Sentencia Penal Nº 15/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 73/2018 de 28 de Enero de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SECCIÓN DE APELACIÓN DE LA SALA CIVIL Y PENAL
Rollo nº 73/18
Procedimiento Abreviado nº 31/17
Sección Novena
Audiencia Provincial de Barcelona
SENTENCIA Nº 15/2019
Excm. Sr. Presidente
D. Jesús Barrientos Pacho
Ilmos. Sres:
Dª Mercedes Armas Galve
D. Carlos Ramos Rubio
En la ciudad de Barcelona, a 28 de enero de 2019
VISTO ante esta Sección el rollo de apelación nº 73/18 formado para sustanciar el recurso de apelación
interpuesto contra la sentencia dictada por la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona en el
Procedimiento Abreviado nº 31/17 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por un DELITO DE CONTRA
LA SALUD PÚBLICA, siendo parte apelante el acusado Samuel y parte apelada el Ministerio Fiscal, actuando
como Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mercedes Armas Galve, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona indicada en el encabezamiento, y con fecha 16 de enero de 2018, se ha dictado Sentencia en cuya parte dispositiva textualmente se dice: ' FALLAMOS : 'CONDENAMOS a Samuel , como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, del artículo 368 párrafo segundo del Código Penal sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de un año y seis meses de prisión y 175 euros de multa, con una responsabilidad personal subsidiaria de dos días de privación de libertad, así como al pago de las costas procesales causadas.

Acordamos el comiso de la sustancia intervenida, procediéndose a su destrucción cuando sea firme esta sentencia.

Sobre la sustitución de la pena de prisión por expulsión se resolverá en ejecución de sentencia'.



SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del Sr. Samuel , en el que, tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes, interesó la revocación de la sentencia recurrida en los términos que dejó establecidos.



TERCERO.- Admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al resto de las partes personadas, para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, con el resultado que es de ver en autos. Evacuado dicho trámite se remitieron las actuaciones a esta Sección de Apelación de la Sala Civil y Penal del TSJ, para su Fallo.



CUARTO .- Recibidas las actuaciones y registradas en esta Sala y sin celebrarse vista pública, al no solicitarse por el recurrente y no considerarse necesario, quedaron las mismas para Sentencia.

HECHOS PROBADOS ÚNICO-. Se aceptan los de la sentencia de instancia, que son los que a continuación se recogen:
PRIMERO.- Samuel es nacional de Ecuador, con NIE NUM000 , sin residencia legal en España, nacido el día NUM001 de 1979, en Ecuador, hijo de Pedro Francisco y Rosa , vecino de Barcelona, con domicilio en CALLE000 nº NUM003 NUM002 NUM002 , de la citada localidad, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en situación de libertad provisional por esta causa

SEGUNDO.- Samuel , sobre las 20 horas del día 12 de mayo de 2016 se encontraba circulando con una bicicleta por la calle Bilbao de Barcelona cuando fue visto por una patrulla de Agentes de la Guardia Urbana formada por los Agentes TIP NUM004 y NUM005 que observaron como Samuel realizaba una maniobra esquiva al verlos, procedieron a darle el alto, le requirieron de identificación y al no querer mostrar la documentación, procedieron a cachearlo, en el cacheo le intervinieron en un bolsillo del pantalón un bote de caramelos portando en su interior las sustancias que se dirán que una vez analizadas resultaron ser cocaína, MDMA y en otro bolsillo portaba un neceser y en su interior marihuana en la forma, cantidades y riquezas que se especifican a continuación: Una bolsita con cuatro envoltorios que contenían cocaína y MDMA con un peso total de 3,982 gramos, una riqueza en cocaína del 15,1% + 1,0% lo que equivale a una cantidad total de cocaína base de 0,60 gramos + 0,04 gramos y en MDMA, con una riqueza del 7,7% + 1,5% lo que equivale a una cantidad de 0,31 gramos + 0,06 gramos de MDMA base.

Una bolsita con dos envoltorios conteniendo MDMA con un peso neto total de 1,391 gramos de dicha cantidad y una riqueza del 7,79% + 4,1%, lo que equivale a una cantidad de MDMA base de 1,08 gramos + 0,06 gramos..

Una bolsita con dieciséis envoltorios que contenían cocaína y MDMA con un peso neto total de 7,928 gramos con una riqueza en cocaína de 16,5% + 1,0% lo que equivale a una cantidad total de cocaína base de 1,30 gramos + 0,08 gramos y en MDMA una riqueza del 9,3% + 1,9% lo que equivale a una cantidad todal de MDMA base de 0,7 gramos + 0,1 gramos.

Una bolsita en la que en su interior habían a su vez otras dos bolsitas conteniendo marihuana con un peso neto total de 3,920 gramos con una riqueza en A9-Tetrahidrocannabinol de 14,6% + 0,5 gramos.

