Sentencia Penal Nº 15/2019, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 2/2019 de 25 de Junio de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA CIV/PE
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00015/2019
-
Domicilio: PLAÇA DES MERCAT 12
Telf: 971 721062 Fax: 971 227216
Correo eletrónico:
Equipo/usuario: CVV
Modelo: 001100
N.I.G.: 07026 43 2 2017 0011723
ROLLO: RAJ RECURSO DE APELACION AL JURADO 0000002 /2019
Juzgado procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de PALMA DE MALLORCA
Procedimiento de origen: TRIBUNAL DEL JURADO 0000006 /2018
RECURRENTE: Pio
Procurador/a: VICENTA JIMENEZ RUIZ
Abogado/a:
RECURRIDO/A:
Procurador/a:
Abogado/a:
Presidente Excmo. Sr.
D. José Antonio Terrasa García
Magistrados Ilmos. Sres.
D. Antonio Federico Capó Delgado
Dª Felisa Mª Vidal Mercadal
Palma de Mallorca a veinticinco de junio de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Baleares, integrada por el Presidente y los
Magistrados al margen expresados HA VISTO EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la Procuradora
Dª María Clara Siquier Astray, actuando en nombre y representación de Pio con la asistencia letrada de Dª
Catalina Maria Mut Gomila, contra la sentencia nº 3/2019, dictada por el Magistrado-Presidente del Tribunal
del Jurado D. Diego Jesús Gómez-Reino Delgado de fecha 16 de abril de 2019, recaída en el Rollo nº 6/18, de

la Audiencia Provincial, Sección Segunda; y que fue impugnado por el Ministerio Fiscal, y por la Procuradora
de la acusación particular Dª Vicenta Jiménez Ruíz obrando en nombre y representación de D. Adrian , con
asistencia letrada Dª Ascensión Joaniquet Larrañaga.
Es ponente de la sentencia el Excmo. Sr. Presidente D. José Antonio Terrasa García.

Antecedentes

PRIMERO .-La presente causa se incoó en virtud de Diligencias Procedimiento Tribunal del Jurado nº 1/2018 que el Juzgado de Instrucción nº 3 de Eivissa, declaró de competencia del Tribunal del Jurado.

En trámite de conclusiones definitivas el Ministerio Fiscal modificó las provisionales, interesó la condena de Pio como autor responsable de un delito de homicidio del art. 138 del CP , y de un delito de robo con violencia y uso de instrumento peligroso de los artículos 242.1 y 2; solicitó una pena para el acusado de 14 años de prisión por el homicidio y de 4 años de prisión por el delito de robo con violencia y uso de instrumento peligroso, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena; y a que por vía de responsabilidad civil indemnice a los padres de Aurelio en la cantidad de 90.000 euros a cada uno de ellos, al hermano de la víctima Martin en 40.000 euros y a la novia y pareja María Consuelo en 30.000 euros.

Junto a ello solicitó la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo.

La Acusación particular, calificó los hechos como constitutivos de un delito de asesinato por alevosía del artículo 139.1 del CP y de robo con violencia y uso de instrumento peligroso del artículo 242.1 y 3 del CP , del que consideró responsable a ambos acusados, y solicitó para cada uno una pena de 20 años por el asesinato y 4 años de prisión por el robo, y como accesoria específica la prohibición de residir en la Isla de Ibiza.

Por vía de responsabilidad civil solicitó una indemnización de 100.000 euros a cada uno de sus padres, a cada uno de sus dos hermanos, Martin y Jacobo la cantidad de 50.000 euros y a su pareja con la que convivía Aurelio María Consuelo la suma de 60.000 euros, más los intereses legales.

La defensa del acusado Pio , solicitó su libre absolución por no haber sido el autor de los hechos y subsidiariamente solicitó su condena como autor de un delito de homicidio por imprudencia.



SEGUNDO.- Concl uido el acto del juicio, el Tribunal del Jurado de la Audiencia Provincial de Baleares, presidido por el Magistrado-Presidente Ilmo. Sr. D. Diego Jesús Gómez-Reino, en fecha 16 de abril de 2019, dictó la correspondiente sentencia.

En ella se declaran HECHO PROBADOS, de conformidad con el veredicto emitido por el Jurado los siguientes: I./ En la madrugada del 24 al 25 de diciembre de 2017, tras la cena de Nochebuena y pasar un rato en familia, Aurelio habría salido a dar una vuelta y, cuando regresaba al domicilio familiar, en la confluencia de las calles DIRECCION000 con DIRECCION001 de Ibiza, se cruzó con Pio y Fernando los cuales regresaban de la playa de Figueretas donde habían estado con sus respectivas parejas sentimentales haciendo 'botellón.

En ese momento Pio se habría dirigido a Aurelio diciéndole 'carapolla' a lo que éste respondió '¿cómo que carapolla?' lo que propició que Pio y Fernando , comenzaran a empujar y golpear a Aurelio que no pudo hacer nada por defenderse, recibiendo, de forma imprevista, un fuerte golpe en el lado izquierdo de la cabeza propinado con una botella de cristal de bebida alcohólica que Pio portaba en la mano, al parecer de ron Brugal, golpe que debido a la virulencia y fuerza brutal empleada, y por haber sido realizado a modo de gancho o arco, desde atrás hacia delante, hizo que Aurelio se cayera al suelo por su peso y se golpease nuevamente la zona occipital de su cabeza, quedando Aurelio en el suelo aturdido unos instantes.

El botellazo lo realizó Pio con tal fuerza y violencia que creo el suficiente riesgo para que pudiera ser capaz de provocar en Aurelio lesiones cerebrales graves o incluso la muerte.

Fernando al intervenir y propinar uno o dos puñetazos a Aurelio al tiempo que Pio le empujaba estaba conforme en pelarse con él y en agredirle, pero como quiera que el botellazo fue repentino no se esperaba que Pio iba a hacer uso de la botella para agredirle y dado que caminaba unos metros por delante, no llegó prever que dicha acción se pudiera llegar a producir en el curso de la agresión.

