Sentencia Penal Nº 15/2019, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 2, Rec 123/2017 de 07 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00015/2019
C/. DE LAS CIGARRERAS Nº 1 - EDIFICIO ANTIGUA FABRICA DE TABACOS. 1ª PLANTA
Teléfono: 981 18 20 74/75/36
Equipo/usuario: SB
Modelo: N85850
N.I.G.: 15036 43 2 2015 0004569
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000123 /2017 s
Delito/falta: TRÁFICO DE DROGAS CUALIFICADO
Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
Contra: Millán
Procurador/a: D/Dª JUAN PEDREIRA ESPIÑEIRA
Abogado/a: D/Dª ALEJANDRO PRADA MOMAN
ILMA. Sra. PRESIDENTA
DOÑA CARMEN TABOADA CASEIRO
ILMOS. Sres. MAGISTRADOS
DON LUIS BARRIENTOS MONGE- Ponente
DON SALVADOR P. SANZ CREGO.
En A Coruña, a 7 de enero de 2019.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de A Coruña, integrada por los Magistrados/as
reseñados/as al margen, han pronunciado
En nombre de S.M. el Rey
La siguiente
SENTENCIA
Visto por esta Sección en juicio oral y público la presente causa Nº 123/2017-I, instruido por el Juzgado
de Instrucción número 2 de Ferrol , por presunto delito de tráfico de drogas, contra Millán , con N.I.F. NUM000

, nacido en Madrid, el NUM001 de 1992, hijo de Tomás y de Socorro , y vecino de Ferrol, A Coruña,
representado por el Procurador Sr. Pedreira Espiñeira, y asistido por el Letrado Sr. Prada Momán.
Siendo Acusación el Ministerio Fiscal.
Siendo ponente el magistrado LUIS BARRIENTOS MONGE, que expresa el parecer de la sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La causa de referencia se incoó por Auto del Juzgado de Instrucción número 2 de Ferrol, de fecha 22 de Mayo de 2015 , y por resolución de fecha 11 de Febrero de 2016, acordó la prosecución de las presentes actuaciones por los trámites del Procedimiento Abreviado; habiéndose tramitado de conformidad con las Leyes procesales, señalándose fecha para la celebración del Juicio Oral el día 19 de Diciembre de 2018, en que se celebró con la asistencia de las partes y del/de los acusado/s, habiéndose practicado en el mismo las pruebas propuestas, con el resultado que figura en las grabaciones que se llevaron a cabo de las sesiones.



SEGUNDO .- Por el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, mantuvo su solicitud de condena por un delito de tráfico de sustancias estupefacientes en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en los párrafos primero y segundo del artículo 368 del Código Penal , y de un delito de tráfico de sustancias estupefacientes, en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, previsto y penado en los párrafos primero y segundo del artículo 368 antes citado, en concurso de normas, conforme al artículo 8.3 del Código Penal . es autor el acusado, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesando que se le impusieran las penas de 4 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 2.000 euros. Para el caso de impago de la pena de multa, el acusado quedará sujeto a una responsabilidad personal de 2 meses. Con imposición de costas procesales y el comiso y destrucción de las sustancias estupefacientes intervenidas en poder del acusado y comiso de la totalidad del dinero, y demás efectos incautados en poder del acusado y de lo intervenido como consecuencia del registro de su vivienda.



TERCERO .- La Defensa del acusado vino a interesar que se aplicase el tipo atenuado del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , y que le fueran aplicadas las atenuantes de confesión y de dilaciones indebidas.



