Sentencia Penal Nº 15/2019, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Civil y Penal, Sección 7, Rec 7/2019 de 11 de Marzo de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA CASTILLA Y LEON
SALA DE LO CIVIL Y PENAL
ROLLO DE APELACION NUMERO 7 DE 2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS
SECCION PRIMERA
ROLLO NUMERO 14 DE 2017
JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO 1 DE DIRECCION000
PROCEDIMIENTO ABREVIADO NUMERO 214 DE 2016
- SENTENCIA Nº 15/2019-
Señores:
Excmo. Sr. D. José Luis Concepción Rodríguez
Ilmo. Sr. D. Carlos Javier Álvarez Fernández
Ilmo. Sr. D. Ignacio María de las Rivas Aramburu
En Burgos, a once de marzo de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Civil y Penal de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Magistrados
expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente de la Sección Primera de la Audiencia
Provincial de Burgos seguida por delitos de delito continuado de agresión sexual con acceso carnal a menor
de 16 año y delitos de maltrato de obra, de amenazas y de injurias leves en el ámbito de la violencia de
género contra Aquilino , cuyos datos y circunstancias ya constan en la sentencia impugnada, representado
por el Procurador D. Eusebio Gutiérrez Gómez y defendido por el Letrado D. Javier Pérez Agulló; en virtud
de recurso de apelación interpuesto por Esperanza representada por la Procuradora de los Tribunales Dª.
Ana Marta Ruiz Navazo y defendida por el Letrado D. D. Jorge García Bustamante, al que se ha adherido
el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sección Primera de la Provincial Audiencia de Burgos de que dimana el presente Rollo de Sala dictó sentencia en la que se declaran probados los siguientes hechos: 'Se considera expresamente probado y así se declara que en fecha 27 de Mayo de 2.014, Aquilino , de dieciocho años de edad (nacido el NUM000 de 1.995) y sin antecedentes penales, y Rita , de catorce años de edad (nacida el NUM001 de 2.000), iniciaron una relación de pareja, comenzando a mantener relaciones sexuales consentidas por ambos sobre el mes de Agosto de 2.014, relaciones que se extendieron hasta finales del año 2.015.

A finales del 2.015 Rita quedó embarazada, produciéndose un aborto terapéutico en el mes de diciembre de ese mismo año, por consejo del ginecólogo y ello ante la escasa edad y formación del cuerpo de la menor que no estaba preparado concluir con éxito el embarazo, La relación de pareja cesa en el mes de Febrero de 2.016.

El 4 de Abril de 2.016, Vicenta , acompañada de su hija Rita , interpone denuncia en Comisaría de Policía de DIRECCION000 en la que hace constar que dentro de las relaciones sentimentales mantenidas por su hija y Aquilino , a finales de 2.014 Aquilino obliga a Rita a mantener relaciones sexuales en contra de su voluntad, sujetándole la manos e impidiendo que se mueva, y de esta forma logra consumar el acto sexual; que en verano de 2.015, tras una discusión por celos por parte de él, Aquilino agarra del brazo fuertemente a Rita y la zarandea; y que, una vez finalizada en Febrero de 2.016 la relación entre Aquilino y Rita , cuando ésta va al domicilio de aquél para recoger sus pertenencias, él le tira las cosas al suelo, le garra de los brazos, le zarandea y la tira al suelo golpeándose en la cara con el suelo, cuando se levanta la vuelve a tirar contra el sofá y le golpea con un bofetón en la cara. Los anteriores tres hechos, recogidos en la denuncia, no han quedado suficientemente probados en el acto de la Vista Oral. En la denuncia se manifestaba asimismo que Aquilino le había regalado a Rita un teléfono móvil con número NUM002 , solicitándole Aquilino , al finalizar la relación sentimental, su devolución, remitiéndole mensajes de voz que la denunciante considera amenazantes y que mediante grabación en CD. incorpora a la denuncia. Oídos por este Tribunal, en el acto del Juicio Oral, los mensajes de voz referenciados, no se considera que ellos exista una amenaza explícita y concreta contra Rita , su familia o sus bienes'.



SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia recaída en primera instancia, de fecha 13 de diciembre de 2018 , dice literalmente: 'PARTE DISPOSITIVA: Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado Aquilino de los delitos de agresión sexual a menor de dieciséis años, de abuso sexual a menor de dieciséis años, de maltrato de obra en el ámbito de la violencia de género y de amenazas en el ámbito de la violencia de género que han sido objeto de acusación en el presente procedimiento, declarando de oficio las costas procesales causadas en la presente instancia. Una vez que sea firme la presente sentencia DÉJENSE SIN EFECTO LAS MEDIDAS ASEGURATORIAS ADOPTADAS EN LA PIEZA DE PROTECCIÓN POR AUTO DE 5 DE ABRIL DE 2.016, DICTADO POR EL JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 1 DE DIRECCION000 (BURGOS).

Notifíquese la presente sentencia a las partes en legal forma, con apercibimiento de que la misma no es firme, cabiendo interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León. Anótese la presente sentencia en el SIRAJ. Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala lo pronunciamos, mandamos y firmamos'.



TERCERO.- Contra esta resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Esperanza -al que se ha adherido el Ministerio Fiscal-, expresando como fundamento del mismo la infracción de normas por aplicación indebida del artículo 14.1 y 14.3 del Código Penal , e interesando la revocación parcial de la sentencia y la condena del acusado conforme al escrito de acusación junto al resto de los pronunciamientos solicitados.



CUARTO.- Admitido el recurso, se dio traslado del mismo a la parte recurrida, que lo impugnó, y elevadas las actuaciones a este Tribunal, previo emplazamiento de las partes, se formó el oportuno Rollo de Sala y se señaló para la deliberación, votación y fallo del recurso el día 1 de marzo del presente año.

Ha sido Ponente el Excmo. Sr. D. José Luis Concepción Rodríguez, Presidente del Tribunal, quien expresa el parecer del mismo.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento de la cuestión.- La acusación ejercida por la representación procesal de Esperanza , que había calificado los hechos como constitutivos de un delito continuado de abuso sexual con acceso carnal a menor de dieciséis años; un delito de agresión sexual con acceso carnal; dos delitos de maltrato de obra en el ámbito de la violencia de género, uno de ellos continuado; y un delito continuado de amenazas en el ámbito de la violencia de género, se alza contra la sentencia que absuelve a Aquilino de la acusación formulada contra él, y que no ha considerado debidamente acreditados los hechos denunciados.

La base fáctica con base en la cual se fundó la acusación, se desarrolló en el curso de una relación sentimental acaecida entre denunciante y denunciado cuando tenían catorce y dieciocho años, respectivamente, y que se prolongó en el tiempo desde el 27 de mayo de 2014 hasta febrero de 2016, fruto de la cual resultó el embarazo de aquélla, produciéndose en diciembre de 2015 un aborto terapéutico por consejo médico ante la escasa edad y formación del cuerpo de la menor, que no estaba preparado para concluir con éxito la gestación.

Dos meses después de concluir la relación de pareja entre ambos, la denunciante, en compañía de su madre, se personó en la Comisaría de Policía de DIRECCION000 donde denunció la ausencia de consentimiento a las relaciones mantenidas con el acusado, quien en verano de 2015 y en febrero de 2016 la hubo, además, zarandeado y golpeado en el seno de sendas discusiones provocadas por los celos; y quien al concluir la relación le interesó la devolución de un terminal de telefonía móvil que le había regalado, mediante mensajes de voz que reputaba amenazantes.