Transcurridos unos instantes, recuperado del aturdimiento Aurelio consiguió llegar a su domicilio alrededor de las 6 de la mañana, donde, tras limpiarse en el baño la sangre que tenía por la frente y un oído, se acostó en uno de los dormitorios.

Como consecuencia del golpe recibido en la cabeza Aurelio presentaba lesiones consistentes en traumatismo craneal contuso cerrado, con hemorragia subaracnoica, fractura de hueso temporal izquierdo en la zona del peñasco y hematoma subdural agudo temporoparietooccipital derecho que provocaron su muerte a las pocas horas de llegar a su domicilio, siendo hallado por su madre arropado en su cama a las 11 horas de la mañana del día 25.

II./ Mientras Aurelio se hallaba tirado en el suelo por efecto del botellazo recibido fue aprovechado por Pio para, con ánimo de beneficio exclusivo y sin que existiera ningún tipo de acuerdo con Fernando , arrebatarle el teléfono móvil, un Sony Xperia ZX que llevaba consigo.

La parte dispositiva de la sentencia recaída en el Rollo nº 6/2018 de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Segunda, establece: Que debo condenar y condeno a Pio , como autor responsable de un delito de asesinato por alevosía y otro de robo con violencia y uso de instrumento peligroso, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y a penar en concurso medial a una pena de 22 años de prisión, equivalente, si se trata de sancionar ambos delitos por separado y en relación de concurso real, a una pena de 18 años por el delito de asesinato y de 4 años por el delito de robo violento, con la accesoria común de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y la específica de prohibición de comunicación y de acercamiento a los padres, hermanos y novia de Aurelio por tiempo de 10 años superior a la pena privativa de libertad, esto es, durante 32 años. Así como, a que por vía de responsabilidad civil el condenado indemnice a los padres de Aurelio en la cantidad de 100.000 euros para cada uno, en 30.000 euros para cada uno de sus dos hermanos y en 60.000 euros para su pareja.

Y debo condenar y condeno a Fernando como autor de un delito leve de maltrato a la pena de 2 meses de multa, a razón de una cuota de 10 euros, con 30 días de arresto en caso de impago, pena que ha de estimarse ya cumplida, dado el tiempo que ha pasado en situación de prisión provisional; absolviéndole de los delitos de asesinato y de robo con violencia y uso de instrumento peligroso de los que venía siendo acusado.

Se impone al acusado Aurelio 2/5 partes de las costas, a Fernando 1/5 parte, en ambos casos incluyendo las de la acusación particular y se declaran de oficio las 2/5 partes restantes.

TERCE RO .- Contra la referida sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del acusado, que presentó escrito de apelación contra la misma, por: infracción de preceptos constitucionales. Escrito que termina suplicando de este Tribunal que tenga por interpuesto en tiempo y forma RECURSO DE APELACIÓN contra la sentencia nº 3/2019, de fecha 16 de abril de 2019, y tras los trámites oportunos, eleve las actuaciones al Tribunal.



CUARTO.- Dado traslado del recurso a las demás partes, por parte del Ministerio Fiscal se presentó escrito impugnado el recurso interpuesto y solicitando su desestimación y conformando la sentencia en todos los extremos.



QUINTO.- Remitidos los autos a esta Sala y recibidos en la misma, se admitió a trámite el recurso, y se designó Ponente por turno que correspondió al Excmo. Sr. Presidente D. José Antonio Terrasa García.



SEXTO. - Habiendo sido debidamente emplazadas las partes, se personaron y comparecieron a través de su representación procesal, mediante la que fueron citadas al acto de la vista para el día 20 de junio a las 9:45 horas, que se celebró con asistencia de todas las partes personadas, que fue debidamente documentada.

Fundamentos

PRIMERO.- Sobre la participación del recurrente en la agresión al fallecido.

Contra la sentencia dictada en primera instancia, se plantea -como primer motivo del recurso interpuesto en nombre y representación de SZG- que la condena impuesta por el delito de asesinato carece de toda base razonable, porque la prueba practicada no ha logrado desvanecer la presunción de inocencia, en tanto la actividad de cargo no permite establecer que el recurrente agrediese al fallecido, sino que agredió a otra persona diferente, que además ha sido identificada, incluso policialmente.

A/ P ruebas personales sobre la identidad del agredido.

En apoyo de este motivo del recurso la parte recurrente aduce, para empezar, que el conjunto de la prueba personal practicada deja sentado que el individuo a quien SGZ golpeó con la botella fue alguien de aspecto bien distinto al fallecido.

Así se explica, en el recurso, que la única testigo presencial Estela aseguró (vídeo del día 03/04/2019, 14:14:09) que la persona atacada -a quien se agredió con ocasión de la discusión y pelea que ésta presenció cuando se encontraba junto con el recurrente- fue un varón conocido suyo, al que describió como ecuatoriano , morenito , muy moreno , mulato, a quien había visto con anterioridad unas cuatro veces, y al que volvió a ver varios días después de la agresión.

En este mismo sentido se afirma que el coencausado no recurrente CGPH -pareja sentimental de la mencionada testigo Estela - manifestó que quien aparece videograbado en el interior de una sucursal bancaria es alguien diferente del fallecido, alguien de aspecto o apariencia latinoamericana, a quien identificó como JC y que -según se dice en el recurso- también llegó a ser identificado por la policía.

Además, se añade que el testigo no presencial de los hechos Jesús María también llegó a oír un relato en el que el agredido fue descrito como alguien de aspecto hispanoamericano.

En atención a estas diferentes pruebas personales obtenidas durante el juicio, la parte recurrente considera acreditado que, a tenor de la importante disparidad fisonómica, el recurrente no agredió al fallecido, sino a alguien de apariencia incompatible, alguien que llegó a ser policialmente identificado, pero respecto de quien no se verificaron pesquisas.

Sin embargo, este alegato exculpatorio oculta que las manifestaciones del coacusado no recurrente CGPH y de su novia Estela , deben ser tamizadas a la luz -que fluye sin dificultad- de su amistad con el coacusado recurrente SGZ, porque los dos acusados vivían en el mismo edificio, y todos -los cuatro, es decir los acusados y sus respectivas parejas- se habían reunido en la playa, de donde venían caminando cuando sucedieron los acontecimientos enjuiciados; datos sobre su amistad incuestionables e incuestionados, tampoco al recurrir, que fueron plasmados en la sentencia recurrida, y especialmente en sus hechos probados: regresaban de la playa de Figueretas donde habían estado con sus respectivas parejas sentimentales haciendo botellón.

