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19/11/2020
Sentencia Penal Nº 15/2020, Audiencia Nacional, Servicios Centrales, Sección 4, Rec 20/2019 de 12 de Noviembre de 2020
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Orden: Penal
Fecha: 12 de Noviembre de 2020
Tribunal: Audiencia Nacional
Ponente: GONZÁLEZ PASTOR, CARMEN PALOMA
Nº de sentencia: 15/2020
Núm. Cendoj: 28079220042020100015
Núm. Ecli: ES:AN:2020:2969
Núm. Roj: SAN 2969:2020
Encabezamiento
En Madrid, a doce de noviembre de dos mil veinte.
Vistas por la Sala Penal de la Audiencia Nacional en juicio oral y público registrado con el número de rollo 19/20, las presentes actuaciones incoadas como procedimiento abreviado 74/15 por el Juzgado Central de Instrucción nº 5 por la comisión de los delitos de prevaricación y cohecho con respecto de los acusados:
1º.- Víctor, nacido el NUM000/1965 en Las Palmas de Gran Canaria, hijo de Jose Ignacio y de Filomena, con D.N.I. NUM001, sin antecedentes penales, en libertad provisional de la que no ha sido privado, representado por la procuradora Dª Beatriz Prieto Cuevas y defendido por el letrado Francisco-Javier Diaz Aparicio.
3º.- Juan Ramón, nacido el NUM004/1959 en Cáceres, hijo de Pedro Antonio y Manuela, con D.N.I. NUM005, sin antecedentes penales, en libertad provisional de la que no ha sido privado, representado por la procuradora Dª Ana Llorens Pardo y defendido por el letrado D. Juan José Bermúdez Jiménez.
4º.- Antonio, nacido el NUM006/1964 en Cádiz, hijo de Arsenio y de Purificacion, con D.N.I. NUM007, sin antecedentes penales, en libertad provisional de la que no ha sido privado, representado por la procuradora Dª Elisa Sainz de Baranda Riva y defendido por el letrado D. José Carlos Morales Martín.
5º.- Bernabe, nacido el NUM008/1953 en Málaga, hijo de Braulio y de Santiaga, con D.N.I. NUM009, sin antecedentes penales, en libertad provisional de la que no ha sido privado, representado por la procuradora Dª Beatriz González Rivero y defendido por la letrada Dª. Almudena Peleteiro Suarez.
6º.- Cipriano, nacido el NUM010/1967 en Málaga, hijo de Cornelio y de Virtudes, con D.N.I. NUM011, sin antecedentes penales, en libertad provisional, representado por la procuradora Dª Laura Argentina Gómez Molina y defendido por el letrado D. Adolfo Cuellar Portero.
Inicialmente, la acusación pública se ejerció también con respecto a Eulalio, Eutimio y Everardo, siendo retirada en el momento de elevar las conclusiones a definitivas.
Han sido parte, además de los citados, el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. Sr. Vicente González Mota. Expresa el parecer unánime del tribunal, la Ilma. Sra. Dª. Carmen-Paloma González Pastor.
Antecedentes
1º.- Para Víctor, como autor de un delito de cohecho del artículo 423, en relación con el 420, en la redacción del código penal de 1995, con la atenuante analógica de arrepentimiento, por lo que solicitó la pena de 6 meses de prisión e inhabilitación por tiempo de 3 años.
2º.- Para Carlos Miguel, como autor de un delito continuado de cohecho del artículo 420 y 74, en la redacción del código penal de 1995, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la pena de 4 años de prisión e inhabilitación especial por 9 años.
3º.-Para Juan Ramón:
-Como autor de un delito de prevaricación cometido por funcionario público del artículo 404 del código penal en la redacción del código penal de 1995, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público durante 8 años.
-Como autor de un delito continuado de cohecho cometido por funcionario público del artículo 419 del código penal en la redacción de la L.O. 5/2010, en vigor a partir del 23/12/2010, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la pena de 5 años de prisión, multa de 20 meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de 10 años y pago de costas.
4º.- Para Antonio, como autor de un delito continuado de cohecho del artículo 422 del código penal, en la redacción de la L.O. 5/2010, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, para el que solicitó la pena de un año de prisión y suspensión de empleo o cargo público por tiempo de 2 años.
5º.- Para Bernabe, como autor de un delito continuado de cohecho del artículo 420 en la redacción de la L.O. 5/2010, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la pena de tres años de prisión, multa de 16 meses con cuota diaria de 20 días e inhabilitación especial para el empleo o cargo público por 5 años.
6º.- Para Cipriano, como autor de un delito continuado de cohecho del artículo 420, de acuerdo a la redacción del código penal dada por L.O. 5/2010, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, solicitó la pena de 3 años de prisión, multa de 16 meses con una cuota diaria de 20 días e inhabilitación especial para empleo o cargo público por 5 años.
Hechos
Y, así se declara
La mercantil Fitonovo S.L., se constituyó en Sevilla, mediante escritura pública de 4 de julio de 1990, por el acusado de la pieza principal, D. Paulino y su esposa, quienes ostentaron la condición de administradores solidarios hasta que fueron sustituidos en el 2011 por su hijo, el también acusado en la pieza principal, D. Rosendo, conservando los anteriores el 50% de las participaciones.
Además de los indicados administradores, la sociedad contaba con un gran número de comerciales que en su mayor parte dependían del director comercial, responsable tanto de las líneas de negocio de la empresa y, por tanto, de una gran parte de los contratos públicos en los que la mercantil licitaba, trabajando también en la entidad el encargado de llevar la contabilidad no oficial.
El objeto social de Fitonovo S.L. era la venta y aplicación de productos fitosanitarios y semillas, y la conservación integral de vegetación y limpieza en redes viarias, vías férreas, áreas industriales, canales, aeropuertos, forestales y áreas verdes, lo que exigía una serie de comerciales repartidos por una parte importante del territorio nacional cuya misión fundamental era la venta, promoción y distribución de sus productos y servicios tanto en el sector privado como, especialmente, en el público, participando en relación a estos últimos, en un buen número de licitaciones de diversas Comunidades Autónomas.
Las actuaciones objeto de esta pieza, se centraron en las licitaciones a favor de Fitonovo en determinados contratos públicos relacionados con su objeto social en las Islas Canarias, Extremadura y Andalucía en los que diversos comerciales de Fitonovo pagaron comisiones, en efectivo o en regalos, a funcionarios o autoridades que intervinieron en ellos, perjudicando a la administración y al principio de libre concurrencia entre los solicitantes, sirviéndose para ello de un programa informático denominado 'gestión integrada EUROWIN SOLUTION 2011' que contenía,- una especie de ficha para cada funcionario relacionado con Fitonovo, al que se identificaba con su nombre y con un número, y en la que se precisaba la fecha en la que el funcionario percibía algún presente o cantidad, el organismo para el que trabajaba (ej, Junta de Andalucía, Extremadura o Canarias) e incluso el comercial de Fitonovo con el que estaba en contacto y hacía de enlace entre el funcionario y la mercantil,- un conjunto de apuntes, anotaciones y enlaces de todas las cantidades que salían de la citada caja en la que figuraban:
a) El comercial que había puesto en conocimiento de la sociedad la necesidad de abonar determinada suma o de hacer algún regalo a algún funcionario.
b) El nombre del funcionario en cuestión, añadiendo a veces los datos del concurso en concreto.
c) La cantidad que debía ser autorizada por la sociedad y cargada a la caja 'B'.
d) La fecha en la que se había producido el abono.
e) En los casos en que la compensación económica recibida por el funcionario era un regalo adquirido por la mercantil, se hacía constar la factura de compra y,
f) La firma del comercial en cuestión o, en caso de imposibilidad de desplazamiento, el envió por parte del comercial de un correo electrónico en el que se hicieran constar todos los requisitos anteriores, o en su defecto, el propio encargado de la contabilidad ponía la nota de qué comercial había retirado la cantidad y la fecha.
