tanto extramuros de toda frase seriada y rutinaria, la 'cantidad' de pena que impone.

Ahora bien, es consabido, que el único caso excepcionado de la motivación de la pena sería aquel en el que se impusiera la pena en su mínimo legal, que por serlo, no estaría precisada de especial motivación al ser solo la materialización exacta de la previsión legal (por ejemplo, Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 878/2009 de 7 Sep. 2009, Rec. 10096/2009 ).



CUARTO.- Por último, por la defensa del condenado se alega una suerte de incongruencia en la sentencia de instancia, pues, declarando probado que el condenado padece un trastorno bipolar (enfermedad mental grave y crónica), debió reconocer no sólo en el delito por maltrato habitual sino también en los otros dos delitos por los que se condena al recurrente (uno de maltrato puntual, otro de amenazas leves), al menos, la atenuante analógica del art. 21.7 Cp , como consecuencia del residuo patológico que conserva quien padece tal enfermedad.

Cierto es que la juez 'a quo' ha apreciado la atenuante analógica de alteración mental respecto del delito cometido por el encausado del artículo 173.2 del Código Penal , haciéndolo sobre la base de la enfermedad (trastorno bipolar y trastorno por consumo abusivo de cocaína y alcohol) crónica y grave (por su repercusión social y laboral) que aquél padece, y que si bien es cierto que por la propia naturaleza del delito precitado resulta dificultosa su apreciación, no lo es menos que ello no impide que en los episodios puntuales de maltrato y amenazas leves, aunque sean una específica expresión del delito habitual, no obstante, con autonomía de bien jurídico y sustantividad propia, no se aprecie la atenuación de la responsabilidad que reclama el recurrente y cuya omisión en la sentencia de instancia tacha de incongruente.

En el caso de autos, respecto de esos episodios concretos de septiembre de 2016, y no obstante la existencia de esa base patológica del recurrente, la juez 'a quo' consideró que su patología no supuso condicionamiento para las facultades psicológicas del encausado, ergo, no podía ser tenida en cuenta desde el punto de vista de la consideración de la imputabilidad. Más allá de la apreciación subjetiva de la víctima, la juez 'a quo' se basó en la objetiva declaración del médico-forense que depuso en el plenario y en el informe médico emitido inmediatamente después de los hechos por el psiquiatra de urgencias. El primero manifestó que el encausado pese a su enfermedad, en esos momentos, permanecía compensado. Destacó que la psiquiatra de guardia, según obra en su informe (incorporado a los autos, folios 18 y 19), tras explorar al encausado dispuso que tenía el 'juicio de realidad conservado' sin que fuera necesario dispensarle tratamiento alguno.

Asimismo, manifestó que de haber detectado en el encausado síntomas de haber bebido o haber ingerido drogas u otro tipo de sustancias, se hubiera realizado una analítica de tóxicos (ese es el protocolo), lo que no se hizo. Así las cosas, la sentencia no da por cumplidamente acreditado que en el momento de comisión de los hechos el encausado tuviera siquiera levemente limitada su capacidad de comprender lo que hacía o adecuar su comportamiento a dicha compresión, ni siquiera que existiera en él, atendida su enfermedad, ese residuo patológico llamado defecto esquizofrénico ( STS de 8-10-10 ).

En todo caso, la alegación del recurrente de que se le reconozca y aplique la atenuante del art. 21.7 Cp , 'con su reflejo a la hora de fijar la pena', en el hipotético caso de que se hubiera apreciado, en nada afectaría a la pena impuesta, pues de conformidad a lo señalado en el artículo 66.1.1 del C. Penal , la concurrencia de una sola circunstancia atenuante simple implica la aplicación de la pena en su mitad inferior, siendo así que las penas impuestas en sentencia (por maltrato físico y amenazas leves) ya suponen la mínima legal, por tanto, obviamente en la mitad inferior de la extensión de la pena que, no obstante, en este caso, se movía en la mitad superior de los tipos básicos al concurrir el tipo agravado de 'domicilio común y presencia de hijos menores'.