QUINTO .- En la tramitación de la presente causa se han observado las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS Apreciando en conciencia la prueba practicada, expresa y terminantemente se declara probado que el ahora acusado, Millán , ya circunstanciado y con antecedentes penales no computables en esta causa, sobre las 22:45 horas del día 21 de Mayo de 2015, fue interceptado, con ocasión de un seguimiento efectuado por agentes de la Policía Nacional, a la altura de la calle Nueva de Caranza, ciudad de Ferrol, cuando conducía el vehículo OPEL CORSA, matrícula ....FNX . Como resultado de esta intervención policial, se ocupó en poder del acusado una bellota que, tras su análisis, resultó ser resina de cannabis, con un peso de 9,683 gramos; una bolsa de plástico con autocierre con 4 papelinas de sustancia estupefaciente que, una vez analizada, resultó ser cocaína, con una pureza del 48,68% (adulterada con levamisol y ácido bórico), sustancias que el acusado detentaba para su venta a terceras personas. La cocaína tenía un valor en el mercado de 497, 99 euros, en su venta por gramos, y de 844,29 euros en su venta por dosis. La resina de cannabis tenía en el mercado un valor en venta por gramos de 53,25 euros.

Además de dichas sustancias, se ocuparon al acusado 3 billetes de 50 euros, 8 de 20 euros, 4 de 10 euros, 9 de 5 euros, que hacen un total de 275 euros, además de dos teléfonos móviles de la marca SAMSUNG.

A raíz de esta intervención, se efectuó un registro en el domicilio del acusado, situado en la CALLE000 de Santa Cruz, NÚMEROS NUM002 - NUM003 , escalera NUM004 , piso NUM005 , de la ciudad de Ferrol, y que se llevó a cabo con el consentimiento del propio interesado, sin que fuera preciso orden judicial alguna, en donde se hallaron sustancias destinadas habitualmente al corte de la cocaína, como son el ácido bórico, cafeína y lidocaína, además de una balanza de precisión de la marca MYCO.

El acusado, detenido como decimos, el día 21 de Mayo de 2015, estuvo en prisión provisional por esta causa desde el día 22 de Mayo de 2015, hasta el día 25 de Mayo de 2015, que fue puesto en libertad, con la obligación de comparecer apud acta el primer lunes hábil de cada mes, o cualquier otro día que fuera llamado.

Aunque por el Ministerio Fiscal se interesaba en su escrito de calificación la apertura de juicio oral ante la Audiencia Provincial de A Coruña, por el Juzgado instructor, dicha apertura, efectuada por auto del 26 de Agosto de 2016 , se llevó a cabo ante el Juzgado de lo Penal de los Ferrol. como consecuencia de ello, la causa, por reparto, fue remitida al Juzgado de lo Penal número 1 de los Ferrol, que señaló la oportuna vista para la celebración del juicio oral con fecha 24 de Octubre de 2017, en donde en el turno ce cuestiones previas se planteó la necesidad de remitir la causa al órgano competente para la celebración de dicho juicio oral.

Fundamentos

PRIMERO .- El relato de hechos que hemos dejado expuesto en el apartado anterior es consecuencia de la apreciación de la prueba que se ha desenvuelto en el plenario.

Hemos de partir, en orden a la valoración de la prueba y efectiva calificación de los hechos que resultan de dicha valoración, que no se ha planteado controversia sobre la realidad de los hechos básicos que se han dejado expuestos en el relato fáctico que acabamos de exponer. La prueba testifical, integrada por el testimonio de los tres agentes del CNP que depusieron en el plenario, fue expresiva de que, primero, les había llegado información de que el acusado efectuaba ventas de sustancias tóxicas en lugares de alterne de la zona de Ferrol (discotecas como NO RAY y TALISMÁN), a los que se desplazaba conduciendo un turismo OPEL CORSA de color azul. Fruto de este seguimiento, fue la interceptación, el día de autos, del acusado, al que se le ocuparon con él, y en su domicilio, las sustancias, dinero y efectos que se han dejado reseñadas en aquel relato fáctico. El propio acusado, como decimos, no las discute, admitiendo expresamente que se dedicaba a la venta de aquellas sustancias tóxicas como medio de vida, pues no tenía otra ocupación laboral.