SEGUNDO.- La sentencia recurrida.- La sentencia dictada por la Ilma. Audiencia provincial, tras analizar oportunamente los requisitos que debe tener la declaración testifical de la víctima para poder ser tenida como prueba de cargo suficiente a la hora de enervar la presunción de inocencia cuando es la única de la que se dispone, encuentra la versión de la recurrente carente de cualquier indicio periférico o complementario que la dote de la suficiente credibilidad en orden a alcanzar la pretendida condena por un delito de agresión sexual y por dos delitos de maltrato de obra. Afirma que pese a la gravedad de los hechos denunciados, aquélla les dio en su momento nula importancia, continuando con su relación de pareja y con la actividad sexual consentida por ambos, sin contar nada a su madre. Y tampoco otorga credibilidad alguna a las testigos de referencia que depusieron en el juicio -amigas de la denunciante-, una de las cuales se retractó, además, de las afirmaciones incriminatorias que había vertido en la fase de instrucción.

En relación con el delito de abuso sexual y al haber acaecido los hechos denunciados antes y después de la entrada en vigor de la reforma operada en el Código Penal con ocasión de la LO 1/2015, de 30 de marzo - que sitúa en dieciséis años la denominada 'edad de consentimiento sexual'-, considera atípico el actuar previo a la entrada en vigor de la misma, dada la ausencia de vicio alguno que invalide el consentimiento de la menor, y estima, en relación con el ulterior, que concurre un error de prohibición invencible al no existir en el acusado conciencia de la antijuridicidad que convierta a su conducta en merecedora de reproche penal.

Y, en último extremo, en relación con el delito de amenazas, la Audiencia niega que, a la vista de los audios y mensajes que constituyen el soporte probatorio en el que se fundaba la acusación, se conforme el tipo delictivo en el que se basaba aquélla, pues las manifestaciones del acusado iban dirigidas a recuperar un teléfono que le había entregado a Rita vigente su relación con ella, pero sin condicionar su reclamación a la causación de ningún mal a su persona o bienes sino, a lo sumo, a denunciar su conducta ante las autoridades.



TERCERO.- Consideraciones previas acerca del recurso de apelación penal contra sentencias absolutorias en la Ley de Enjuiciamiento Criminal.- La adaptación a las exigencias constitucionales y europeas llevada a cabo por la reforma operada en la LECrim por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, en relación con el recurso de apelación impide condenar al acusado que haya resultado absuelto en primera instancia o agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas cuando el motivo esgrimido sea, precisamente, dicho error.

En tales casos, el Tribunal ad quem podrá anular la sentencia siempre que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, elapartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada (art. 790. 2º, 3), debiendo concretar si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa (art. 792. 2º, 2).

Por su parte, la STS 58/2017, de 7 de febrero nos dice que el motivo adecuado para la impugnación de las sentencias absolutorias y su sustitución por otra de condena es el que, residenciado en el ordinal 1º del artículo 849 LECrim , tiene por fundamento la infracción de ley.

En otro orden de cosas, la STS 363/2017, de 19 de mayo -con cita de las SSTC 167/2002, de 18 de septiembre , 21/2009, de 26 de enero , 24/2009 de 26 de enero o 191/2014, de 17 de noviembre , entre otras-, recuerda la quiebra de los principios de publicidad, inmediación y contradicción integrados en el derecho a un proceso con todas las garantías del artículo 24.2 de nuestra Constitución que supone una condena ex novo a la hora de resolver un recurso de apelación contra una sentencia que en la primera instancia hubiera sido absolutoria, por cuanto que toda condena -afirma- para ser fiel a aquellos principios debe fundarse en una actividad probatoria examinada directa y personalmente por el Tribunal que la dicta y desarrollada en un debate público en el que se dé oportunidad para la contradicción de la totalidad del acervo probatorio .