Una amistad que, aunque ausente del excurso valorativo de la prueba en la sentencia apelada (porque únicamente se refiere a las pruebas sobre las que el jurado apoyó positiva o explícitamente su veredicto), tuvo que pesar naturalmente sobre el proceso de convicción seguido por los miembros del jurado, quienes desecharon estas interesadas manifestaciones de carácter exculpatorio por su elevada carga de incredibilidad subjetiva, aparte de que no se compadecerían bien con cualquier negación previa sobre la realidad de la agresión, llanamente admitida durante el juicio aunque vinculándola con un agredido diferente de la víctima.

En cuanto a si la policía llegó a practicar o no algunas indagaciones relacionadas con una persona que se dice policialmente identificada como JC (quien sería realmente el agredido por el recurrente), conviene remarcar que el agente de policía PN NUM000 (a quien el recurso relaciona concretamente con este extremo) no consta propuesto como medio de prueba por ninguna de las partes en los respectivos escritos de conclusiones provisionales donde se instaló la solitud de medios a practicar, ni tampoco que haya prestado declaración alguna durante el juicio, por lo que ninguna virtualidad puede concederse a este alegato carente de apoyo acreditativo.

Por otro lado, las manifestaciones vertidas por el testigo no presencial Jesús María carecen de entidad probatoria, ya que su conocimiento se nutre exclusivamente de las menciones al suceso proporcionadas por el propio recurrente Pio , y en consecuencia sus afirmaciones -puramente referenciales- se limitan a reproducir el discurso de quien le proporcionó esos datos, y por ello: a) no es de extrañar que se muestren ajenas al acervo probatorio utilizado por el jurado; b) incluso si hubiesen sido evaluables, habrían carecido de auténtica potencialidad suasoria, por responder a una versión indirecta, referencial, y obtenida de alguien personalmente interesado en términos de defensa.

Finalmente, se menciona en el recurso que el ADN correspondiente a los restos biológicos (tomados de la mano derecha y del pantalón de la víctima) no está relacionado con el recurrente. Obviamente, ello impide corroborar la vinculación con el fallecido a través de este medio. Pero sin embargo no proporciona de modo correlativo y automático -según pretende la parte recurrente- una contraprueba que aniquile irremisiblemente los restantes elementos probatorios de cargo, a exponer seguidamente.

B/ Datos de telecomunicación y videograbación sobre coincidencia de tiempo y lugar entre fallecido y recurrente .

En este aspecto la parte recurrente se posiciona contra la virtualidad de la geolocalización mediante la que, según dice, se pretende establecer el contacto personal entre el recurrente y el fallecido; y sustenta su parecer en que viene proporcionada por los datos que el hermano del fallecido obtuvo mediante una aplicación poco fiable: un programa informático casero, buscado por internet por el hermano de la víctima , cuya exactitud y grado de fiabilidad se ignora por no tratarse de una prueba técnicamente practicada, aparte de que: ni la Policía ni el Ministerio Fiscal, ni la acusación interesaron en su momento la práctica de dicha prueba .

No obstante, incluso la sentencia apelada se refiere a la práctica de prueba relacionada con este extremo: por la geocalización se pudo determinar la trayectoria que esa noche siguió Aurelio , dado que portaba consigo el citado teléfono, el cual era un teléfono móvil nuevo de alta gama. Sobre la geolocalización del teléfono y estudio y trayectoria seguida por el mismo declararon los policías que realizaron el estudio de los movimientos del móvil y el hermano de Aurelio . Ese estudio de la geolocalización y su resultado fue entregado a los miembros del jurado como prueba documental a examinar y así la han tomado en consideración.

Sin embargo, el PN 81972 afirmó, a preguntas del Ministerio Fiscal, que el hermano del fallecido aportó datos correspondientes al seguimiento del teléfono móvil perteneciente a este último (03/04/2019, 11: 23:20), e insistió a preguntas de la defensa (03/04/2019, 11: 42:00) en que inicialmente no habían establecido esta línea de investigación, sino que comenzaron analizando la trayectoria del recurrente videograbada por las cámaras situadas en esa zona, amén de otros aspectos.

También aseguró que la investigación sobre geolocalización comenzó cuando el hermano del fallecido compareció en las dependencias policiales el día 12 de enero, añadiendo que lo primero que hicieron fue solicitar de las correspondientes compañías de telecomunicación la pertinente información sobre los repetidores.

Pero aclaró seguidamente que con ellos no se obtuvieron referencias propiamente geolocalizadoras (porque la geolocalización debe verificarse en tiempo real) sino de cobertura, para saber cuáles fueron las antenas o repetidores a través de los que se cursó la señal, lo que no resulta determinante en un área pequeña (cuatro calles) cubierta por la misma antena o repetidor.

Y cuando volvió a ser preguntado sobre lo que hizo con los datos correspondientes a este teléfono (03/04/2019, 11: 25: 07) respondió que el análisis y seguimiento de los acontecimientos investigados se verifico fundamentalmente a través de las cámaras de grabación y videovigilancia.

Es decir, que la determinación de la posición presencial se verificó esencialmente en base a las imágenes videograbadas por las cámaras instaladas en diferentes establecimientos hoteleros de la zona (Hotel Carabelas, Hotel Goleta, Hotel Trescarabelas, Hotel Royal Beach), y así lo refleja la sentencia recurrida: Las imágenes tomadas la noche de los hechos de las cámaras de los hoteles situados en la dirección seguida por Aurelio hacia su casa, revelaron que la persona que necesariamente se topa con los acusados no pudo ser otra que el mismo Aurelio ...