Sobre la base de estas circunstancias, hemos de declarar que los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto en el párrafo primero del artículo 368 del Código Penal , como tipo penal más grave, al tratarse la cocaína de una sustancia que causa grave daño a la salud, incluida en la Lista I de la CU de 1961; el acusado vino a ejecutar una de las modalidades delictivas referidas en dicho tipo penal, como es el tráfico de dicha sustancia, unida a la resina de cannabis (sustancia que no causa grave daño a la salud, Listas I y IV de la CU de 1961), al destinar las sustancias intervenidas a su venta a terceras personas. La posesión de una balanza de precisión, unida a la de sustancias que se utilizan para el corte de droga, siendo además coincidente el ácido bórico hallado en su domicilio con la que presentaba la cocaína intervenida; o la tenencia de la suma de dinero ocupada, fraccionada en diversos billetes, como se ha descrito, son datos que la experiencia nos dice que se vienen relacionando con esta clase de actividades ilícitas de tráfico de drogas (CFR, por ejemplo, SSTS del 11 de Octubre de 2005 y del 23 de Abril y del 26 de Julio de 2005 ).

La controversia se plantea sobre la intención del acusado de que sea aplicado el tipo atenuado de este delito, que se recoge en el párrafo segundo del citado precepto, alegando la escasa entidad del hecho enjuiciado. Al respecto, hemos de exponer la doctrina expuesta, por ejemplo, en la sentencia del Tribunal Supremo del 11 de Junio de 2012 , cuando señala que: ' ... que la cuantía es uno de los criterios -no el único- que la ley toma en consideración para medir la gravedad de los delitos de tráfico de drogas. ... Pero indudablemente la cantidad es un punto de referencia nítido para la ley. De ahí que uno de los principales datos que pueden llevar al intérprete a estimar en materia de delitos contra la salud pública que el hecho tiene 'escasa entidad' será justamente la reducida cuantía de la droga manejada ... La entidad -'importancia'- del hecho ha de ser 'escasa'. ... Sin poder extremarse las consecuencias de esta observación, sí que se subraya de esa forma el carácter más excepcional de esta atenuación. El tipo ordinario, el previsto para los supuestos habituales, es el art. 368.1º Ahí se incorpora el reproche que el legislador considera adecuado para esas conductas. La comprobación de que el mínimo de esa pena resultaba en algunos casos desproporcionado condujo al legislador, a impulsos de un acuerdo no jurisdiccional de esta Sala como se expresa en la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 5/2010, a introducir un nuevo párrafo para permitir en esos casos atemperar su penalidad a su real gravedad. No es aventurado intuir que se pensaba especialmente en sustancias que causan grave daño a la salud donde el mínimo imponible de prisión era de tres años, aunque tanto la propuesta como su plasmación legal se extienden a las dos modalidades del art. 368.1º El tipo básico sigue estando ahí: ese es el llamado a recoger en su ámbito los supuestos ordinarios. El subtipo atenuado es lo extraordinario.

Sería contrario a la voluntad de la ley invertir los términos de forma que el art. 368.2º se convierta en la figura ordinaria, y el art. 368.1º en la residual. ... Como antes decíamos no se habla de 'escasa cuantía', pero si la cuantía no es nimia y no existe ningún otro factor que denote una menor antijuricidad, quedan cerradas las puertas del art. 368.2º.' En atención a lo anteriormente expuesto, procede la desestimación de esta alegación, estamos ante una conducta, admitida por el acusado, y que se corrobora por lo expuesto por los agentes policiales, no esporádica, sino habitual por parte del acusado, y que no estaba destinada a la condición de consumidor del acusado, que afirmaba en el plenario que consumió sustancias hasta los 20 años, pero que ya no consumía en las fechas de los hechos, y que lo hacía con una finalidad lucrativa, lo que no puede dar lugar a la apreciación de un menor reproche en la conducta del acusado, para que sea destinatario de este tipo atenuado, por lo que debe ser rechazado.