Y respecto de esto último (aplicación del subtipo agravado no sólo para el tipo del maltrato habitual sino también para los tipos concretos de maltrato físico y amenazas), la Sala quiere detenerse atendiendo a la denominada voluntad impugnativa del recurrente, pues, aunque no se haya alegado expresamente, en un Estado de Derecho no se puede confirmar una resolución que haya aplicado indebidamente un precepto legal y, por otro lado, porque quien 'pretende lo más -la absolución- pretende lo menos -una rebaja punitiva'.

A este respecto, lo que resulta indebido, por vulnerar el principio 'non bis in idem', es apreciar el subtipo agravado -por domicilio familiar- en el delito de maltrato habitual ( arts. 173.2 Cp ) y hacer lo mismo respecto de los hechos episódicos (maltrato físico y amenazas leves) que no son sino expresión de esa habitualidad.

Esto es, no cabe duda que la aplicación del maltrato habitual tipificado como delito autónomo en el art.

173 Cp Penal es compatible con la sanción independiente de cada uno de los hechos de maltrato aislados que contemplados conjuntamente determinan la habitualidad tipificada como delito propio en aquél precepto citado, porque expresamente lo establece en el párrafo final del número 1 de dicho precepto.

'Así, la necesidad legal de penar separada y cumulativamente el delito de violencia doméstica habitual y los delitos (o faltas) en que se hubieran concretado los actos de violencia no supone una infracción del principio 'non bis in ídem' ( ST.S. 24-6-2000 , 25-10 - 2001 ; 22-1-2002 ; 16-5-03 ) y es que en definitiva la sanción por cada uno de los delitos de lesiones se fundamenta en el atentado que se produce contra la integridad física de una persona, en tanto que sin perjuicio de haberse producido ésta, si se revela que el ejercicio de esa violencia es habitual, y al margen de la calificación que los actos violentos merezcan, se produce un atentado contra la integridad moral de una persona que se ve sometida a la violencia ejercida por otra, lo que afecta a su integridad moral y dignidad personal, pues con ese maltrato habitual se quebró el respeto mutuo, la igualdad y la dignidad personal (S.T.S. 28-I¬2004)'.

Ahora bien, la polémica, en este caso, se suscita con la aplicación del subtipo agravado por concurrencia de alguna de las circunstancias de agravación reproducidas en ambos artículos, pues es evidente que su contemplación para imponer la modalidad agravada supondría la vulneración del principio 'non bis in ídem ', al utilizarse una misma circunstancia para sancionar más gravemente unos mismos hechos, pues no hay que olvidar que el maltrato habitual se aplica por la reiteración de conductas aisladas que se cometen, en las que la concurrencia de alguna de las circunstancias de agravación sería común a la conductas independientes y a la acumulación de las mismas para integrar la habitualidad; de forma que para evitar esa duplicidad sancionadora deberá aplicarse la forma agravada en uno solo de los delitos y no en ambos.

En relación esta cuestión, se ha señalado por el Tribunal Supremo, Sala 2ª, en sentencia de 23 de mayo de 2.006 (n° 580/2006, rec. 1486/2005 Pte: Berdugo y Gómez de la Torre, Juan Ramón), que: 'En el caso actual en el que se enjuician conjuntamente la conducta concreta y la habitual, de la que aquella no es sino una específica expresión, serían posibles, según la doctrina, dos opciones: 1) Entender cometido un delito del art. 153 en la modalidad agravada en concurso real con un delito del art. 173.2.

2) Aplicarse el subtipo agravado del art. 173.2.2 más un delito del art. 153.

Esta última posibilidad es la más lógica teniendo en cuenta la expresión utilizada en el art. 173.2 cuando dice 'se impondrán las penas en su mitad superior cuando alguno o algunos de los actos de violencia...' , y el principio de alternatividad y mayor gravedad punitiva del art. 8.4 CP .