En una cartera portaba 424,70€ fraccionados en un billete de cien euros, cuatro billetes de cincuenta euros, seis billetes de veinte euros y setenta céntimos de euro en moneda.

Samuel portaba ese día una navaja.

La sustancia intervenida la tenía en su poder Samuel para destinarla a la venta y posterior distribución en el mercado ilícito.

El valor de la droga en el mercado ilícito es de 5€ el gramo de marihuana, 60€ el de la cocaína y el MDMA de 26€.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada por la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona condena al ahora recurrente como autor de un delito contra la salud pública del artículo 368,2 C.P .

consecuencia de la tenencia preordenada al tráfico de las sustancias que le fueron intervenidas por agentes de la Guardia Urbana, a razón del requerimiento de que fue objeto el acusado por parte de los agentes, a quienes llamó su atención la actitud esquiva del acusado cuando, circulando en bicicleta por la calle Bilbao de Barcelona, realiza una maniobra extraña cuando se percata de su presencia, requiriéndole los agentes para su identificación, a la que se negó el acusado.

Es entonces cuando, en la diligencia de cacheo, intervienen al Sr. Samuel la sustancias que se recogen, en cantidad y pureza, en el apartado de Hechos Probados de la sentencia, infiriendo el Tribunal del conjunto de la prueba practicada en su presencia, que toda la droga ocupada estaba destinada a terceros, partiendo de los indicios que se recogen en la resolución: la variedad del tipo de sustancias que el acusado llevaba consigo, la forma en que estaban dispuestas en diferentes envoltorios y en pequeñas cantidades, a lo que se une, afirma el Tribunal sentenciador, la falta de probanza de la condición de toxicómano del acusado.

Frente a dicho pronunciamiento, se alza el acusado en recurso de apelación, formulando como motivos de impugnación, por un lado, la vulneración del principio de presunción de inocencia, al no haberse practicado en el plenario prueba bastante que acredite la comisión por parte del acusado del delito por el que viene condenado.

Y, en segundo lugar, se defiende por el recurrente en su escrito que se ha producido una indebida aplicación del artículo 368 C.P ., por cuanto la actividad desplegada por el Sr. Samuel no es constitutiva de delito.



TERCERO. - Antes de pasar a examinar los meritados motivos, debemos pronunciarnos sobre la petición contenida en el otrosí del escrito de recurso, en el que, al amparo del artículo 790.3 Lecrim . se solicita por el apelante la unión en autos, como prueba documental, de los documentos que numera como 1 y 2, relativos, respectivamente, al acta de nacimiento de su hija Flor , y al informe del laboratorio Echevarne sobre la presencia en orina de cocaína y de cannabis, fechado el día 2 de febrero de 2018, posterior, por tanto, a la fecha del dictado de la sentencia que nos ocupa.

Verificada el acta de juicio oral, se constata que las referidas pruebas no fueron aportadas por la defensa en su escrito de conclusiones provisionales, ni tampoco fueron propuestas en el plenario, con carácter previo a la práctica de la prueba, de modo que no se cumplen los requisitos que contempla el artículo 790.3 Lecrim ., para poder plantear el recurrente en esta alzada la práctica de diligencias de prueba, a saber, que dichas pruebas no hubieran podido ser propuestas en primera instancia, o que, propuestas, hubieran sido indebidamente denegadas, siempre que, en este último caso, se hubiera formulado la oportuna protesta.

Ninguna explicación da el recurrente sobre por qué, en este momento, solicita la admisión de los dos documentos, pero lo que es obvio es que ninguno de ellos fue presentado como prueba ante el Tribunal sentenciador, y que aunque la fecha del análisis médico es posterior a la fecha de la sentencia, es obvio que el recurrente pudiera haberse sometido a dicho examen con anterioridad al señalamiento, sin haberlo hecho.

Es por ello que no cabe tener por unidos dichos documentos en esta alzada.



CUARTO .- Alega el apelante en su primera alegación impugnatoria que las pruebas sustanciadas en el acto del juicio son incapaces de sustentar la condena, por cuanto la posesión de las sustancias incautadas al Sr. Samuel eran para su propio consumo, y porque el proceso de inferencia que ha llevado al Tribunal a quo al dictado del fallo condenatorio no es racional. Alega haberse infringido el principio de presunción de inocencia.

Como ya hemos dicho en otras ocasiones, desde la STC 31/1981, de 28 de julio , el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos. De modo que, como se declara en la STC 189/1998, de 28 de septiembre , 'sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado' En concreto, se hace mención por el recurrente a que no estamos ante ningún acto de tráfico, y a que del total de indicios que el Ministerio Fiscal refiere que concurren en el caso que nos ocupa, la sentencia sólo tiene en cuenta la cantidad de sustancias incautadas y la forma en que eran portadas por el acusado.