SEGUNDO .- De acuerdo con lo expuesto, del referido delito es autor penalmente responsable el acusado Millán , por su participación personal y voluntaria en el mismo.

En la apreciación de esta culpabilidad del acusado, la calificación jurídica de estos hechos, y sobre la base de la valoración probatoria que se ha dejado reseñada en el fundamento anterior, hemos de considerar que concurre, en primer lugar, la atenuante de dilaciones indebidas, prevenida en el artículo 21.6 del Código Penal . Como afirma este tribunal, en su sentencia de fecha 31 de Octubre de 2017 , el concepto 'dilación indebida' es un concepto jurídico indeterminado que no se identifica con la duración global de la causa, sino que requiere, en cada caso, una específica valoración sobre si ha existido efectivo retraso en la tramitación, si el mismo es o no atribuible a la conducta del imputado, y si del mismo se han derivado consecuencias gravosas, pues aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable. Por ello junto al elemento temporal debe de determinarse que del retraso 'se han derivado consecuencias gravosas, ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y sin daño no cabe reparación ( SSTS. 654/2007 de 3-7 , 890/2007 de 31-10 , entre otras), debiendo acreditarse un específico perjuicio más allá del inherente al propio retraso' por cuanto 'debe constatarse una efectiva lesión, bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la condena que haga que la pena a imponer resulte desproporcionada, pues si los hechos concretos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la necesidad de la pena, subsistente en su integridad (así STS 364/2013, de 25/04/2013 ).

Como señaló la STS 325/2016, de 19/04/2016 , 'El carácter extraordinario en el retraso se configura de naturaleza totalmente empírica y como algo que no cabe un concepto meramente normativo que implique atenuante para toda duración meramente diversa de la duración legalmente prevista para cada trámite ( SSTS nº 199/2012 de 15 de Marzo ; nº 1158/10 de 16 de diciembre ). Cuando la reparación exigible por razón de la dilación sea la disminución de la pena imponible, las exigencias deben ir más allá de las reclamables cuando se trata de acudir a otros remedios de la vulneración constitucional.' En el caso que nos ocupa, hemos de señalar que, como se ha manifestado por la Defensa en el acto del plenario, se ha producido una dilación en el enjuiciamiento de esta causa, pues por un defecto en la tramitación, y a pesar de que por la Acusación se había interesado la apertura del juicio oral ante esta Audiencia, el Juzgado instructor remitió las actuaciones al Juzgado de lo Penal, lo que, unido al hecho de la huelga que afectó a los órganos judiciales en el presente año de 2018, ha dado lugar a que el juicio oral se haya demorado más de un año en su celebración. En consecuencia, si bien la tramitación inicial de la causa se llevó a cabo sin interrupción alguna y en un tiempo del todo razonable, el error padecido en la remisión al órgano de enjuiciamiento debe ser censurable en cuanto que ello ha supuesto una paralización de la causa por más de un año, sin que ello hubiera respondido a alguna causa justificada, por lo que hemos de estimar que se ha producido una dilación indebida, que determina la aplicación de la atenuante prevenida en el artículo 21.6 del Código Penal , en su forma ordinaria, pues ya la definición de esta atenuante simple viene dada por el término extraordinaria, lo que determina que su apreciación como muy cualificada requeriría de una especial relevancia e intensidad.

Igualmente apreciaremos la concurrencia de una atenuante analógica de confesión, al amparo de lo prevenido en el artículo 21.7 del Código Penal . Y ello sobre la base de la colaboración prestada por el acusado, que, en un momento inmediatamente posterior a su detención, vino a reconocer los hechos, admitiendo la actividad de tráfico de drogas, y consintiendo que la policía registrase su domicilio, donde se hallaban efectos comprometedores para el acusado, como se ha dejado referenciado, lo que debe integrar un favorecimiento de la investigación (CFR, por ejemplo, la sentencia del Tribunal Supremo del 16 de Junio de 2004 ). Como dice la sentencia del mismo Alto Tribunal del 13 de Febrero de 2004 , 'colaborar tiene análoga significación que confesar, porque en uno y otro caso se facilita el esclarecimiento de los hechos delictivos, que es su ratio atenuatoria. En otras palabras, la aplicación de una atenuante por analogía debe inferirse del fundamento de la atenuante que se utiliza como referencia para reconocer efectos atenuatorios a aquellos supuestos en los que concurra la misma ratio'.