En consecuencia, y aun descartando la fiabilidad de los datos de cobertura concernientes al teléfono móvil del fallecido, es patente que el establecimiento de una localización conjunta (entre este último y el recurrente) se llevó a cabo mediante el análisis de las imágenes captadas por las múltiples cámaras de vigilancia estática, mediante las que se pudo reconstruir una trayectoria necesariamente coincidente, en tiempo y espacio, con la presencia del recurrente en el lugar y momento de la agresión.

Una agresión finalmente relacionada de modo inconsistente con alguien distinto, como ya se ha expuesto en el antecedente apartado A/ de este mismo fundamento primero; aparte de que el escrito de recurso guarda un estrepitoso silencio sobre la evidencia ofrecida por las cámaras, pese a haber incluido expresamente este aspecto de las cámaras en el enunciado del correspondiente del recurso: 3º.- GEOLOCALIZACIÓN Y CÁMARAS .

También en este punto menciona la parte recurrente que el fallecido poseía dos teléfonos móviles, y que ello abonaría insistentemente la versión de descargo relativa a que se peleó con un ecuatoriano , quien sería el que habría sustraído previamente el móvil de mejor calidad al fallecido; aunque semejante construcción alternativa carece de la necesaria calidad acreditativa, por apoyarse en una doble construcción que reduce exageradamente el grado de probabilidad racional, hasta el punto de mostrarse insuficiente para desarbolar las conclusiones que proporcionan el resto de las pruebas practicadas, frente a las cuales no aparece como alternativa razonable en términos de probabilidad lógica.

Y máxime cuando resulta que fue el recurrente quien entregó el teléfono del fallecido a un tercero para su desbloqueo y venta, según destaca la sentencia apelada en este aspecto, huérfano de combate alguno desde el recurso que ahora se resuelve: de facto el teléfono móvil que SGZ sustrae es que el que él portaba, ya que luego se lo entrega a Jesús María para que lo venda y consiga desbloquearlo, y así lo hubo declarado el propio Jesús María , obrando en las actuaciones el contenido de los Whatsapp que mantiene con el empleado de la tienda M I en la que entregó el móvil para su venta y desbloqueo. De dicho móvil se deshizo luego el empleado de la tienda y se lo envió a un amigo de Barcelona, siendo localizado cuando éste lo conectó.

C/ C ompatibilidad del ataque con las lesiones padecidas por el fallecido .

En esencia señala la parte recurrente que las lesiones de la víctima no se corresponden con la zona de la cabeza que la única testigo ( Estela ) dijo haber visto como mi representado golpeba a la tecera persona , porque: el golpe asestado (...) recayó en la zona frontal derecha del individuo que tenía delante (...) ya que no se corresponden con un golpe fuerte en la zona occipital.

Según el informe de autopsia fechado el 28/12/2017, el fallecido presentaba un: área contusiva eritematosa, de 2 x 2 cm, forma ovalada , a nivel parietooccipital izquierdo de izquierda, sin otras lesiones en el resto de la piel del cuero cabelludo.( fotog 6) , por lo que desde luego no resulta en absoluto defendible que el fuerte golpe se localizase en la zona frontal , pese a que así aparezca descrito en el relato de la amiga del recurrente, que no generó convicción alguna en el ánimo del jurado.

Además resulta que dicho informe médico forense de autopsia no apunta concluyentemente a que la manera en que se produjo la lesión fuese necesaria o ineludiblemente debido a: algún mecanismo que genere un impacto de alta energía ( caída con aceleración, por escaleras o de cierta altura , empujón y caída...), sino que esa fue una explicación que quedó allí claramente señalada a modo de posibilidad: la entidad de las lesiones internas hace pensar en...

y muestra irrebatible de que ese informe expresa una mera posibilidad no concluyente, es que el mecanismo de producción de la lesión aparece alternativamente o disyuntivamente propuesto, donde lo único afirmado con seguridad es su incompatibilidad con un desvanecimiento o desplome: relac ión a la etiología medico legal (accidental suicida u homicida) la entidad de las lesiones internas hace pensar en la participación de terceras personas o en algún mecanismo que genere un impacto de alta energía ( caída con aceleración, por escaleras o de cierta altura , empujón y caída...), más que en un simple desplome o desvanecimiento del sujeto.

Aparte de que dicha referencia a la etiología de la lesión aparece -de modo patente- condicionada al resultado de las investigaciones en curso: -Que a fin de conocer las circunstancias del fallecimiento se está a la espera tanto de finalizar la investigación policial como de conocer los resultados de las pruebas complementarias solicitadas tras la autopsia.

Por tanto, una vez informada la médico forense por la policía del resultado de las investigaciones en curso, no resulta incongruente, ni mucho menos contradictorio, que llegase a poder afirmar la compatibilidad de las lesiones con el mecanismo correspondiente a un golpe producido con una botella Ello no supone haber seguido: indicaciones de la policía (según se afirma en el escrito de recurso), sino nutrirse de la información derivada de la investigación policial, y simplemente para corroborar que técnicamente la lesión también podía responder perfectamente a un botellazo.

Sobre si el botellazo lo padeció la víctima estando de frente o de espaldas, en el recurso vuelve a acudirse a las manifestaciones de la testigo presencial Estela , sobre cuya carga de incredibilidad subjetiva no hace falta volver ahora, salvo para insistir en que su declaración se opone a la conclusión médico forense establecida durante las sesiones del juicio en torno a que el agredido sufrió el impacto de la botella desde un punto imprevisible o desde el que carecía de posible visión.

En este sentido, el posterior informe de autopsia, datado el 27/09/2018, incorpora al menos tres conclusiones sobre la dinámica del ataque: 1.-No ha sido posible determinar las posiciones de agresor y agredido ...no pudiéndose determinar con exactitud la posición -dirección de dicha fuerza en el espacio ya que depende de la localización-posición relativa tanto de la víctima como del agresor.

2.- El acometimiento fue lateral con sentido izquierda-derecha: La existencia de focos contusivos por contragolpe en polos frontales y un hematoma subdural agudo en hemisferio derecho sugieren que el impacto recibido sigue dirección lateral , con sentido izquierda-derecha ligeramente lateralizado hacia región anterior.

3.- No mediaron lesiones de defensa, por lo que el impacto fue imprevisible o provino desde fuera del campo de visión del agredido: En todo caso la ausencia de signos o lesiones de defensa hacen pensar en lo imprevisible del impacto o que éste estuviera fuera del campo visual de la víctima.