Una vez la anotación estaba completa, desde Fitonovo se daban las órdenes oportunas para la salida de dinero.
Los ingresos de esta contabilidad no oficial provenían de supuestas e irreales facturas de empresas suministradoras o proveedoras que eran disimuladas en la contabilidad real aparentando compras o suministros de servicios, de forma tal que Fitonovo, o bien pagaba solo la parte de IVA que se correspondía a las facturas realizadas o pagaba la cantidad total de la factura devolviendo posteriormente el proveedor la parte correspondiente a la base imponible.
Víctor, mayor de edad y sin antecedentes penales, empezó a llevar las relaciones comerciales de Fitonovo en la materia propia de su objeto social en el ejercicio 1998-1999, en Gran Canaria y Tenerife, dependiendo en esta primera etapa del director comercial de la entidad, Jose Enrique, responsable de la actividad comercial; pero, poco a poco, una vez que la empresa obtuvo la calificación empresarial necesaria para poder licitar en concursos públicos, empezó a ejercer como delegado de la mercantil, encargándose de representar a la entidad de los concursos públicos, reportando a partir de entonces al administrador de la sociedad Paulino.
Alcanzada la citada cualificación empresarial, apareció publicado en el Boletín Oficial de la Provincia de Las Palmas de 03/09/2004, un concurso de procedimiento abierto para la realización del 'Servicio de jardinería y limpieza de las zonas de dominio público, servidumbre y afección de carreteras dependientes del Cabildo Insular de Lanzarote' con un precio máximo de 180.000 €, y una duración de 6 meses, al que se presentaron dos licitaciones, una de ellas era Fitonovo S.L. que obtuvo la adjudicación del servicio según decisión de la mesa de contratación y, la otra fue rechazada al no reunir los requisitos necesarios, figurando en la propuesta de Fitonovo un precio inferior al máximo establecido, en concreto 174.150 €.
El citado contrato público se inició el 05/08/2004 con una duración de 6 meses, pero antes de su finalización en febrero de 2005, se prorrogó por otros 6 meses, es decir hasta agosto de 2005 y después, en una segunda ocasión hasta febrero de 2006, manteniéndose durante todo el tiempo el precio inicial.
Estando el contrato en vigor, el también acusado, Carlos Miguel, mayor de edad y sin antecedentes penales, Consejero de Obras Públicas del Cabildo de Lanzarote y miembro de la mesa de adjudicación del indicado expediente solicitó a Víctor que pidiera a Fitonovo 6.000 € para el partido, propuesta que Víctor trasladó a los responsables de la entidad, motivando la firma de un cheque al portador que Víctor trasladó a Las Palmas, hizo efectivo en el BBVA y entregó al indicado consejero en una comida en el restaurante 'Neptuno' de la Costa Teguise el 25/10/2004, depositando la cantidad en el interior de un sobre que introdujo en la guantera del vehículo del citado funcionario; remitiendo el citado acusado como justificante de la entrega al funcionario en cuestión el 28/10/2004 desde su dirección de correo DIRECCION001, el abono de la referida con el texto siguiente: 'IMPUESTO REVOLUCIONARIO DE Carlos Miguel'.
Mediante nueva publicación en el Boletín Oficial de la Provincia de Las Palmas de 14/11/2005, el Cabildo Insular de Lanzarote sacó a concurso de procedimiento abierto el 'Servicio de jardinería y limpieza de la zona de dominio público, servidumbre y afección de las carreteras dependientes del Cabildo Insular de Lanzarote', por un importe total de 240.000 €, por plazo de 8 meses (desde el 14/10/2005 al 13/06/2006, prorrogado por dos meses, desde el 14/06/2006 al 13/08/2006), al que sólo se presentó Fitonovo con una oferta de 236.088 € y al que le fue adjudicado.
Iniciado este segundo contrato, el consejero Carlos Miguel solicitó nuevamente al representante legal de Fitonovo, la cantidad de 18.000 € que éste comunicó nuevamente a la entidad que se hizo cargo de trasladar el dinero a Las Palmas y entregar a Víctor quien, a su vez, se desplazó a Lanzarote y lo entregó al indicado funcionario en el restaurante 'El Sol' de Famara el 09/12/2005.
Víctor, una vez abierto el procedimiento, colaboró con las autoridades facilitando importantes datos que han permitido el esclarecimiento de los hechos respecto de la forma de proceder de Fitonovo S.L. y de los pagos de la referida mercantil a Carlos Miguel.
El indicado acusado prestaba servicios como funcionario de carrera en el cuerpo técnico, especialidad de ingeniería de obras públicas, desempeñando como puesto de trabajo el de Jefe de Sección de conservación y explotación de carreteras de la Junta de Extremadura. Desde noviembre de 1999 hasta el 19/09/2005, figuraban entre sus competencias:
-La redacción de informes técnicos.
-Estudio de ofertas y elaboración de informes en concursos de obras, servicios y suministros.
-Redacciones de proyectos y memorias valoradas.
-Direcciones de obra y asistencia técnica a la dirección de obra.
-Direcciones de estudios y proyectos.
-Gestión de actuaciones de conservación y seguridad vial
La relación profesional ilícita entre el indicado acusado y los también acusados, en otra pieza, responsables de la mercantil Fitonovo, estuvo relacionada con dos contratos de servicio y varios contratos menores.
La Junta de Extremadura sacó a concurso, por procedimiento abierto, la adjudicación del contrato de conservación de márgenes de carreteras de la zona de Plasencia, identificado con la clave NUM012. En el pliego de las cláusulas administrativas de fecha 30/06/2005 se establecía:
a) Como presupuesto de licitación, 229.398,07 €.
b) Tiempo para llevarlo a cabo, 24 meses, prorrogables hasta un máximo de 4 años.
c) Como forma de adjudicación constaban los extremos siguientes:
1.- El precio del proyecto que puntuaba hasta un máximo de 40 puntos.
2.- La metodología, 20 puntos.
3.- La justificación del plazo, podía alcanzar los 15 puntos.
4.- La descomposición del precio puntuaba 15 puntos y
5.- El informe técnico puntuaba hasta 50 puntos.
Antes de la adjudicación por parte de la mesa de contratación, de la que era vocal Juan Ramón, se abrían los sobres de cada una de las empresas licitadoras que contenían la oferta económica y su puntuación; después, los técnicos informaban sobre la oferta técnica de acuerdo a si el proyecto técnico de cada uno de los licitadores reunía una serie de requisitos de acuerdo a unos criterios ya establecidos que los técnicos conocían al estar incluidos en una especie de patrón o modelo que especificaba los datos que debían reunir las ofertas técnicas, en el bien entendido que la labor de los técnicos era hacer un informe técnico comparando el proyecto técnico de cada empresa licitadora con esos datos preestablecidos en el indicado modelo, sin que en ningún caso pudieran valorar la oferta técnica presentada, que correspondía exclusivamente a la mesa de contratación.
Sin embargo, en el caso en cuestión, Juan Ramón, en su condición de Jefe de Sección de conservación y explotación de carreteras de la Junta de Extremadura al ver que la oferta técnica presentada por Fitonovo no tenía unos buenos informes técnicos y no sería la adjudicataria, manipuló los informes de los técnicos, elevando ligeramente la puntuación de Fitonovo y reduciendo ligeramente la puntuación de aquellas licitadoras, en concreto, SEANTO Y ATOSAN, que tenían unos informes mejores, proponiendo después a la mesa de contratación, en la reunión de 17/10/2005, la adjudicación del contrato de servicio a favor de Fitonovo.