Otro entendimiento llevaría a la ilógica conclusión de que la agravación nunca operaria en el art. 173.2 en la medida de que normalmente aparecerá también en una de las conductas concretas.' Con estos mimbres, la sentencia de instancia que no es muy clara en su redacción aplica (indebidamente) el subtipo agravado de 'domicilio familiar'/'presencia de menores' no sólo para el delito habitual sino para los delitos autónomos de amenazas y maltrato.

Reza (FD

SEGUNDO): ' (¿) Respecto de estos delitos ha de tenerse en cuenta que los hechos se producen en el domicilio de la víctima, y algunos de los episodios de maltrato que han dado lugar a la habitualidad han sido incluso en presencia de los hijos menores, por lo que se considera el tipo agravado en los tres supuestos (¿)' . Esto es, en el delito de maltrato habitual y, además, en los concretos de maltrato físico y amenazas leves. Se vulnera el 'non bis in idem', al utilizarse una misma circunstancia para sancionar más gravemente unos mismos hechos que ya forman parte de esa 'habitualidad' en la que ya se ha aplicado el subtipo agravado. Existiría una doble punición relativa a una misma/as circunstancia/as.

Cierto es, como seguidamente veremos, que la circunstancia relativa a la 'presencia de menores' , no resulta debidamente acreditada pero basta apreciar una de ellas (la del domicilio familiar, cuya concurrencia no se discute) para dar virtualidad al subtipo agravado que, además, al imponerse en su extensión mínima, no supondría ningún gravamen penológico para el recurrente.

Podría interpretarse (pura hipótesis) que la juez 'a quo' ha aplicado el subtipo agravado 'domicilio familiar' en el delito habitual y en los otros dos delitos no sólo la circunstancia de 'domicilio familiar' sino también por haberse cometido en 'presencia de los hijos menores', al decir en aquél párrafo trascrito más arriba, '¿ y algunos de los episodios de maltrato que han dado lugar a la habitualidad (entendiendo por tales, los episodios concretos objeto de condena) han sido incluso en presencia de los hijos menores ', lo que podría evitar la vulneración del 'non bis in idem' .

Sin embargo, tal aseveración, no podemos compartirla, y admitir lo contrario, sería presumir un elemento fáctico contra reo inasumible.

Nos explicamos.

Nótese que ni siquiera en los escritos de las acusaciones se hacía referencia a tal circunstancia.

Más importante, en el 'factum' (relato de hechos probados) de la sentencia de instancia no se recoge tal circunstancia ni para describir el maltrato habitual ni para los episodios violentos concretos objeto de condena.

Sólo se dice (relato

SEGUNDO párrafo segundo), respecto del episodio concreto del 2 de septiembre de 2016, que el encausado 'se dirigió al dormitorio de sus hijos en el que estaba durmiendo Angustia lo cual, no significa necesariamente que éstos estuvieran allí y que los hechos punibles, efectivamente, se produjeran en presencia de ellos. A mayores, ni en la motivación fáctica de la sentencia relativa a estos episodios concretos se alude a tal circunstancia. Es más, se llega a decir en la sentencia que existía un ambiente tóxico tal que ' la denunciante decidió que los hijos no permanecieran en el domicilio familiar ¿de hecho, el acusado se queja de no haberlos visto y el día 2 de septiembre de 216 no se hallaban en la vivienda- (¿)'. Y solo con carácter general y vago se llega a deslizar en la sentencia que muchos episodios configuradores del maltrato habitual 'se han cometido por el encausado en la intimidad del domicilio familiar y, en muchas ocasiones, en presencia de los hijos menos de la pareja' (f. 814). Pero esta aseveración no tiene su reflejo en una motivación fáctica que debió contener la sentencia y, más importante, su traslado al 'factum' . Y no pueden hacerse presunciones contra reo.