Por ello -sigue diciendo- cuando en fase de recurso se plantean cuestiones de hecho relacionadas directa o indirectamente con la valoración de pruebas personales de las que depende la condena ex novo del acusado, resulta imprescindible la celebración de vista pública en segunda instancia para que el órgano de apelación pueda resolver tomando conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas. Los principios de publicidad, inmediación y contradicción exigen que el Tribunal de apelación oiga personalmente a los testigos, peritos y acusados que hayan prestado declaración en el acto del juicio, dado el carácter personal de estos medios de prueba, a fin de llevar a cabo su propia valoración y ponderación y corregir la efectuada por el órgano de instancia. El órgano de apelación no puede operar una mutación de los hechos probados que revierta la absolución en condena, si no viene precedida del examen directo y personal de los acusados o testigos en un debate público con posibilidad de contradicción.

De todo ello se deduce que existen dos vías para la pretendida modificación de una resolución absolutoria, bien que la impugnación se base en una errónea valoración del material probatorio, bien que se fundamente en una diversa interpretación de una norma. En aquel supuesto, esto es, cuando la revisión condenatoria se realice modificando la apreciación de los hechos se debe ser especialmente cuidadoso con los antedichos principios so pena de incurrir en una nulidad que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado en no pocos supuestos (por todas, Sentencias de 10 de marzo de 2009 (caso Igual Coll ), 26 de mayo de 1988 (caso Ekbatani ), 21 de septiembre de 2010 (caso Marcos Barrios ) o 16 de noviembre de 2010 (caso García Hernández ).

En éste, resulta admisible la revisión de sentencias absolutorias, aun cuando no se celebre nueva audiencia del acusado, si se trata exclusivamente de decidir sobre una cuestión estrictamente jurídica como sería modificar la interpretación de las normas jurídicas aplicadas por el Tribunal de Instancia, ( SSTEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España ; de 21 de septiembre de 2010, caso Marcos Barrios c. España ; de 16 de noviembre de 2010, caso García Hernández c. España ; de 25 de octubre de 2011, caso Almenara Álvarez c. España ; de 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero c. España ; de 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c.España ; de 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España ; y de 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García c. España ).

En idéntica línea, el Tribunal Constitucional en SSTC 143/2005, de 6 de junio , 2/2013, de 14 de enero y 88/2013, de 11 de abril , ha descartado la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando la condena o agravación en vía de recurso, aun no habiéndose celebrado vista pública, no derive de una alteración del sustrato fáctico sobre el que se asienta la sentencia de instancia sino sobre cuestiones estrictamente jurídicas , insistiendo en que ' si el debate planteado en segunda instancia versa exclusivamente sobre estrictas cuestiones jurídicas no resulta necesario oír personalmente al acusado en un juicio público, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse, y en la medida en que el debate sea estrictamente jurídico, la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado, que haría efectivo el derecho de defensa frente a los argumentos esgrimidos por la otra parte (así, SSTC 45/2011, de 11 de abril y 153/2011, de 17 de octubre ) '.



CUARTO.- Único motivo del recurso consistente en infracción de normas por aplicación indebida del artículo 14.1 º y 3º del Código penal .- La recurrente, aquietándose ante la solución absolutoria ofrecida por la Audiencia a los delitos de agresión sexual, maltrato de obra y amenazas, centra su impugnación en los hechos que reputa constitutivos de un delito continuado de abuso sexual a menor de dieciséis años previsto y penado en el artículo 183.3 del Código Penal en relación con los artículos 183.1 , 192.1 , 74.1 , 48 , 55 y 57 del mismo texto legal . Y así, admitiendo la falta de acreditación de los hechos que proclamó la sentencia y que hubieran dado lugar a la condena por aquellas tres figuras, hace girar su recurso únicamente alrededor de la interpretación jurídica de los que la misma consideró probados, que no son otros que los atinentes a la relación iniciada el 27 de mayo de 2014 por Aquilino y Rita cuando ésta tenía 14 años de edad y aquél 18; al comienzo de las relaciones sexuales mantenidas entre ambos desde agosto de 2014 hasta finales de 2015; y al aborto terapéutico llevado a cabo en este momento por consejo ginecológico y ante la escasa edad y formación del cuerpo de la menor.