La Tabla que contenía el informe de los técnicos era la siguiente:
Sobre el contenido de la tabla anterior, Juan Ramón alteró determinadas puntuaciones en favor de Fitonovo, poniendo como nuevo título a la tabla rectificada el nombre de 'Puntuaciones 2', con el contenido siguiente:
Si se compara la primera tabla con la segunda se observan las diferencias siguientes:
En la primera tabla, aparecen las empresas licitadoras que, según los técnicos, tenían una mayor puntuación, estando en primer lugar ATOSAN, en segundo lugar, SEANTO y en cuarto término, Fitonovo.
Por el contrario, en la modificada por el acusado, Fitonovo estaba en primer lugar, seguida de ATOSAN y SEANTO, ocupaba el quinto puesto.
En la primera tabla, la valoración efectuada por los técnicos en relación a los aspectos a valorar, ya indicados, son los siguientes:
a) ATOSAN, obtuvo, según los técnicos, en el desglose del apartado B, 17 puntos; en el C, 9 puntos y en el D, 12 puntos.
Sin embargo, Juan Ramón, redujo la puntuación de las diversas variantes del apartado B, a 16 puntos; en el C, a 8 puntos y mantuvo el D, en 12 puntos.
b) SEANTO, obtuvo en el desglose de los técnicos, en el apartado B, 17 puntos; en el C, 9 puntos y en el D, 12 puntos.
Sin embargo, Juan Ramón, redujo la puntuación de las variantes del apartado B, a 15 puntos; las del C, a 7 y las del D, a 11 puntos.
c) FITONOVO, obtuvo en el desglose de los técnicos, en relación a las variantes del apartado B, 17 puntos; en las que componen el apartado C, 8 puntos y en las del D, 11 puntos.
La puntuación de Fitonovo en el apartado D fue rectificada y aumentada a 12 puntos por Juan Ramón, de modo que el incremento en un punto y la reducción de la puntuación de las otras dos licitadoras, motivó que Fitonovo obtuviera la mejor puntuación y en consecuencia su propuesta, con un total de 37 puntos fue adjudicada por la mesa de contratación.
La participación de Juan Ramón en este contrato no sólo fue en la fase de licitación, en la forma ya indicada, sino que también era el responsable de la fiscalización de la ejecución del contrato, es decir, el responsable de las certificaciones de obra realizada por Fitonovo, al ser el Director del mismo y, por lo tanto, de establecer las cantidades que la referida entidad debía percibir.
Como consecuencia de la participación de Juan Ramón en el indicado contrato, Fitonovo estableció a su favor una serie de percepciones atendiendo a:
- Al importe de las certificaciones, estableciendo a favor del funcionario un 10% de su importe y
- A la diferencia entre el trabajo realizado y el importe facturado que se repartía entre Fitonovo y el funcionario en cuestión.
Así, Juan Ramón percibió de Fitonovo un 10% del importe de las certificaciones de obra en las fechas siguientes:
-El 01/02/2006... 4.550 €.
-El 04/08/2006... 4.150 €.
-El 22/12/2006... 3.560 €.
-El 09/05/2007... 1.385 €.
-El 22/06/2007... 5.550 €.
-El 02/11/2007... 940 €.
-El 25/02/2008... 4.550 €.
-El 12/09/2008... 4.550 €.
-El 28/11/2008... 3.165 €.
-El 13/07/2009... 6.000 €.
-El 16/12/2009... 5.300 €.
Contrato de conservación de márgenes de carreteras de la Junta de Extremadura, identificado con la clave SER0509209.
El 23 de junio de 2009, el Jefe de Infraestructuras viarias de la Junta de Extremadura realizó un 'Informe sobre Necesidad e Idoneidad del Contrato de Servicios de Conservación de Márgenes de Carreteras de la Junta de Extremadura' dividido en 5 lotes e identificado con la indicada clave, con un importe de 1.974.561,60 €, IVA incluido y un plazo de ejecución de 24 meses con posibilidad de prórroga por igual plazo.
La participación de Juan Ramón en este contrato tuvo lugar en todas sus fases, puesto que, en primer lugar, elaboró el proyecto anterior a la redacción del informe presentado por el Jefe de Infraestructuras viarias citado; después, intervino con el citado jefe en la evaluación de las ofertas y, finalmente, en su condición de director del proyecto, fue el encargado de controlar las certificaciones y, como en el caso anterior, de cuantificar las cantidades que debía percibir Fitonovo.
En efecto, antes del informe sobre la necesidad de llevar a cabo el servicio de mantenimiento que en él se describía, era necesario la realización de un proyecto base del informe en cuestión que fue elaborado por Juan Ramón y que abarcaba los siguientes aspectos:
-Determinados documentos técnicos, entre ellos, el pliego de prescripciones técnicas particulares, en el que constaba como autor del proyecto.
-La Memoria y sus Anejos, y
-El resumen del presupuesto, cuyo importe ascendió a 1.974.561,60 €. Y que servía de base para el presupuesto de licitación.
-Entre los criterios de adjudicación cuya valoración era automática se establecieron 40 puntos para la oferta económica y, para los que dependían de un juicio de valor, se otorgaban 15 puntos para la metodología y 10 puntos para la justificación.
Como se ha indicado, antes de su adjudicación, el Jefe de Infraestructura Viaria y Juan Ramón, estudiaron las ofertas presentadas por las empresas para cada uno de los 5 lotes con objeto de cubrir determinada área de la Comunidad extremeña que fue remitida a la mesa de contratación que el 08/04/2010 adjudicó a Fitonovo el lote nº 1, (zona Plasencia-Coria), por un importe de 205.159,88 €. Cada uno de los 5 contratos, firmados todos ellos en abril de 2010, fueron prorrogados por 3 meses y, a continuación, por otros 6 meses más.
Durante toda la vigencia del contrato, el Sr. Juan Ramón, como director de la obra, se encargó de la fase de ejecución, validando las certificaciones que sirvieron para el cobro de los trabajos realizados por Fitonovo.
Las cantidades entregadas por Fitonovo a Juan Ramón de acuerdo al importe de las certificaciones expedidas fueron:
-El 26/07/2010... 4.730,00 €.
-El 31/01/2011... 8.670,00 €.
-El 20/06/2011... 5.500,00 €.
-El 31/01/2012... 4.500,00 €.
El total de las cantidades percibidas por los dos contratos de servicio indicados ascendió a 66.050 €.
Según el modelo 347 presentado por Fitonovo S.L. a la Agencia Tributaria las ventas declaradas e imputadas con la Junta de Extremadura entre los años 2004 a 2012, fueron las siguientes:
Declarante Nombre ejercicio ingresos ingresos
Declarados imputados
FITONOVO J.EXTRE. 2004 20.663,82 € 11.628,63 €.
' ' 2005 66.543,43 € 29.699,01 €.
' ' 2006 96.347,09 € 100.934,89 €.
' ' 2007 125.595,03 € 110.111,23 €.
' ' 2008 118.139,39 € 127.314,91 €.
' ' 2009 145.171,96 € 116.419,53 €.
' ' 2010 120.018,53 € 135.848,88 €
' ' 2011 121.044,33 € 121.044,37 €.
' ' 2012 122.583,02 € 60.522,12 €.