El jurado se decantó por entender acreditado este último extremo, tal y como desenvuelve argumentativamente la sentencia apelada, para lo que contó con la apreciación experta de la médico forense, y no se aprecia que la elección escogida por el jurado, ante esa contraposición de elementos probatorios, carezca de base acreditativa adecuada, en tanto concedió preponderancia a diversos elementos probatorios de carácter más objetivo frente a la subjetividad de una declaración personal, además procedente de una testigo ligada por amistad al recurrente.

Semejante cúmulo de fuentes probatorias de cargo son recogidas en el veredicto del jurado, y luce su análisis detallado en la sentencia apelada, a la que cabe remitirse sin necesidad de más aditamentos en orden a concluir que medió una actividad probatoria de cargo obtenida con todas las garantías y practicada sin tacha de irregularidad procesal, cuyo conjunto y potencialidad acreditativa disipan el reproche lanzado desde este primer motivo del recurso, ya que los reparos sustentados a partir de la versión proporcionada por el recurrente y su novia, o la ausencia de traza genética correspondiente al recurrente, carecen de la entidad bastante para disipar la virtualidad lógica -y no arbitraria- de las pruebas acumuladas en su contra, que -por todo lo dicho- han desbancado correctamente la presunción de inocencia, sin que se perciba lesión alguna en cuanto al establecimiento de hechos probados donde se recoge: a) la autoría de la agresión al fallecido a cargo del recurrente.

b) La causación de las lesiones mortales mediante un botellazo, propinado de modo que el agredido no pudo preverlo ni defenderse.

Ambos extremos fácticos han sido cuestionados merced a un motivo de recurso que, por lo expuesto, resulta claudicante y deberá quedar desestimado.



SEGUNDO.- Alevosia.

Por infracción de norma, al haberse condenado por asesinato en función de haberse apreciado alevosía, se ha planteado un segundo motivo de recurso.

La parte recurrente insiste en prescindir de los hechos probados, y trata de sustituirlos por otros diferentes, a su conveniencia, para poder cimentar con ello esta inconsistente censura sobre indebida aplicación de la alevosía.

Así se expone en el recurso que durante la pelea los dos chicos se daban golpes mutuamente , y especialmente se apunta a que: En todo momento la botella era visible, por tanto no se puede hablar en este caso de que haya existido alevosía en el sentido de conducta que tiene por finalidad eliminar las posibilidades de defensa por parte del sujeto pasivo.

Se impone reiterar que los hechos probados no consienten una versión como la gestada en el recurso, porque en aquellos se hace constar que la víctima recibió: ...de forma imprevista, un fuerte golpe en el lado izquierdo de la cabeza propinado por una botella de cristal (...) como quiera que el botellazo fue repentino no se esperaba que SGZ iba a hacer uso de la botella para agredirle y dado que caminaba unos metros por delante, no llegó a ver que dicha acción se pudiera llegar a producir en el curso de la agresión.

En consecuencia, tampoco se aprecia la pretendida infracción de norma, pues los hechos probados encajan con soltura en los parámetros jurisprudenciales de la alevosía, de los cuales puede resultar un exponente significativo para este caso la STS 2ª 11 Nov. 2008 , en la que se considera que un golpe lanzado contra la cabeza con una botella, por detrás y en forma sorpresiva e inopinada, colma las exigencias de esta figura, que resulta ciertamente apreciable porque: cuand o, aun habiendo mediado un enfrentamiento, se produce un cambio cualitativo en la situación ( STS nº 178/2001, de 13 de febrero , ya citada), de modo que esa última fase de la agresión, con sus propias características, no podía ser esperada por la víctima en modo alguno en función de las concretas circunstancias del hecho. ( STS nº 1031/2003, de 8 de setiembre ).

y en la que asimismo se añade, en relación con la prueba de la alevosía, que: Aunqu e sea cierto, por otro lado, como se ha dicho en otras ocasiones, que la presencia de lesiones de esa clase (se refiere a lesiones de defensa) no excluye la existencia de alevosía ( STS nº 1190/2006, de 14 de noviembre ; STS nº 1472/2005, de 7 de diciembre y otras, todas ellas citadas por el Ministerio Fiscal en su escrito de recurso), su ausencia es fuertemente indicativa de la inexistencia de defensa por parte de la víctima.



TERCERO.- Presencia de dolo eventual y exclusión de la imprudencia grave para el delito de asesinato.

Tampoco puede prosperar la calificación jurídica del suceso en cuanto al título de imputación, que en el recurso se considera de muerte por imprudencia grave ( art. 142.1 CP ), pues a este respecto cabe reiterar el punto de vista ofrecido en la sentencia apelada.

En este extremo, el iter discursivo mostrado en el recurso se empeña en rechazar la realidad de una muerte buscada , y plantea la ausencia de dolo de muerte , mediante un esfuerzo desplegado en vano, porque en la sentencia apelada aparecen nítidas las consideraciones sobre la concurrencia de un dolo meramente indirecto o eventual: El sujeto activo agresor con su acción (...) generó un riesgo elevado y altamente probable de que le pudiera producir lesiones cerebrales graves e incluso la muerte, bien por efecto del mismo impacto, como por la posible caída por su peso en estado de aturdimiento y al impactar su cabeza contra el piso, o por ambas cosas a la vez, despreocupándose el sujeto agente de dicho resultado y dándole igual, hasta el punto que no se interesó por el estado de la víctima...

Por lo demás, la proposición dialéctica de la parte recurrente cursa sin más esfuerzo argumentativo que una referencia literaria, de orden genérico, a que: ningu na de las referencias que la jurisprudencia señala para considerar que puede inferirse de los elementos que acompañaron a la propia acción, los precedentes, y los subsiguientes, permite deducir que hubo ánimo de matar a la víctima...

Sin embargo, puede sin dificultad hallarse una línea jurisprudencial bien consolidada en torno a la virtualidad de que la muerte producida en estas condiciones no se haya producido por dolo directo, sino eventual.