Y, al hilo de los mismos, combate la aplicación que hace al caso de la figura contenida en los ordinales 1º y 3º del artículo 14, interesando que se deje sin efecto su observancia o, alternativamente, que se considere vencible el error observado con las consecuencias punitivas que había interesado.

Se sostiene en el recurso que la adecuada solución del conflicto jurídico planteado pasa por el necesario análisis del conocimiento que el acusado tuviera de la antijuricidad de la conducta o sospecha probable de estar actuando de forma ilícita, denunciando que, pese a que sobre ese aspecto no se practicó prueba alguna, ni se debatió en el plenario, el Tribunal consideró probado ese desconocimiento, debiendo haber recaído el onus probandi en quien pretendió la aplicación de esa causa de antijuridicidad.



QUINTO.- El artículo 14 describe en sus dos primeros números, el error de tipo, que supone el conocimiento equivocado o juicio falso sobre alguno o todos los elementos descritos por el tipo delictivo, con distinta relevancia, según sea sobre los elementos esenciales del mismo (nº 1) y a su vez vencible o invencible, o sobre las circunstancias que lo cualifiquen o agraven (nº 2). Y en el nº 3º el error de prohibición , que es la falta de conocimiento de la antijuricidad de la conducta, en el que suele distinguirse entre el error sobre la norma prohibitiva (error de prohibición directo) y el error sobre una causa de justificación (error de prohibición indirecto).

La Jurisprudencia explica de manera gráfica ambas modalidades diciendo que el error en derecho penal viene a ser la foto en 'negativo' del dolo. Y que si el dolo supone el conocimiento de los elementos que dan lugar al tipo penal y el consentimiento en la actuación del agente -es decir, el actor sabe y quiere lo que hace-, el error supone una falta de conocimiento que resulta relevante a la hora de efectuar el juicio de reproche porque el agente no sabía lo que hacía o ignoraba la naturaleza penal de lo que hacía ( SSTS. 748/2018, de 14 de febrero de 2019 , 696/2008, de 29 de octubre y 258/2006 de 8 de marzo ).

En otras palabras, el dolo exige el conocimiento de los elementos del tipo objetivo y la voluntad de ejecutar la conducta, mientras que la conciencia de antijuricidad supone la apreciación de que la ejecución de esos elementos del tipo es antijurídica. El error de tipo supone la creencia errónea acerca de la concurrencia de alguno de los elementos del tipo. Es un error sobre la tipicidad y, por tanto, sobre la antijuricidad, que excluye el dolo. Por su parte, el error de prohibición -que es un error sobre la culpabilidad o capacidad de reproche -, partiendo de una creencia adecuada sobre la concurrencia de los elementos del tipo, implica la creencia errónea de estar actuando conforme a Derecho ( STS 74/2019, de 12 de febrero ).



SEXTO.- En relación con la aplicación de esta última modalidad, que es la que ahora se cuestiona, es preciso entender que el pleno reproche de la culpabilidad tiene como necesario presupuesto la conciencia de la antijuridicidad, pues la culpabilidad no es otra cosa que la censura que el ordenamiento jurídico formula al sujeto por no haber actuado de acuerdo con la norma, lo que exige la posibilidad de conocerla. Es por ello que, cuando al autor le falta la conciencia del injusto, actúa sin culpabilidad cuando ese desconocimiento es invencible; y cuando su error fuera evitable, su culpabilidad resulta disminuida.

De ahí que el ordinal 3º del artículo 14 del Código penal afirme que 'el error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error fuera vencible, se aplicará la pena inferior en uno o dos grados' .