Total 936.106,59 € 813.527,57 €
A partir de la Instrucción 2/2012, de 13 de abril de 2012, del Secretario General de la Consejería de Fomento, Vivienda, Ordenación del Territorio y Turismo, se establecieron unas instrucciones sobre el procedimiento a seguir en materia de contratación menor, aprobándose la necesidad de contar con tres presupuestos para la contratación superior a los 3.000 €, excluido el IVA, con objeto de favorecer la adjudicación de este tipo de servicios entre empresas de la zona.
Con objeto de burlar la indicada instrucción, Juan Ramón, solicitó al comercial de Fitonovo, José, la aportación de tres presupuestos para la posterior adjudicación de los contratos menores a Fitonovo, de forma tal que la indicada entidad además de su propio presupuesto, -que siempre era menor que las otras dos mercantiles,- aportaba otros dos, uno a nombre de 'Construcciones Verdes del Sur de Andalucía (CONVERSA) y otro a nombre de FIVERDE, sociedades, ambas, constituidas por las mismas personas que Fitonovo.
Así, en la documentación de los contratos menores que se indican a continuación, figuraban los datos siguientes:
1º.- EXPEDIENTE CMOBRO NUM013, cuyas principales características eran:
-Tipo: obra
-Fecha factura: 11/12/2013.
-Objeto: Ejecución de trabajos de desbroce y descotonado en carreteras de la zona de conservación de Zafra.
-Importe: 40.750, sin IVA.
-Adjudicatario: Fitonovo.
-Presupuestos: Fitonovo S.L., CONVERSA y FIVERDE S.L.
En este caso, Juan Ramón realizó una memoria valorada como justificación previa de la necesidad de los trabajos, dando después el visto bueno a la factura presentada por Fitonovo.
II.- EXPEDIENTE CMOBRO NUM014, cuyas características eran:
-Tipo: obra
-Fecha factura: 13/12/2013
-Objeto: Desbroce mecánico y manual.
-Importe: 9.900,83 sin IVA.
-Adjudicatario: Fitonovo S.L.
-Presupuestos: Fitonovo S.L., CONVERSA y FIVERDE S.L.
-Participación de Juan Ramón: Como en el caso anterior, el indicado funcionario realizó una memoria valorada como justificación previa de la necesidad de los trabajos y después, dio el visto bueno a la factura presentada por Fitonovo S.L.
III.- EXPEDIENTE: NUM015; sus características más importantes eran:
-Tipo: Obra.
-Fecha factura:04/12/2013
-Objeto: Estabilización de talud en la carretera EX 390, pk 16.
-Importe: 21.280,82, sin IVA.
-Adjudicatario: Fitonovo S.L.
-Presupuestos: Fitonovo S.L., CONVERSA y MOVIMIENTOS DE TIERRRAS HERMANOS NUÑEZ.
-Participación: En este caso Juan Ramón recomendó Fitonovo a Serafin que dio el visto bueno a la factura de Fitonovo y realizó una memoria valorada de la necesidad de los trabajos.
IV.- EXPEDIENTE: NUM016; las principales características son:
-Tipo: Obra.
-Fecha factura: 04/12/2013
-Objeto: Desbroce mecánico y manual EX 208, km 10 a 35.
-Importe: 46.669 € sin IVA.
-Adjudicatario: Fitonovo S.L.
-Presupuestos: Fitonovo S.L., CONVERSA y FIVERDE.
-Participación de Juan Ramón, como en el caso anterior, recomendó a Serafin la contratación de Fitonovo.
La cantidad percibida por Fitonovo como consecuencia de la adjudicación de los 4 contratos menores ascendió a 118.690,75 €, de los que el acusado percibió un porcentaje aproximado de un 10%.
Fitonovo mantenía contactos con funcionarios relacionados con las obras propias de su objeto social con objeto de poder licitar y obtener la adjudicación de contratos públicos.
Una de las personas con las que Fitonovo contactó en Sevilla fue con el acusado Antonio, mayor de edad y sin antecedentes penales, quien estuvo contratado como personal laboral temporal, con la categoría de titulado de grado medio, por la Agencia Andaluza del Agua, organismo dependiente de la Consejería de Agricultura, Ganadería, Pesca y Desarrollo Sostenible de la Junta de Andalucía, desde el 14/03/2005 al 29/04/2011, figurando entre sus misiones dar asesoramiento en materia de agua, motivo por el que tuvo contacto con uno de los comerciales de Fitonovo no juzgados en esta pieza en relación a diversos aspectos de la contratación con la Consejería razón por la que durante los meses de julio de 2010 a mayo de 2011 recibió 2000 euros mensuales de Fitonovo; es decir, un total de 20.000 €.
Otra de las personas con las que estuvo en contacto Fitonovo, en relación a una nueva licitación fue con Bernabe, mayor de edad y sin antecedentes penales, ingeniero de caminos, canales y puertos y, Jefe de Servicio de Conservación y Dominio Público Viario, funcionario de la Consejería de Fomento y Vivienda de la Dirección General de Infraestructuras, dependiente de la Consejería de Fomento y Vivienda de la Junta de Andalucía.
La Consejería de Fomento y Vivienda de la Junta de Andalucía sacó a contratación pública el expediente NUM017 con clave NUM018, que se correspondía con el contrato relativo a la poda de mediana en la carretera A-92, denominado oficialmente 'Podas en mediana de la Red de Alta Capacidad, provincias de Cádiz, Córdoba, Huelva y Sevilla' entre los años 2011 y 2012, con un presupuesto de 1.377.081,89 €. IVA incluido.
Se trataba de un contrato de obras licitado mediante tramitación ordinaria y procedimiento abierto con un plazo de ejecución de 23 meses, cuyo expediente se inició el 18/05/2010 y se adjudicó a Fitonovo el 18/07/2011, por un importe de 1.099.599,89 € pero no fue formalizado, mediante su firma, hasta un año más tarde, en concreto, el 16/07/2012, por problemas presupuestarios, lo que no impidió que Fitonovo empezara a trabajar como adjudicataria durante el 2011 como consecuencia de existir un peligro para la seguridad vial debido a la abundante maleza de la mediana de la carretera y a que el tamaño de las adelfas suponían un peligro para la seguridad vial, si bien no empezó a percibir su remuneración de acuerdo a las certificaciones hasta después de haber sido firmado.
El acusado Bernabe, no formaba parte de la mesa de contratación, pero pertenecía a la comisión técnica que la asesoraba antes de adjudicar la obra y, una vez firmado el contrato, fue el director facultativo (director de la obra) durante las 10 primeras certificaciones, por lo que tenía que decidir la remuneración de Fitonovo de acuerdo al trabajo realizado.
Mientras Fitonovo estuvo trabajando en el referido contrato de poda entregó dos obsequios al Jefe de servicio, estando una de ellas registrada en la contabilidad no oficial de la entidad, al figurar el nombre del funcionario en la relación de personas en el documento en formato excell denominado 'campaña navidad 2009 (1). xlsx' y también en la relación de regalos que aparece en el programa informático denominado 'gestión integrada EUROWIN SOLUTION 2011' donde consta registrado la compra de un ipad.
El indicado apunte informático aparece, además:
a) En una anotación de 02/01/2011 de 'compra de un IPAD Mateo'.
b) En una factura de 28/05/2010 expedida por 'GOLDENMAC' S.L. por la compra de un ipad por importe de 701,71 €, cantidad que supone la suma de del importe del aparato, 671,55 €, y el de su funda, por importe de 30,16 €.
c) Una anotación en el calendario de la bandeja del correo electrónico del encargado de la citada contabilidad de 31/05/2010, con el texto 'llevar ipad a Mateo'.