En estos casos, sin acudir estrictamente a una construcción normativa (imputando objetivamente el resultado prohibido por la norma), la evolución jurisprudencial se inclina por una técnica que, como señala la STS 2ª 29 Mar. 2016 : evoca una concepción normativa en la que prima concreto peligro de lesión del bien jurídico protegido, 'y su conocimiento por el autor' (...) Por ello debemos recordar que en ningún caso cabe prescindir del componente volitivo. Aunque sea debilitado. Ocurre que la evolución de la doctrina jurisprudencial ha acarreado matizaciones que son de naturaleza procesal y trascendencia constitucional: el elemento volitivo puede inferirse y así cabe hacer sin vulnerar la garantía de presunción de inocencia, cuando la situación en que el sujeto decide actuar incluye datos desde los cuales no cabe concebir que el autor no perciba el riesgo que crea y su incapacidad para controlarlo, de tal suerte que la persistencia en la decisión solamente se explica desde la indiferencia, el desprecio o, incluso, desde la aceptación de tal eventualidad. (...) Tarea que implica atender también a aquellas circunstancias extraordinarias que podrían aportar datos individualizados que permitieran escindir probatoriamente lo conocido respecto de lo querido por el autor, eso sí sin caer en parámetros de mero subjetivismo del autor. ( SSTS 69/2010 , de 30 (RJ 2010, 3238 ) ;; y 1180/2 010, de 22-12 (RJ 2011, 27) ; )'.

En la sentencia apelada puede apreciarse, según lo antes transcrito, una exégesis acabada sobre las circunstancias determinantes del suceso, de las que se infiere -sin lugar a duda- que la mecánica del ataque, su localización en una zona de especial compromiso vital como es el cráneo, su contundencia, y las características del elemento empleado en relación con su potencialidad vulnerante, conducen a que el agresor tuvo necesaria conciencia del compromiso vital generado a consecuencia de su brutal acometimiento.

Conjunto que proporciona un revelador índice de certeza acerca del juicio de probabilidad que - elaborado ex ante y en concreto- tuvo que representarse indefectiblemente el agresor sobre la alta expectativa de un resultado letal.

Aparte de que -además- se desentendió por completo de la situación en que dejó a su víctima yacente, lo que confirma un estado de indiferencia parejo con la asunción de un eventual fallecimiento a consecuencia de la agresión previsiblemente letal para el agredido.

Y es precisamente esa conciencia, la de actuar con una alta probabilidad de resultado letal, lo que enmarca el suceso de los parámetros relacionados con el dolo eventual, y lo aleja de la imprudencia grave, la cual requeriría un error o un déficit de posible conciencia sobre el resultado (en este caso el compromiso vital), tal y como expresa la mencionada STS 2ª 29 Mar. 2016 , con cita de sus precedentes: Decíamos en nuestra STS nº 317/2015 de 27 de mayo (RJ 2015, 2049) que en el dolo eventual el arranque de la acción que genera la puesta en peligro real e inminente es intencional, existiendo un plus cualitativamente distinto. SSTS 1160/2000 de 30 de Junio (RJ 2000 , 5653 ) ; 439/20 00 de 26 de Julio (RJ 2000, 7921 ) ; ; 1715/2 001 de 19 de Octubre (RJ 2001, 9379 ) ; 201/20 02 de 8 de febrero (RJ 2002, 2349 ) ; ; 1030/2 004 de 22 de Septiembre (RJ 2004, 6245 ) ; 403/20 06 de 7 de Abril (RJ 2006, 2246) ; y 914/20 10 (RJ 2010, 8167) ; , incluso más antigua, se puede citar la sentencia del síndrome tóxico ¬colza¬ de 23 de Abril de 1992 (RJ 1992, 6783). Por el contrario en la imprudencia es la irreflexión la que crea la situación. En ella el agente confía que, pese a la posibilidad del evento dañoso, su acción no lo acarreará, por más que tal confianza debe serle reprochada por infundada y porque sería excluida por el hombre medio prudente. Para dirimir si nos encontramos ante una u otra hipótesis ha de acudirse a un criterio riguroso a la hora de ponderar el grado de probabilidad del resultado objetivamente cognoscible ex ante . De modo que no puede afirmarse que un resultado es altamente probable para el ciudadano medio situado en el lugar o la situación del autor cuando la probabilidad de que se produzca no sea realmente elevada, ya que es precisamente ese pronóstico probabilístico el que nos lleva a concluir que sí concurre el elemento volitivo del dolo, aunque sea bajo la modalidad atenuada o aligerada de la aceptación, de la asunción o de la conformidad con el resultado. El nivel de probabilidad, que se sitúe por debajo de ese canon , puede justificar un reproche, pero ya solamente a título de imprudencia si, además concurren los requisitos de ésta.

Y en el mismo sentido se expresó la STS 2ª11 Feb. 2015 : Para la teoría de la probabilidad, el dolo eventual no requiere ningún elemento volitivo sino sólo el intelectivo o cognoscitivo de la representación del resultado típico como acaecimiento eventual, de modo que si el sujeto actúa considerando ese resultado, no solo como posible sino además como probable, es decir con determinado grado elevado de posibilidad, lo hará con dolo eventual, y si sólo lo considera meramente posible pero improbable, actuará con culpa consciente o con representación, entendiendo como probabilidad algo más que la mera posibilidad aunque menos que probabilidad predominante.

Por tanto, no procede estimar que el resultado de muerte sea atribuible a título de imprudencia sino de dolo eventual, contra lo planteado en este motivo de recurso, también desestimable.



CUARTO.- Atenuante de embriaguez.

En el escrito de recurso se clama por la inaplicación, que se entiende debida, de la embriaguez como circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal.

Para empezar, conviene destacar que dicha circunstancia atenuante no aparece planteada en el escrito de conclusiones provisionales, como tampoco introducida para el debate en trance de conclusiones definitivas (videograbación 04/04/19, 12:58:00), y por tanto sin que se recoja como tal cuestión a resolver en el objeto del veredicto, ni consecuentemente en su emisión, como tampoco en la sentencia apelada aparece consideración alguna acerca de que se haya sometido a debate contradictorio esta circunstancia.