La Jurisprudencia (la STS 87/2019, de 19 de febrero resume la doctrina de la Sala al respecto) sostiene que el error de prohibición, que es el reverso de la antijuridicidad y debe, por ello ser firme y consistente, supone un conocimiento equivocado sobre el hecho que afecta al conocimiento de su significación típica penalmente y, por tanto, al resultado y las consecuencias de su acción y que no puede existir si el agente está socializado normalmente y tiene un conocimientousual de las normas de convivencia y cultura, bastando la mera sospecha de un proceder antijurídico, aunque desconozca con exactitud el tipo penal o la pena .

Es decir, la conciencia de la antijuridicidad no requiere el conocimiento concreto de la norma penal que castiga el comportamiento de que se trate, ni tampoco el conocimiento de que genéricamente el hecho está castigado como delito. Basta con saber a nivel profano que las normas que regulan la convivencia social prohíben el comportamiento que se realiza.

SÉPTIMO.- Dice, y dice bien la sentencia dictada por la Audiencia, tomando prestado el relato que hace de un supuesto similar la STS 782/2016, de 19 de octubre , que Rita y Aquilino inician una relación afectiva que incluye contactos sexuales plenos a partir del mes de agosto de 2014, forjándose dicha relación en un escenario permitido por el derecho penal , que en esas fechas no criminalizaba la relación sexual con una niña de 13 años, siempre que la entrega fuera fruto de una decisión espontánea, libre y voluntaria por parte de aquélla; para añadir que los contactos sexuales mantenidos durante el primer semestre del año 2015 eran, por tanto, totalmente ajenos al derecho penal y que es a partir del 1 de julio de ese año cuando el legislador lleva a la práctica una decisión de política criminal que eleva la barrera de la protección de la indemnidad sexual de los menores, pasando de 13 a 16 años .

Y añade, parafraseando a aquélla, que resulta paradójico que una relación sentimental permitida por el derecho penal pueda convertirse de la noche a la mañana en delictiva a raíz de la publicación de la reforma de 2015 en el BOE condenando así a la clandestinidad, por mor de una decisión de política criminal, una relación afectiva que ha nacido en un entorno social de tolerancia y, como tal, indiferente para el derecho penal .

Es cierto que la apreciación del error de prohibición en cualquiera de sus formas, vencible o invencible, vendrá determinada en atención a las circunstancias objetivas del hecho y subjetivas del autor. Y que son fundamentales para apreciar cualquier tipo de error jurídico en la conducta del infractor las condiciones psicológicas y de cultura del agente, las posibilidades de recibir instrucción y asesoramiento o de acudir a medios que le permitan conocer la trascendencia jurídica de sus actos. Pero también la naturaleza del hecho delictivo, sus características y las posibilidades que de él se desprenden para que sea conocido el mismo por el sujeto activo ( STS 482/2007, de 30 de mayo ), debiendo efectuarse el análisis sobre el caso concreto, tomando en consideración las condiciones del sujeto en relación con las del que podría considerarse hombre medio, combinando así los criterios subjetivo y objetivo, y debiendo partirse necesariamente de la naturaleza del delito que se afirma cometido, pues no cabe invocar el error cuando el delito se comete mediante la ejecución de una conducta cuya ilicitud es de común conocimiento ( S STS 1238/2009, de 11 de diciembre ; 338/2015, de 2 de junio o 813/2016 de 28 de octubre ).

OCTAVO.- Y las circunstancias del hecho y del autor que fueron tenidas en cuenta por la Audiencia para anudarlas a la solución excluyente de la responsabilidad penal que alcanzó resultan ponderadas y deben corroborarse en esta alzada.

El acusado, vecino, como la denunciante ahora recurrente, de la localidad burgalesa de DIRECCION000 , es de nacionalidad boliviana y tenía dieciocho años en el momento de iniciar la relación afectiva con ésta, que contaba catorce años al tiempo de comenzar a intimar sexualmente con aquél, prolongándose los contactos de esta índole desde el mes de agosto de 2014 y por espacio de año y medio hasta concluir la relación en el mes de febrero de 2016.