Igualmente, en otro correo electrónico del ordenador de Moises se encontró la anotación siguiente: 'Olivo de Mateo', planta que el indicado acusado reconoció haber recibido de Fitonovo.
Cipriano, mayor de edad y sin antecedentes penales, ingeniero de caminos, canales y puertos y Jefe de Servicio de carreteras de la Consejería de Fomento de la Junta de Andalucía desde 2010, en la delegación de Huelva. Su misión profesional, como en todas las demás empresas que licitaban, era la supervisión de la documentación presentada y la formalización de la propuesta de resolución de adjudicación.
No obstante, mientras Fitonovo mantuvo intereses profesionales por razón de sus contratos con su departamento, la indicada entidad lo incluyó en la lista de funcionarios con los que debía tener alguna atención a modo de regalo u obsequio, lo que se tradujo en recibir en la campaña de Navidad de 2008, unas botellas de cava Brut; después, en la época de Navidad del 2009, recibió un regalo valorado en 10.000 €; en el 2010, con motivo de la adjudicación a favor de Fitonovo de dos contratos menores, recibió a mediados del indicado año 10.000 € y, por esas fechas, con motivo de una recepción de obras en las que coincidió con el comercial de Fitonovo encargado de los contratos en la citada provincia, quien le comentó que habían renovado un hotel en Sanlúcar La Mayor y que conocía al gerente, le ofreció pasar una noche en el hotel Benazuza de la citada localidad de Sevilla, que resultó ser la del 16 al 17 de abril de 2010, abonando Fitonovo el importe de la factura que ascendió a 377 euros.
Mientras Fitonovo tuvo algún tipo de contrato vinculado a su departamento, Cipriano tuvo ocasión de conocer al encargado del área comercial de Fitonovo, pero, sobre todo, tuvo trato profesional y de confianza con el comercial de la zona antes de que éste empezara a trabajar para Fitonovo y ser, además su delegado en Panamá. Tal relación profesional había surgido años atrás con motivo de haber trabajado ambos en una misma obra, siendo el citado comercial ingeniero técnico y Cipriano, su director facultativo. En ese contexto, en el que el funcionario en cuestión buscaba otras salidas a su trayectoria profesional, entre las que se encontraba ir a buscar trabajo fuera de España, el indicado comercial le sugirió la posibilidad de ir a Panamá para ver si encontraba otras alternativas, ofrecimiento que se tradujo en el viaje que el indicado funcionario realizó al citado país, durante una semana, a cargo de Fitonovo.
Algo más tarde, en el 2013, con motivo de la adjudicación el 22/07/2013 a la UTE SANDO-CONACON del contrato denominado 'Servicios de diversas operaciones de conservación de las carreteras de la zona norte de la provincia de Huelva', en el que Fitonovo quería conseguir una subcontrata para la realización de una obra de conservación de los taludes en carreteras en la provincia de Huelva, Cipriano, se ofreció al comercial de Fitonovo para intermediar en la subcontrata con la empresa adjudicataria; para ello, propuso al comercial de la zona el 21/04/2013 que hiciera una primera oferta en la que incluyera, además de la oferta de la subcontrata en sí, los gastos del viaje a Panamá, lo que podría suponer un incremento del precio en un 20%, y él presentaría esa primera oferta al gerente de SANDO-CONACON, con el compromiso de hacer gestiones con Fitonovo para que, de presentar una segunda oferta reduciendo el precio en ese 20% la empresa adjudicataria contratara a Fitonovo.
Fitonovo se hizo cargo de sufragar el viaje y la estancia a Panamá de Cipriano.
El acusado reconoció haber recibido algún regalo de Fitonovo por Navidad, en concreto, las botellas de cava, un adorno, una noche de hotel y el viaje y la estancia durante una semana en Panamá.
Fundamentos
Las pruebas que han permitido al Tribunal llegar a las conclusiones ya expuestas han sido de tres tipos.
En primer lugar, las propias declaraciones de algunos acusados, como es el caso de Víctor, tanto en relación a los hechos de su propia participación, como en la aportación de datos de cómo operaba Fitonovo que se han visto corroborados por el resto de la prueba practicada; pero, además del citado, otros acusados han reconocido, si quiera sea parcialmente, haber tenido relación profesional con la indicada entidad y con algunos de sus comerciales, lo que requiere cierto detenimiento en su exposición.
La segunda prueba practicada es la testifical de los propios agentes que intervinieron en la investigación en general de las actividades ilícitas de pago a funcionarios realizados por Fitonovo en las Comunidades Autónomas en que licitó en concursos públicos como, especialmente, la de aquellos que expusieron en el plenario la investigación realizada en relación a esta pieza, o el testimonio de aquellas personas, funcionarios o no, que tuvieron contacto con algunas licitaciones de Fitonovo.
Y, la tercera prueba esencial es la derivada de la documental obrante en autos y, más en particular, la judicialmente obtenida a través de los diversos mandamientos de entrada y registro practicados tanto en la sede de Fitonovo y Fiverde, donde como ya se ha anticipado, se encontró la denominada contabilidad no oficial, a la que debe unirse la obtenida en los diversos registros practicados en los despachos profesionales de algunos de los investigados.
1º.- El justificante de caja (la caja 'B') suscrito por Víctor de haber recibido el 25/10/2004, la cantidad de 6.000 €, con el siguiente texto: '
2º.- Recibo suscrito por el citado, de la misma fecha, cuyo texto es: 'Por la presente acuso recibo de haber recogido para el pago de VENTAS Carlos Miguel LANZAROTE) el importe de 6.000 € (mismo documento).
3º.-Aportación del propio cheque del BBV al portador, de fecha 25/10/2004, por importe de 6.000 €, que tras ser exhibido al acusado fue reconocido (mismo Anexo).
4º.- Correo electrónico enviado por el encargado de la contabilidad no oficial a Víctor el 27/10/2004, en el que figura como asunto: Pago de seis mil euros del 25/10/2004; con el texto siguiente: ' Víctor, Te ruego me contestes a este e-mail identificándome el pag
5º.- Correo remitido por Víctor a su interlocutor como respuesta al anterior el 28/10/2004, con el texto siguiente: 'IMPUESTO REVOLUCIONARIO D. Carlos Miguel.CONSEJERO DE OBRAS PÚBLICAS', documento que tras ser exhibido en el plenario fue reconocido por el acusado. (mismo documento).
6º.- Recibo del 8 de diciembre de 2005 con el texto siguiente:
8º.- En el programa informático EUROWIN de Fitonovo figuran las dos anotaciones de pagos por los importes de 6000 y 18.000 €. (mismo documento).
- En la declaración en juicio de Carlos Miguel, sin perjuicio de negar haber solicitado al delegado de Fitonovo cantidad alguna, sí reconoció conocer los restaurantes 'Neptuno' y 'Sol', ratificó que en la época de los hechos era Consejero de Obras Públicas del Cabildo de Lanzarote y además que, en relación a los dos contratos adjudicados a Fitonovo, era miembro de la mesa de contratación porque pertenecía a su Consejería; aclarando no conocer a Fitonovo con anterioridad a la adjudicación de los citados contratos porque el citado servicio lo venía llevando a cabo personal del propio Cabildo pero por razones de edad de los empleados, se sacó a licitación siendo la primera vez que Fitonovo se presentaba a una adjudicación en Lanzarote.