Con carácter general no resulta admisible el planteamiento per saltum de cuestiones nuevas, es decir no formuladas ni por tanto debatidas en la instancia ( STS 2ª 2 Jun. 2015 en que se citan precedentes).

La excepción viene dada cuando se trata de circunstancias atenuantes derivables de los hechos probados, y así en la STS 2ª 1 Jun. 2017 puede leerse que: nuest ra jurisprudencia ha admitido en el recurso de casación el planteamiento de una cuestión nueva relativa a la existencia de una circunstancia atenuante cuando en el 'factum' se ha descrito un hecho susceptible de ser subsumido en la misma.

Y en idéntica dirección puede verse la STS 2ª 31 Oct. 2012 : No obstante la doctrina jurisprudencial ( STS. 707/2002 de 26.4 (RJ 2002, 4792) ) admite dos clases de excepciones a este criterio: -cuan do se trate de infracciones de preceptos penales sustantivos cuya subsanación beneficie al reo -por ejemplo la apreciación de una circunstancia atenuante- y que puedan ser apreciadas sin dificultar en el tramite casacional porque la concurrencia de todos los requisitos exigibles para la estimación de las mismas conste claramente en el propio relato fáctico de la sentencia impugnada, independientemente de que se haya aducido o no por la defensa. Otra cosa conduciría a una injusticia manifiesta, contraria a la dignidad humana y al respeto a la persona en el ámbito procesal, porque obligaría al Juez a condenar a un inocente que no alegó dato alguno en tal sentido o a condenar a una persona más gravemente, estando en una situación de atenuación de su responsabilidad, tan sólo porque su alegación no consta en el acto del juicio, expresa o formalmente, aducida por su abogado defensor.

Consta probado que el recurrente había estado en la playa haciendo botellón inmediatamente antes de la agresión enjuiciada, según se ha incluido en el correspondiente capítulo de hechos probados, así que esta cuestión resulta tributaria de planteamiento y resolución, pese a haber debutado durante la segunda instancia.

No obstante, también debe atenderse a una consolidada línea jurisprudencial sobre la necesidad de que las circunstancias atenuantes hayan quedado suficientemente acreditadas, y así lo expresa la STS 2ª 25 Nov. 1998 : según una reiterada doctrina de esta Sala -Sentencias Tribunal Supremo 20 mayo 1989 y 2 febrero 1993 ( RJ 1993633)- para apreciar cualquier circunstancia de atenuación es preciso que la misma se halle tan probada como el hecho mismo. Y en el relato fáctico, no existe ningún dato o circunstancia que permita apoyar la concurrencia de una atenuación o exención de responsabilidad...

Ello que mueve a constatar que, aquella propuesta tardía de la embriaguez, únicamente planteada en el recurso que ahora se resuelve, pero no antes, tanto ha postergado su debate cuanto ha comprometido con ello el esfuerzo probatorio, circunscrito a las sucesivas manifestaciones de descargo sobre una ingesta de alcohol (que se declaró probada), pero sin correlato de posible déficit en las capacidades intelectivas o volitivas del recurrente, siquiera mínimo o reconducible a la atenuante por analogía.

Como indica la STS 2ª 19 Jul. 2013 : En la doctrina de esta Sala ( STS 60/2002, de 28 de enero ( RJ 2002, 2074 ) y 1001(s ic)/2010, de 4 de marzo (RJ 2010, 4053) ;) se asume que los casos en los que pueda constatarse una afectación de la capacidad del sujeto debida al consumo de alcohol de menor intensidad, pueden reconducirse a la atenuante analógica del artículo 21.7ª, pues es evidente que existe analogía -no identidad- entre una cierta alteración de las facultades cognoscitivas y/o volitivas producida por una embriaguez voluntaria o culposa y una perturbación de mayor intensidad que alcanza el nivel de fuerte intoxicación etílica y que es la contemplada como eximente incompleta en el núm. 1º del art. 21 puesto en relación con el núm. 2º del art. 20, ambos del Código Penal .

Carece de sentido en la aplicación del Código Penal 1995 continuar refiriéndose a la embriaguez como una atenuante ordinaria, pues en el régimen establecido por este Código, la intoxicación etílica debe ser calificada como eximente completa o incompleta, y en casos mas atenuados de embriaguez, como atenuante analógica del art 21 7 º.

Sin poder negarse en modo alguno la ingesta de alcohol inmediatamente anterior al ataque homicida alevoso, resulta igualmente evidente que el recurrente venía paseando tranquilamente, junto con su acompañante y la otra pareja, y que fue en esta situación cuando se generó un enfrentamiento inicialmente verbal que por sí mismo no tolera una fácil conclusión de que el alcohol hubiese producido alguna alteración en sus capacidades que condicionase su percepción, su comprensión, o su reacción ante el suceso.

Abunda en ello la propia dinámica de la agresión letal tantas veces aludida, difícilmente compatible con algún deterioro cognitivo u orgánico que afectase a sus capacidades y que se derive de datos mínimamente objetivos para su corroboración, incluyendo que las declaraciones de quienes afirmaron la ingesta de alcohol también corroboraron los demás extremos relativos al modo en que se desarrolló la dinámica del ataque, mortal para la víctima.

Y lo confirma la ulterior sustracción del teléfono móvil de la víctima, altamente reveladora de que el recurrente fue capaz de aprovechar la inconsciencia del agredido yacente para apoderarse de su teléfono móvil de cara a su irregular comercialización, lo que definitivamente aleja cualquier duda acerca de que sus capacidades de comprender y querer se hubiesen visto significativamente mermadas por la ingesta, con lo cual habrá de rechazarse esta última cuestión planteada.



QUINTO.- Concurso de delitos.

Aunque incluyéndolo estructuralmente en el motivo destinado a combatir la alevosía como elemento determinante del asesinato, el escrito de recurso menciona que: la sentencia refiere que la agresión tuvo por causa y finalidad, de medio a fin, el robo del teléfono a la víctima , añadiéndose que no hay prueba alguna que autorice a señalarlo así.