La concurrencia de las dos atenuantes, y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 66.1.2ª del Código Penal , determina que debamos rebajar en un grado de la penalidad, tanto de la penalidad de prisión, como de la multa ( STS del 14 de Noviembre de 2006 ), prevenidas para este delito. Consideramos que es procedente solamente la rebaja en un grado, estimando que la entidad de las circunstancias concurrentes no aconseja una mayor atenuación punitiva.

En consecuencia, debe imponerse una pena de prisión de 1 año, 6 meses y 1 día de prisión, lo que supone el mínimo del grado inferior a la pena de prisión prevenida en el artículo 368 del Código Penal ; en cuanto a la multa, partiendo de la valoración dada la droga que se ha efectuado en las actuaciones, y que no se ha cuestionado, siguiendo el mismo criterio que en el caso anterior, se acuerda imponer al acusado la multa de 280 euros, multa que, para el caso de impago, llevará consigo una responsabilidad personal subsidiaria de 2 meses.

Igualmente, y de acuerdo con lo prevenido en el artículo 374 del Código Penal , ' En los delitos previstos en el párrafo segundo del apartado 1 del artículo 301 y en los artículos 368 a 372, además de las penas que corresponda imponer por el delito cometido, serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, los equipos, materiales y sustancias a que se refiere el artículo 371, así como los bienes, medios, instrumentos y ganancias con sujeción a lo dispuesto en los artículos 127 a 128 y a las siguientes normas especiales: 1.ª Una vez firme la sentencia, se procederá a la destrucción de las muestras que se hubieran apartado, o a la destrucción de la totalidad de lo incautado, en el caso de que el órgano judicial competente hubiera ordenado su conservación.

2.ª Los bienes, medios, instrumentos y ganancias definitivamente decomisados por sentencia, que no podrán ser aplicados a la satisfacción de las responsabilidades civiles derivadas del delito ni de las costas procesales, serán adjudicados íntegramente al Estado'.

En consecuencia, y en el presente caso, procede decretar el comiso de las sustancias intervenidas, así como del dinero, y efectos intervenidos al acusado.



TERCERO .- En cuanto a las costas procesales devengadas, deben ser impuestas, de acuerdo con el artículo 123 del Código Penal , al acusado las devengadas en este proceso.

POR todo cuanto antecede y se deja expuesto,

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS a DON Millán , como autor penalmente responsable de un delito de tráfico de drogas, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, concurriendo las atenuantes de dilaciones indebidas y analógica de confesión, a las penas de 1 año, 6 meses y 1 día de prisión menor, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 280 euros que, en caso de impago, llevará consigo una responsabilidad personal subsidiaria de 2 meses.

Se imponen al acusado las costas procesales causadas.

Igualmente se acuerda el comiso y destrucción de las sustancias intervenidas, así como el comiso del dinero y demás efectos intervenidos al acusado.

Para el cumplimiento de la penalidad impuesta será de abono el tiempo que ha estado privado preventivamente de libertad por esta causa.

Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de casación por infracción de Ley y/o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Sección de la Audiencia, a medio de escrito, con firma de Letrado y Procurador, dentro de los cinco (5) días siguientes al de la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada que fue en el día de hoy, que es el de su fecha, la anterior Sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrad@ Ponente, al estar celebrando audiencia pública la Sala Segunda de esta Audiencia Provincial; de lo yo, Secretaria doy fe.