- Por lo que se refiere a Juan Ramón, sin perjuicio de negar haber percibido cantidad alguna de Fitonovo, ratificó ser ingeniero técnico de obras públicas y que su cargo en la Junta de Extremadura era el de Jefe de sección de conservación de carreteras de Mérida (Badajoz), admitiendo que en algunos casos era vocal técnico. Reconoció que el contrato de conservación de márgenes de la zona de Plasencia, -es decir, el que aparece identificado en el relato de hechos probados con la clave C0507058625, se adjudicó a Fitonovo porque así lo decidió la mesa de contratación y que la segunda de las tablas (Tomo 40, folio 14.935 y 14.936) a las que ya se ha hecho mención, en la que aparecían las empresas licitadoras y, entre ellas, SEANTO S.L. y ATOSAN S.L. con unos informes técnicos mejores que Fitonovo, el jefe de Servicio le pidió el favor de revisarlos, encargándose el Jefe de revisarlo más tarde, reconociendo que en su ordenador de trabajo se encontraron dos tablas con informes técnicos distintos.
Versión esta última parte que ha sido desvirtuada por la declaración prestada por el testigo D. Simón, ingeniero de caminos y Jefe de Servicio de carreteras, superior jerárquico de Juan Ramón quien, en relación al citado contrato, corroboró que las empresas licitadoras presentaban un informe económico y otro técnico, entre ellas, se presentaron Fitonovo, SEANTO y ATOSAN, estas últimas con una oferta técnica mejor que Fitonovo; igualmente precisó que tanto Juan Ramón como el declarante participaron en la mesa, pero sólo puntuó el acusado y la mesa de contratación asumió su propuesta.
En relación al contrato identificado con la clave NUM026, que tenía 5 lotes, reconoció haber redactado el proyecto y, en consecuencia, responsable de su ejecución y haber visto en un par de ocasiones al delegado de Fitonovo.
Con respecto a los contratos menores (Tomo 40, folio 14.964 y ss.), manifestó que, cuando había razones de urgencia no era necesario la presentación de 3 presupuestos; exhibidos los citados contratos, reconoció haber puesto su visto bueno en algunos, no en todos, lo que no quería decir que no participara en el acuerdo con Fitonovo para que presentara tres ofertas de entidades compuestas por las mismas personas que la matriz, ya que el técnico que puso el visto bueno en dos de ellos, el testigo Serafin, que trabajaba en Cáceres, manifestó que como no conocía a las empresas se lo preguntó a Juan Ramón, de forma que el testigo llamó a las empresas que él le dijo para que formalizaran la propuesta.
En el mismo sentido, el Jefe de Servicio, una vez le fue exhibido el correo en el que Juan Ramón requirió a Silvio, comercial de Fitonovo, para que le mandara tres presupuestos y que este último mandó en un mismo correo, el testigo indicó que eso era irregular y que tenían que ser tres empresas distintas.
-Por su parte, el acusado Antonio manifestó no ser funcionario de la Junta de Andalucía, pero sí haber trabajado como personal laboral para la Agencia Andaluza del Agua como técnico de grado medio, dependiente de la Junta de Andalucía y conocida coloquialmente como la triple A, desde que se creó en el 2005 hasta el 2011, donde realizaba informes para organismos, tales como el Parlamento de Andalucía; admitiendo haber percibido una retribución mensual de 2.000 € entre julio de 2010 y mayo de 2011 de Fitonovo, que recibía en mano del comercial de Fitonovo como consecuencia de su conocimiento de la Junta de Andalucía con objeto de clarificar su organigrama funcional. Exhibido el folio 15.294, indicó que son expedientes de la Agencia de Medio Ambiente y Agua, con la que no tuvo ninguna relación, precisando que su sueldo en la Junta era de unos 1.300 a 1.500 € mensuales.
- Bernabe, reconoció ser ingeniero de caminos, canales y puertos y funcionario de la Junta de Andalucía, en concreto, de la Consejería de Carreteras, aunque luego cambió de nombre; en cualquier caso, trabajó en un contrato de obra para poda de la mediana en la autopista A-92 que discurre entre Sevilla y Almería, en la que, si bien no participó en la mesa de contratación, si fue vocal de un comité técnico que le asesoraba y que adjudicó la obra a Fitonovo en el 2011, pero se firmó en el 2012 por problemas financieros, lo que no impidió que Fitonovo empezara su trabajo en el 2011 como consecuencia de que el tamaño de la vegetación impedía la correcta visibilidad; después fue nombrado director de la obra, de modo que comprobó su ejecución, emitiendo unas 10 certificaciones de acuerdo al trabajo que realizaba Fitonovo; precisó que la Guardia Civil le enseñó que estaba en una lista de funcionarios que tenía Fitonovo para hacer regalos en Navidad, negando haber recibido dinero y un ipad, aunque sí reconoció haber recibido unos jarrones, una flor seca y una maceta con un olivo.
- Cipriano reconoció ser el Jefe de Servicio de Carreteras de la Consejería de Fomento de la Junta de Andalucía, trabajando en la delegación de la provincia de Huelva, habiendo conocido con motivo de su trabajo profesional a uno de los comerciales de Fitonovo, con el que coincidió en algunas obras trabajando el acusado como director facultativo. Reconoció que Fitonovo tuvo dos contratos menores; que la citada empresa le pagó una noche de hotel y un viaje y una semana de estancia en Panamá y que Fitonovo estaba interesado en obtener una subcontrata sobre conservación de taludes en la provincia de Huelva.
Así, en primer lugar, el tribunal ha contado con la declaración de los agentes de la Benemérita NUM019 y NUM020 que actuaron, respectivamente, como instructor y secretario del atestado que dio origen a las presentes actuaciones en el marco de las diligencias previas 4710/2013 del juzgado de instrucción nº 6 de Sevilla.
El primero de ellos precisó que, al inicio de aquella investigación, el investigado era un funcionario de Mercasevilla y concejal encargado de los jardines del Ayuntamiento de Sevilla, en la que, previa autorización judicial, se llevó a cabo las diligencias de entrada y registro de diversas sedes donde trabajaba Fitonovo, así como en el domicilio de Moises, encontrando la denominada contabilidad 'B' de la mercantil con una importante relación de anotaciones en las que figuraban las nóminas de algunos funcionarios; la lista de los concursos públicos y notas marginales acerca de cómo influir en el pliego y documentos varios en los que se constataba que Fitonovo y Fiverde estaban constituidos por las mismas personas. Como consecuencia de la citada investigación inicial conocieron que el responsable de la forma ilícita de actuar de Fitonovo era su administrador único inicial, Paulino y, después su hijo; recordando que en Fiverde había anotaciones con respecto a Cipriano.
El segundo de los agentes de la Benemérita informó acerca de los registros de la contabilidad no oficial, en la que había una carpeta escaneada en la que constaba sus ingresos, la base imponible e incluso un informe para pagar el sobresueldo a los funcionarios con numerosas anotaciones y recibos que abarcaban a Ayuntamientos, Adif y a las actividades que llevaba a cabo Fitonovo en las Comunidades de Extremadura, Andalucía y Canarias, en concreto, el Cabildo de Lanzarote; los citados precisaron que el hallazgo de la indicada contabilidad resultó ser casual ya que estaban investigando las relaciones entre Fitonovo y un concejal del Ayuntamiento de Sevilla.
Igualmente informó de quienes eran los administradores de Fitonovo, y las responsabilidades de otros comerciales, de las funciones que asumía cada uno tenía capacidad para decidir sobre las cantidades, inicialmente fue el responsable de la empresa en Canarias hasta que fue sustituido por Víctor, quien pasó a depender de Paulino; en el aspecto técnico se ocupaba de aquellos concursos públicos en los que había taludes. Corroboró que la contabilidad 'B' se financiaba con las facturas falsas de empresas proveedoras y su montante podía ascender a cuatro o cinco millones de €. Manifestó la identidad del comercial de Fitonovo que trabajaba en Huelva y, al respecto precisó que en la indicada caja 'B' se halló un recibo de una factura por la compra de un reloj de 10.000 € que le fue exhibida, desconociendo quien había firmado el recibo, precisando que en esa contabilidad 'B' había recibos de entregas u obsequios a favor de Cipriano.