En efecto, tiene razón el recurrente porque el apartado II de los hechos probados incluye que el acusado -hoy recurrente- se aprovechó de que la víctima yacía aturdida para arrebatarle el teléfono: Mient ras SG se hallaba tirado en el suelo por efecto del botellazo recibido fue aprovechado por SGZ para, con ánimo de beneficio exclusivo y sin que existiera ningún tipo de acuerdo con CG, arrebatarle el teléfono móvil...

Los escritos de conclusiones presentados por las acusaciones no muestran una calificación explícita en este aspecto concursal, sino que se limitan solicitar pena por separado para el asesinato y el robo, lo que viene a situarlos en una relación de concurso real, en lugar de medial o instrumental.

Y la sentencia apelada no resulta especialmente clara en este extremo.

Cierto es que en ella se consigna que el recurrente: ...se dedicaba como integrante y jefe de una banda juvenil al robo de teléfonos móviles ..., pero tal afirmación: 1.- quedó incluida en el apartado destinado a la individualización de la pena, es decir, con posterioridad a la esfera calificadora de los dos delitos, y al margen de la relación concursal entre ambos.

2.- contra lo que se afirma en el escrito de recurso, no ha servido -ni puede servir- para establecer como hecho probado que el recurrente albergaba ya un decidido propósito previo de hacerse con sus teléfonos móviles de la víctima, a la que se enfrentó, con la que se enzarzó, y a la que finalmente agredió mortalmente.

Y no puede servir para ello porque: - resulta ajena e incluso contradictoria con los hechos probados (donde se hace constar que el recurrente simplemente se aprovechó del aturdimiento o inconsciencia de la víctima para apoderarse de uno de sus teléfonos).

- mucho menos consta probado el previo conocimiento de que la víctima portase algún teléfono.

- habría resultado de cualquier modo inviable establecerlo así en la sentencia, es decir al margen o en contradicción con los hechos probados, precisamente por su carácter fáctico, y como tal encomendado a la exclusiva apreciación del jurado sobre los llamados elementos internos, los psicológicos relativos a la conciencia del agente.

Tan es así que la propia sentencia apelada lo reconoce, porque cuando plantea esta cuestión a modo de divergencia (que no es no fáctica, sino jurídica) en la calificación, menciona que esa posible relación medial entre el asesinato y el robo ni siquiera fue planteada durante el debate, ni sometida a la decisión del jurado: El objeto del veredicto no lo planteó porque las partes no lo articularon de este modo , pero todo apunta, y así lo expresa de algún modo la secuencia fáctica que describen los hechos probados, dado que sin solución de continuidad el acusado (...) se apoderó de los dos móviles que llevaba la víctima (...) a que el objeto de la agresión tuvo por causa y finalidad, de medio a fin, el robo del teléfono a la víctima -cuando menos hubo una relación de medio a fin siquiera relativa-, y de ahí que quepa considerar que el asesinato ha sido medio para la comisión del robo y que ambos delitos deberían haber sido calificados en relación de concurso medial, al concurrir las circunstancias 1ª y 4ª del artículo 139...

Como se ve, emitió una simple opinión técnica, sin apartarse de los hechos probados, y basándose en que ( STS 2ª 102/2018, de 1 de marzo ) el apartado 4º en el art. 139.1 CP puede ampliar el horizonte de la relación medial e incluir en él una situación de necesidad relativa, en este caso un robo que se lleva a cabo aprovechando o rentabilizando la situación generada por el asesinato, porque su redacción ( facilitar la comisión de otro delito ) es más amplia que la del art. 77 CP ( medio necesario ), y ello permite: que la relación sea relativa y no absoluta. Es decir, que se aproveche la situación para cometer el robo, aunque no fuera éste el motivo inicial. Esta conclusión se extrae de las sentencias más arriba citadas.

Por tanto, las referencias a que la relación concursal pudo considerarse medial, constituyen una simple opinión técnica del Magistrado Presidente frente a la calificación planteada por ambas acusaciones, lo cual no tuvo reflejo en el debate, ni dio lugar a planteamiento alguno de tesis divergente, ni -en consecuencia- debió tener el reflejo impropio que padece el fallo.

En cualquier caso, el fallo de la sentencia se limita a señalar que la resultante penológica no habría variado, sino que -a entender del Magistrado Presidente- sería equivalente aplicando indistintamente cualquiera de las dos formas concursales: pena única de 22 años de prisión en caso de delito medial, frente a los 18 años de prisión por el delito de asesinato y los otros 4 años de prisión por el delito de robo, que es a lo que efectivamente condena la sentencia apelada por mor de la única calificación (concurso real) planteada y sometida a decisión en este caso, pese al -cabe insistir- inapropiado reflejo de una discrepancia puramente argumental en el fallo.

Y véase, en definitiva, que respecto del fallo no se ha plantea motivo alguno de divergencia, ni menos de recurso, más allá de solicitar una pena atemperada a la figura del delito imprudente, que ya ha sido desestimada previamente, todo lo cual abocará a la desestimación íntegra del recurso.



SEXTO .- En materia de costas no procede su especial imposición.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala RESUELVE: 1º.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª María Clara Siquier Astray, actuando en nombre y representación de Pio con la asistencia letrada de Dª Catalina Maria Mut Gomila, contra la sentencia nº 3/2019, dictada por el Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado en fecha 16 de abril de 2019, recaída en el Rollo nº 6/18 , de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca.

2º.- Confirmar íntegramente la sentencia recurrida.

3º.- No imponer expresamente las costas del recurso.

INFORMACIÓN SOBRE RECURSOS: RECURSO: Según los artículos 847 a 861 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (Lecrim ) contra esta resolución cabe interponer Recurso de Casación.

Órgano competente: Ante la Sala de lo Civil y Penal, para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Plazo y forma: El recurso se preparará solicitando ante este tribunal un testimonio de la sentencia y manifestando la clase o clases de recurso que se trate de utilizar, mediante escrito en el que se harán las designaciones expresadas en el art. 855 Lecrim ., autorizado por Abogado y Procurador, y presentado dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la sentencia a recurrir ( art. 856 Lecrim ).

Así por esta nuestra sentencia, nos pronunciamos y firmamos.