En definitiva, con estimación parcial del recurso de apelación, no cabe la apreciación del subtipo agravado respecto de los delitos de maltrato físico y amenazas leves procediendo imponer por esos concretos delitos las penas en su extensión mínima (siguiendo la tónica punitiva de la juez 'a quo') de su tipo básico y en los términos señalados por la juez 'a quo'.

Así, por el delito de maltrato físico puntual, ex art. 153.1 Cp , la pena de 31 días de trabajos en beneficio de la comunidad , y , de forma alternativa , de no prestar consentimiento o no realizar, posteriormente a prestarlo, dichas jornadas, la pena de 6 meses de prisión , con la accesoria de Inhabilitación Especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, así como la prohibición de tenencia y porte de armas por 1 año y 1 día , y conforme a lo dispuesto en los arts. 48 y 57 del Código Penal , la pena de prohibición de aproximarse a menos de 200 metros de Doña Angustia , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier sitio en el que se encuentre, y prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo de 1 año y 6 meses .

Por el delito de amenazas leves, ex art. 171.4 Cp , la pena de 31 días de trabajos en beneficio de la comunidad , y , de forma alternativa , de no prestar consentimiento o no realizar, posteriormente a prestarlo, dichas jornadas, la pena de 6 meses de prisión , con la accesoria de Inhabilitación Especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, así como la prohibición de tenencia y porte de armas por 1 año y 1 día , y conforme a lo dispuesto en los arts. 48 y 57 del Código Penal , la pena de prohibición de aproximarse a menos de 200 metros de Doña Angustia , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier sitio en el que se encuentre, y prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo de 1 año y 6 meses .



QUINTO.- Las costas procesales del recurso se declaran de oficio, de acuerdo con lo establecido en el art. 240 de la L.E.Cr .

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Don Ambrosio , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS parcialmente la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Vitoria-Gasteiz con fecha 7 de noviembre de 2018 , en el Procedimiento Abreviado núm. 134/18, del que dimana este rollo, en el único sentido de inaplicar los subtipos agravados (domicilio familiar y/o presencia de menores) respecto de los delitos de maltrato físico y amenazas leves procediendo imponer las siguientes penas: Por el delito de maltrato físico puntual , ex art. 153.1 Cp , la pena de 31 días de trabajos en beneficio de la comunidad, y , de forma alternativa, de no prestar consentimiento o no realizar, posteriormente a prestarlo, dichas jornadas, la pena de 6 meses de prisión, con la accesoria de Inhabilitación Especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, así como la prohibición de tenencia y porte de armas por 1 año y 1 día , y conforme a lo dispuesto en los arts. 48 y 57 del Código Penal , la pena de prohibición de aproximarse a menos de 200 metros de Doña Angustia , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier sitio en el que se encuentre, y prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo de 1 año y 6 meses.

Por el delito de amenazas leves , ex art. 171.4 Cp , la pena de 31 días de trabajos en beneficio de la comunidad, y , de forma alternativa, de no prestar consentimiento o no realizar, posteriormente a prestarlo, dichas jornadas, la pena de 6 meses de prisión, con la accesoria de Inhabilitación Especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, así como la prohibición de tenencia y porte de armas por 1 año y 1 día , y conforme a lo dispuesto en los arts. 48 y 57 del Código Penal , la pena de prohibición de aproximarse a menos de 200 metros de Doña Angustia , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier sitio en el que se encuentre, y prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo de 1 año y 6 meses.

Se mantienen el resto de pronunciamientos de la sentencia de instancia.

Se declaran de oficio las costas del presente recurso.

Notifíquese a las partes.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , anunciado dentro del plazo de cinco días, contados a partir del siguiente al de la última notificación, quedando exceptuadas aquellas sentencias que se limiten a declarar la nulidad de las sentencias recaídas en primera instancia, contra las que no cabe recurso alguno.

Caso de no interponerse recurso de casación, devuélvase la causa original junto con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia doy fe.