En términos más amplios, el tercer agente en prestar declaración en el plenario fue el identificado con el número NUM021, que además de ratificar el hallazgo de la contabilidad 'B' de Fitonovo que fue analizada, informó que su responsable les explicó que los fondos de la caja 'B' provenían de facturas falsas de los suministradores de Fitonovo que pagaban por transferencia y después, su responsable, lo vendía a terceros sin IVA y luego lo recuperaba, lo que podía suponer unos tres millones de euros que destinaban al pago de funcionarios, a pagar en 'B' a los empleados o a comisiones.
En relación a su participación en relación con Canarias, el agente precisó que en la contabilidad no oficial de Fitonovo había dos salidas. En una de ellas, el delegado, que reconoció los hechos, trasladó a Canarias el talón y tras hacerlo efectivo, lo abonó a Carlos Miguel, aunque Carlos Miguel no lo reconoció, figurando en la contabilidad 'B' la salida de las dos cantidades de 6.000 y 18.000 €, las anotaciones de Víctor y su correo de 'impuesto revolucionario Carlos Miguel'.
En relación a Cipriano, manifestó que el indicado les reconoció el viaje a Panamá y una estancia en un hotel a costa de Fitonovo.
Las formas de pago por parte de Fitonovo a los funcionarios eran distintas, pero todas estaban reflejadas en las anotaciones que hacía el encargado de llevar la contabilidad no oficial. Precisando la identidad del encargado de los márgenes de carreteras y que de él dependían varias personas de Fitonovo; a veces el funcionario en cuestión transmitía al comercial su interés de hacer un viaje, como fue el caso del comercial que trabajaba en Huelva, con respecto a Cipriano; en otros casos, el dinero estaba en función de las certificaciones, como sucedía con Juan Ramón.
También analizaron la forma de pagos con respecto a Antonio, funcionario de la Junta de Andalucía que trabajaba en la Agencia del Agua de Andalucía, que denominaban la triple 'A', apareciendo al respecto anotaciones de salidas de dinero con un código que identificaba al funcionario, la entidad donde trabajaba, el concepto de venta a la agencia y el importe al mes, que concordaba con las anotaciones que figuraban en la caja 'B'
Figuraban numerosos pagos en metálico realizados en metálico al funcionario de la Junta de Extremadura Juan Ramón que es identificado con el código 136 entre 2006 y 2012, relacionados con las certificaciones por un importe de 66.050 €; en estos casos, los recibos de salida de dinero de la caja 'B' de Fitonovo estaban firmados por el comercial Silvio y la remuneración que percibía estaba en función del importe de las certificaciones; en el caso de que el trabajo no se hiciera, el importe se repartía entre el funcionario y Fitonovo.
En relación a la forma de operar la Junta de Extremadura con respecto a los contratos menores, es decir, aquellos cuya cuantía no superaba los 50.000 €, que habilita a la administración a la contratación directa y que sólo requiere la aprobación del gasto y la aportación de la factura, fue criterio de la misma a partir de 2012, la necesidad de pedir tres presupuestos para que pudieran participar más empresas del sector.
a) En las entradas y registros de las diversas sedes de Fiverde o Fitonovo, en donde se encontró la denominada contabilidad no oficial (caja 'B').
b) En los domicilios de las personas físicas que trabajaban para la indicada mercantil que, si bien no están acusados en esta pieza, sí figuran los registros judicialmente aprobados.
c) En las practicadas en los registros de los aquí acusados.
Ya se ha indicado que, en relación a las licitaciones en las que participó Fitonovo organizadas por el Cabildo de Lanzarote, figura diversa documentación, una elaborada por el delegado de la empresa en las Islas Canarias a través de sus anotaciones y recibos y, otra en la serie de anotaciones y apuntes de la denominada contabilidad 'B', donde figuran además de las dos salidas de 6.000 y 18.000 €, una serie de correos electrónicos entre Moises y Víctor justificando el motivo de esas peticiones de dinero en favor del Consejero de Obras Públicas del Cabildo Carlos Miguel.
De forma sucinta, la documentación hallada en la caja 'B' es la siguiente:
- El justificante escrito por Víctor de haber recibido el 25/10/2004, la cantidad de 6.000 €, en el que se indicaba que su finalidad era un abono extraordinario derivado del contrato del Cabildo de Lanzarote (Anexo del Tomo 14
- El recibo suscrito por el citado en la misma fecha, en que se especifica: 'Por la presente acuso recibo de haber recogido para el pago de VENTAS Carlos Miguel LANZAROTE) el importe de 6.000 €.
- Cheque por el mismo importe del BBV al portador, de fecha 25/10/2004. (mismo Anexo).
- Correo electrónico enviado por Moises a Víctor el 27/10/2004, para que justifique el destino de los 6.000 €. (mismo documento).
- Correo de contestación el 28/10/2004, con el texto siguiente: 'IMPUESTO REVOLUCIONARIO D. Carlos Miguel.CONSEJERO DE OBRAS PÚBLICAS'. (mismo documento).
- Recibo de Víctor del 8 de diciembre de 2005 en el que reconoce haber recibido 18.000 €
- En la contabilidad 'B' de Fitonovo figuran las dos anotaciones de pagos por los importes de 6000 y 18.000 €. (mismo documento).
Documental de la denominada caja 'B':
A) En la caja 'B' de Fitonovo había una base de datos que permitía llevar la contabilidad no oficial a través del programa informático denominado 'Gestión integrada EUROWIN SOLUTION 2011' que permitía registrar el control contable de los abonos a autoridades y funcionarios relacionados con los concursos en los que Fitonovo era licitadora; este conjunto de datos contables que figuran documentados en las actuaciones y sobre los que fue interrogado Juan Ramón recogía en las distintas casillas, los extremos siguientes:
1.-Las fechas en las que Moises registraba las cantidades entregadas en este caso, al indicado acusado.
2.-El código de la cuenta, en donde aparecía reflejada la subcuenta NUM022, cuyos últimos tres dígitos (136) se correspondían a las cuentas donde Fitonovo registraba el pago de comisiones.
3.-El concepto 'VENTAS Juan Ramón' o similar, procede de los títulos dados a los correos electrónicos entre Fitonovo y el indicado acusado y
4.-Los pagos recogen las cantidades salidas de la contabilidad 'B' de Fitonovo con destino al indicado.
FECHA CODIGO CUENTA CONCEPTO INGRESOS PAGOS
01/02/06 N/P ventas Juan Ramón. 4.550,00
Juan Ramón (J.Extre)
04/08/06 ' ' 4.150,00
22/12/06 NUM022 N/P ventas Juan Ramón 3.560,00
09/05/07 NUM022 ' ' 1.385,00
22/06/07 NUM022 ' ' 4.550,00
02/11/07 NUM022 ' ' 940,00
25/02/08 NUM022 ' ' 4.550,00
12/09/08 NUM023 traspaso tesorería Moises 4.550,00
28/11/08 NUM022 Ventas Juan Ramón (Junta) 3.165,00
13/07/09 NUM022 N/P Ventas Juan Ramón 6.000,00
16/12/09 NUM022 Ventas Juan Ramón (Extremadura) 5.300,00
26/07/2010 NUM022 VENTAS Juan Ramón 952,11 4.730,00
31/01/2011 NUM022 ' ' 8.670,00
20/06/2011 VENTAS Juan Ramón 5.500,00
31/01/2012 Ventas Juan Ramón 4.450,00
TOTAL 66.050,00 €.