No se nos escapa que el desarrollo físico e intelectual de una mujer en esa época de la pubertad puede llevar a engaño acerca de la concreta edad biológica que posee y que, aunque al tiempo de comenzar el idilio el acusado supiese con certeza la edad de la denunciante, al iniciarse, de ordinario, en la cultura sudamericana las relaciones sexuales en edad más temprana que en nuestro entorno, situase las mismas en un ámbito de normalidad.

Por ello no es de extrañar que fuera, ni siquiera, imaginable en el ánimo del acusado -del que no ha resultado acreditada una especial instrucción- estar cometiendo una conducta ilícita; conducta que, por lo demás, era plenamente ajustada a derecho al tiempo de comenzar a ejecutarse.

Y en cuanto al momento en el que la conducta desarrollada de común acuerdo en el entorno de una pacífica relación de pareja se torna ilícita, cabe decir que no resulta exigible en una persona de las circunstancias con las que se ha descrito al acusado, una especial diligencia a la hora de alertarse sobre los cambios legislativos que podían afectar a aquélla, ni una obligación de recibir asesoramiento o instrucción sobre dicho particular o acudir a medios que le permitieran conocer la trascendencia jurídica de su obra ( STS 155/2018, de 4 de abril ), por lo que resulta de aplicación la figura cuestionada, sin que quepa pensar que no es lo mismo que esas relaciones, ya penadas, se den en momento cercano al del cambio normativo, a que se den pasados los meses desde que aquél fue alumbrado, al no ser la misma la posibilidad de vencer el error; por cuanto seis meses, que fueron lo que duraron desde entonces, no es un tiempo excesivo como para que se extienda una conciencia en la sociedad que le pudiera haber llevado al acusado a percatarse de su equívoco.

Además, consciente de todo lo anterior, y para tratar de dar respuesta a situaciones como la que nos ocupa, la misma reforma penal que sitúa el umbral cronológico del consentimiento del menor en la edad de 16 años, incorpora el artículo 183 quater que sostiene que ' el consentimiento libre del menor de dieciséis años excluirá la responsabilidad penal por los delitos previstos en este capítulo, cuando el autor sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez ', precepto del que perfectamente se puede hacer uso a la hora de alcanzar idénticas consecuencias penales.

NOVENO.- Denuncia, en fin, la recurrente la ausencia de toda prueba en relación con el conocimiento que el acusado tuviera de la antijuricidad de su conducta o de la mera sospecha de estar actuando de forma ilícita, con la consiguiente quiebra que ello conlleva de las reglas de la prueba que harían recaer en el propio acusado las atinentes a las circunstancias excluyentes de su propia responsabilidad.

Al margen de algún precedente remoto ( STS de 13 de noviembre de 1989 ), que sostuvo que el error debe ser probado por quien lo alegue para que produzca la exculpación , la Jurisprudencia ha mostrado en materia probatoria un criterio restrictivo en orden a inadmitir las circunstancias de todo tipo que pudieran beneficiar al reo amparándolas dentro de la presunción de inocencia, cuya desvirtuación corresponde, precisamente, a la acusación; excepción hecha de las circunstancias eximentes o atenuantes para las que no rige ni aquélla, ni el principio 'in dubio pro reo', y en relación con las cuales sostiene que los hechos constitutivos de las mismas han de quedar tan acreditados como el hecho principal ( STS 13/2019, de 17 de enero , que recoge la doctrina contenida en las 1477/2003, de 29 de diciembre ; 701/2008, de 29 de octubre ; 708/2014, de 6 de noviembre y 467/2015, de 20 de julio ).

Y ello, que no deja de tener su lógica por cuanto, como causas excluyentes -o atenuadoras- de la responsabilidad que son, deben ser acreditadas por el acusado, en el error de prohibición admite un planteamiento.