En cuanto a la cantidad, y después de referirse a la jurisprudencia que postula que las cantidades que no excedan del equivalente al consumo de cinco días deben considerarse destinadas al autoconsumo, defiende el recurrente que '...la quantitat incautada al condemnat no arriba als 5 grams, fet que és perfectament subsumible en aquests paràmetres que el TS entén como autoconsum'.

Tiene razón el recurrente cuando mantiene en su escrito que la mera posesión de drogas no es constitutiva, por sí, de delito.

Pero en tales casos, la posesión de la sustancia tiene que ir destinada al autoconsumo, es decir, el poseedor de la droga debe ser consumidor de la misma.

El art. 368 del Código Penal castiga, entre otras conductas, a quienes posean drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas con la finalidad de promover, favorecer o facilitar su consumo ilegal.

Por ello, mientras que el resto de las conductas castigadas por el precepto, como son el cultivo, la elaboración, el tráfico, la promoción, el favorecimiento o la facilitación, se asoman a la realidad mediante actos materiales directos que atestiguan su tipicidad penal, en el caso de la posesión con fines ilícitos la ley no exige la presencia de dichos actos externos y explícitos para imponer el castigo, sino que presume que los mismos se van a producir por el simple hecho de la tenencia material de la droga unido a la ilícita finalidad de esa tenencia, adelantando así la protección del bien jurídico a un estadio anterior, lo que implica que el elemento teleológico o intención habrá de ser deducido de las especiales circunstancias que en cada caso concurran, puesto que la simple tenencia para el autoconsumo es un hecho que aparece despenalizado en nuestra actual legislación punitiva.

Es decir, el mencionado artículo 368 C.P . precisa de un elemento objetivo, consistente en la tenencia o posesión de la droga, y otro subjetivo, cual es que dicha posesión sea preordenada al tráfico.

Y la tenencia de la droga preordenada al tráfico, descansa, a su vez, en un elemento subjetivo o intencionalidad, inaprensible, como tal, por los sentidos, y cuya conclusión pues, ha de derivar de la valoración de hechos externos objetivos y directamente comprobados ( SSTS 11 de julio de 1986 , 20 de enero y 18 de julio 1988 , 3 de febrero 1989 , 21 de noviembre de 1990 , entre otras).

Por tanto, así como el elemento objetivo puede ser objeto de una prueba directa, en el elemento subjetivo es preciso acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretende darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, partiendo de determinadas circunstancias que concurran en el hecho que se enjuicia.

Ya la STS de 4 de marzo de 1997 se preocupaba de delimitar diversos hechos base que sirven para deducir la tenencia preordenada al tráfico, y, entre otros, se citaban la cuantía de la sustancia aprehendida, su forma de posesión, la tenencia coincidente de instrumentos o material para su elaboración y distribución, medios económicos del acusado o la aprehensión de cantidades de dinero en metálico en cuantía inusual, siendo que la deducción puede ser compatible con la condición de consumidor del acusado, si bien en tales casos el dato de la cuantía ha de ser estimado de modo más flexible y atendiendo así al hecho de que exceda de las previsiones de un consumidor normal, al ser con frecuencia coincidentes las condiciones de consumidor y traficante.

Estamos, por tanto, en tales casos, ante prueba indiciaria.

Y no podemos olvidar que en la Sentencia del Tribunal Supremo 1/2017, de 12 de enero , se sostiene que cuando se trata de la prueba habitualmente denotada como indiciaria, para que una conclusión incriminatoria con este fundamento resulte atendible, según jurisprudencia asimismo muy conocida, es preciso que los hechos indicadores o hechos-base sean varios, estén bien probatoriamente acreditados y viertan sobre el hecho principal u objeto de imputación; y que la inferencia que, realizada a partir de aquéllos conduce a este último, sea racional, fundada en máximas de experiencia fiables, y cuente con motivación suficiente.

A todo ello debe añadirse que la jurisprudencia ha señalado reiteradamente ( Sentencia del Tribunal Supremo 719/16, de 27 de septiembre , con cita de otras), que no cabe valorar aisladamente los indicios, ya que la fuerza probatoria de la prueba indiciaria procede precisamente de su interrelación y combinación.

Los indicios concurren y se refuerzan mutuamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección. Esto es, no es adecuado efectuar un análisis aislado de cada uno de los indicios en su particularidad probatoria, que pueden ser, en sí mismos, cada uno de ellos, insuficientes, pero en conjunto arrojar, a juicio de la Sala sentenciadora, una convicción que se despega del propio análisis de cada uno de ellos en particular, ofreciendo en su totalidad una conclusión probatoria.