Cierto es que si no se alegan las circunstancias relativas a la equivocación padecida por una persona en torno a la ilicitud de una conducta, es difícil que el Tribunal pueda conocerlas y, por tanto, hacer un uso de ellas a los efectos que nos ocupan. Es cierto que si las mismas no se han puesto de manifiesto en el plenario y no se han sometido a la necesaria contradicción permitiendo a las acusaciones la destrucción de su realidad, pueden verse conculcados los principios rectores del proceso penal que constituyen el reflejo del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que no son otros que los de igualdad, contradicción y defensa.

Pero cabe que, pese a que no exista una manifestación contundente en orden a mostrar su existencia, el error pueda ser deducido tangencialmente de la propia declaración de la víctima o de cualesquiera otra declaración que pueda verterse en el plenario, incorporando así la posibilidad de ser contradicho por la acusación y valorado por el Tribunal, tal y como ha sucedido en el supuesto enjuiciado.

Así, la STS 162/1996, de 23 de febrero , admitiendo su excepcionalidad, sostiene que dicha incorporación al debate judicial '... si bien es de inexcusable observancia cuando de circunstancias de agravación se trata por el riesgo de indefensión que comportaría su planteamiento 'ex novo', en supuestos - como el presente- en los que el relato de los hechos presta puntual y suficiente base para la apreciación de una circunstancia de atenuación o favorable al reo (equivalencia con el error de prohibición vencible)... es aplicable la excepción a dicha regla general, dado que, aún sin proposición de parte, la narración fáctica de la Sentencia contenga todos los datos que sirven de base para la apreciación de una circunstancia determinada que el Tribunal de instancia, aún de oficio, vendría obligado a aplicar '.

Es cierto que el escrito de la defensa en el que se plasman las conclusiones provisionales resulta de una parquedad llamativa -al igual que el de la impugnación al recurso- y que en ninguno de los mismos se hace referencia alguna a la eventual concurrencia de un error de prohibición, ni aún de ninguna otra circunstancia que pudiera desembocar en una solución absolutoria para la representación que ostenta; más, cabe entender que el Tribunal formara su convicción acerca de este extremo de hechos tales como la licitud inicial de la relación; el convencimiento que el acusado tenía acerca de esta particularidad; la inexistencia de dato alguno que pudiera llevarle a conocer otra cosa; la afirmación de que nunca se plantease que mantener relaciones sexuales con Rita podía ser un delito grave al ser menor (declaración suya obrante al 15'48'' de la misma); la ignorancia de la concreta edad de la denunciante, toda vez que, tal y como declara, Rita se negaba a decirle la edad porque su madre le quitaba la documentación (declaración suya obrante al 2'28'' de la misma) y no sabía cuando era su cumpleaños (19'20''); o el mismo titubeo e inseguridad que muestra a lo largo de todas su declaración en relación con la cronología de los acontecimientos (8'05'').

Todos los anteriores argumentos desembocan en el rechazo del recurso interpuesto y en la correlativa confirmación de la resolución recurrida, con expresa imposición a la recurrente de las costas causadas en la presente instancia.

Vistas las disposiciones legales citadas y demás aplicables al caso,

Fallo

Que, desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por Esperanza , al que se adhirió el MINISTERIO FISCAL, contra la sentencia de fecha 13 de diciembre de 2018 dictada por la Sección 1ª de la Audiencia provincial de Burgos a que este rollo se refiere, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma, con imposición a la recurrente de las costas causadas en la presente instancia.

Así, por ésta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por infracción de Ley y por quebrantamiento de forma, que podrá prepararse en esta misma Sala dentro de los cinco días siguientes al de su última notificación, para su interposición ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo con arreglo a la Ley, que se notificará a las partes en legal forma y de la que se remitirá certificación a las actuaciones de que trae causa, que se remitirán a la Audiencia de origen para su cumplimiento y demás efectos, una vez firme, en su caso, lo pronunciamos y mandamos y firmamos.