Pues bien, sin necesidad de ahondar en otros conceptos que devienen en otras ocasiones determinantes para la apreciación del tipo penal que nos ocupa (dosis mínima psicoactiva, consumo habitual, o cantidad media de consumo para un plazo de entre tres y cinco días fijado por la jurisprudencia, según criterio del Instituto Nacional de Piscología) de los que, en realidad ya ha dado cuenta la sentencia dictada en autos, debe señalarse la absoluta falta de probanza de la condición de consumidor del acusado, Sr. Samuel .

Los razonamientos esgrimidos por el recurrente en torno a las cantidades límites del autoconsumo que deben tenerse en cuenta para la estimación del tipo penal, resultan estériles en su aplicación al caso de autos, a la vista de la falta prueba de que el acusado fuera consumidor, por lo menos de alguna de las tres drogas que le son ocupadas por los agentes.

Solo se cuenta con la declaración del Sr. Samuel de que las sustancias eran para su autoconsumo; afirma en el plenario que las compra y 'se lo arregla él'. Niega haber dicho a los agentes que la sustancia la llevaba para venderla y poder vivir, aunque dice que estaba nervioso ante los agentes.

Explica, además, que había comprado las drogas el día anterior, sin explicar por qué las llevaba encima; únicamente dice que porque se había 'pegado una juerga'. El dinero dice que es suyo porque hace mercadillo de segunda mano; que compra la sustancia para el mes y que consume porque trabaja en un mercadillo y las sustancias le permiten soportar el frío.

Su defensa no formula ninguna pregunta en el acto del juicio que permita inferir de ninguna manera extremos tales como cuánto consume al día, desde cuándo, si es sólo consumidor ocasional, cada cuánto compra, cuánto le cuesta y en qué consiste 'el arreglo' de las sustancias a que se refiere cuando contesta a las preguntas del Ministerio Fiscal.

Tampoco se ha contado con prueba pericial forense que, cuanto menos, apuntara a la existencia de ciertos hábitos de consumo, aunque fueran sólo referidos por el propio explorado, ni tampoco hay prueba de evidencias físicas de ese consumo (punciones, tabique nasal, dificultades físicas de algún tipo..) .

En esta tesitura, es contestable el rechazo que hace el apelante a uno de los elementos indiciarios que maneja el Tribunal para formar su convicción, cual es el de que las sustancias estaban divididas en varias bolsitas y que ello facilitaba su entrega a terceros, porque si no hay prueba del carácter de consumidor del causado, la llevanza de sustancia en diferentes bolsitas no puede sino constituir un elemento indiciario de valoración que, junto al resto de los señalados en la sentencia (tres tipos de droga distinta, distribuida en pequeñas cantidades, y falta de prueba de la condición de toxicómano o consumidor de alguna de esas sustancias del Sr. Samuel ) lleva al Tribunal sentenciador a la convicción de que la droga estaba preordenada al tráfico, lo que en modo alguno resulta ilógico o incoherente).

Resultan, finalmente, ajenas a la valoración probatoria, las alegaciones relativas al dinero que llevaba consigo el acusado (como vendedor en mercadillos) porque precisamente este extremo ha sido desdeñado por los jueces a quibus como elemento de convicción, considerando que la suma que le fue incautada no se compadece con el tipo de moneda habitual en este tipo de transacciones de pequeñas cantidades de droga por dinero.

En definitiva, ninguna de las alegaciones contenidas en este primer motivo de recurso consigue quebrar el adecuado juicio de inferencia que se traza en la sentencia en relación a concluir que las sustancias que portaba el acusado y que fueron aprehendidas por los agentes estaban preordenadas al tráfico.

Este motivo, por todo lo expuesto, se desestima.



QUINTO.- Como segundo motivo de apelación, se alega por el recurrente la infracción del principio de tipicidad en relación con la indebida aplicación del artículo 368 C.P ., por cuanto los hechos enjuiciados no constituyen delito.

Se reiteran en este motivo una de las alegaciones que han fundamentado el primero de ellos: que el consumo de las sustancias intervenidas no resistiría las cantidades jurisprudencialmente fijadas como de autoconsumo, al no llegarse al mínimo que se considera delictivo.

Debe estarse, pues, a lo razonado más arriba, en relación a no haber quedado acreditada la condición de consumidor del acusado de ninguna sustancia estupefaciente, ni tampoco de ninguna de las que llevaba consigo cuando fue interceptado por la Policía, con la consecuente desestimación de este segundo motivo.



SEXTO - Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación, en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

LA SECCIÓN DE APELACIÓN DE LA SALA CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA HA DECIDIDO DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la defensa de Samuel contra la sentencia dictada por la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona, con fecha 16 de enero de 2018 en sus autos de Procedimiento Abreviado num. 31/2017 y, en su consecuencia, CONFIRMAR aquella Sentencia, declarando de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación al amparo de lo prevenido en el artículo 847.1 a) 1º de la Lecrim .

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Sra. Magistrada Ponente, celebrando Audiencia Pública, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.