En relación a las licitaciones obtenidas por Fitonovo organizadas por la Junta de Extremadura, la contabilidad 'B' guardaba una serie de anotaciones en las que figura que el funcionario perceptor de las diversas partidas ya mencionadas era Juan Ramón. En concreto, existe constancia documental de los extremos siguientes:
a) Recibo firmado de un comercial de Fitonovo, de fecha 01/02/2006, por importe de 4.550 €, con objeto de pago de VENTAS Juan Ramón (J. EXTREM.), cantidad que se reconoce retirada de la caja 'B' en la indicada fecha (Tomo 40. Anexo 5, incluido en el informe que empieza en el folio 14.930).
b) Recibo firmado del mismo comercial, de fecha 02/08/2006, con el concepto VENTAS Juan Ramón (J. EXTREM.), por importe de 4.160,00; cantidad que se reconoce retirada en la indicada fecha (Tomo 40, mismo informe).
c) Recibo firmado por el mismo comercial, de fecha 20/12/2006, con el concepto VENTAS Juan Ramón (J. EXTREM.), por importe de 3.560 €. (Tomo 40, idéntico informe).
d) Recibo firmado por el mismo comercial, de fecha 02/08/2006, con el concepto VENTAS Juan Ramón (J. EXTREM.), por importe de 1.385,00; cantidad que se reconoce retirada en la indicada fecha (Tomo 40, mismo informe).
e) Recibo firmado por un comercial de Fitonovo, de fecha 22/06/2007, con el concepto VENTAS Juan Ramón (J. EXTREM.), por importe de 4.550 €. (Tomo 40, idéntico informe).
f) Recibo firmado por el mismo, de fecha 06/11/2007, con el concepto VENTAS Juan Ramón (J. EXTREM.), por importe de 940,00 €, cantidad que se reconoce retirada en la indicada fecha (Tomo 40, mismo informe).
g) Recibo firmado por el mismo, de fecha 25/02/2008, con el concepto 'VENTAS Juan Ramón (J. EXTREMADURA), por importe de 4.550 €. (Tomo 40, idéntico informe).
h) Recibo firmado por el citado, de fecha 15/09/2008, con el concepto VENTAS Juan Ramón (J. EX.), por importe de 4.550,00 €. (Tomo 40, mismo informe).
i) Recibo firmado por el indicado, de fecha 28/11/2008, con el concepto VENTAS Juan Ramón por importe de 4.175 €. (Tomo 40, mismo informe).
j) Recibo firmado por otro comercial, de fecha 13/07/2009, con el concepto VENTAS Juan Ramón por importe de 6.000 €. (Tomo 40, mismo informe).
k) Recibo firmado un comercial de Fitonovo, de fecha 16/12/2008, con el concepto Juan Ramón. (EXTREMADURA) por importe de 5.300 €. (Tomo 40, mismo informe).
l) Recibo firmado por otro comercial, de fecha 26/07/2010, con el concepto VENTAS Juan Ramón (Extremadura) por importe de 4.730,00 € (Tomo 40, mismo informe).
m) Recibo firmado por un comercial de Fitonovo, de fecha 31/01/2011, con el concepto VENTAS Juan Ramón.) por importe de 8.670,00 €; (Tomo 40, mismo informe).
n) Recibo firmado por el mismo comercial, de fecha 20/06/2011, con el concepto VENTAS Juan Ramón (J.EX.) por importe de 5.500,00 € (Tomo 40, mismo informe).
Siguiendo con la documentación hallada en la caja 'B' con respecto a la connivencia entre Fitonovo y Juan Ramón, aparecieron los siguientes correos electrónicos (Tomo 40, folio 14.966 y ss.):
1) Correo de 06/07/2006 entre un comercial de Fitonovo a fitonovo@fitonovo.com en el que el primero le pedía al indicado de la contabilidad no oficial que preparara una certificación en favor del tratamiento de carreteras de la Junta de Extremadura y lo enviara a Juan Ramón.
Como se ha indicado con anterioridad, el 04/08/2006 consta en la contabilidad de la caja 'B', una salida de 4.150 € a favor de Juan Ramón.
2) Correo de 27/11/2008 entre un comercial el responsable de la contabilidad no oficial, en el que el primero le comunicaba al segundo que preparara el 10% del líquido de las certificaciones de noviembre y diciembre de 2.008. Como se ha indicado en los hechos probados, en la relación de pagos de la caja 'B' consta que el 28/11/2008 salieron 3.165 € en favor de Juan Ramón.
3) Correo de 14 de julio de 2010, entre el responsable de la contabilidad y comercial, en el que el primero le comenta que el asunto de Juan Ramón quedará aplazado hasta la semana del 26 al 30 de 2010, dándole Moises si visto bueno.
El reflejo de esta comunicación en la caja 'B' se constata, como consta en la tabla de los hechos probados una salida de efectivo el 26 de julio de 2010, por importe de 4.730 € con el concepto 'VENTAS Juan Ramón'.
4) Correo de 15 de junio de 2011 entre el responsable de la contabilidad no oficial en el que el primero le dice al segundo que es posible que el lunes vaya a Mérida, dándole el visto bueno Moises.
El citado correo está en relación con la salida de 5.500 € de la caja 'B' el 20 de junio 2011, con objeto de ser entregadas a Juan Ramón.
5) El 15/08/2013 hay un correo entre dos comerciales, en el que el primero le comunicaba al segundo que Juan Ramón quería adjudicarles un contrato menor de 40.000 € para desbroce, añadiendo que le había enviado los tres presupuestos para el desbroce.
Los citados presupuestos son:
- Uno en nombre de Fitonovo, por importe de 40.750 €.
- Otro, en nombre de FIVERDE, por importe de 42.500 € y
- El tercero, a nombre de CONSTRUCCIONES VERDES DEL SUR DE ANDALUCIA S.L., (CONVERSA), por importe de 44.000 €. Como se ha indicado en los hechos probados, Fitonovo y las otras dos mercantiles licitaron a un contrato menor para desbroce en la zona de Zafra que fue adjudicado a Fitonovo el 11/12/2013 y cuyo importe era 40.750 €.
6) Correo entre dos comerciales de Fitonovo de 09/10/2013, en el que el primero le transmitía al segundo que les iban a adjudicar un contrato menor por importe de 50.000 € para la zona de Plasencia y Zafra.
El citado correo está relacionado con la adjudicación a favor de Fitonovo del primero de los contratos menores identificado con el expediente CMOBRO NUM013 para la ejecución de trabajos de desbroce en la zona de Zafra, cuyo importe, sin I.V.A. ascendió a 40.750 € y con IVA, 49.307,50 €
Otra documental importante hallada en la contabilidad 'B' es la relación de algunas certificaciones de obra de Juan Ramón y lo percibido por el citado:
NETO IVA TOTAL FACTURA Juan Ramón.
1ª certifi 0,00 0,00 0,00 0,00
2ª ' 39.551,39 6.328,22 45.879,61 3.955,14
3ª ' 5.932,54 949,21 6.881,75 593,25
4ª ' 0,00 0,00 0,00 0,00
5ª ' 0,00 0,00 0,00 0,00
6ª ' 0,00 0,00 0,00 0,00
7ª ' 20.764,45 3.322,31 24.086,76 2.076,45
8ª ' 20.764,46 3.322,31 24.086,77 2.076,45
9ª ' 0,00 0,00 0,00 0,00
Documentación encontrada en registros de varios investigados:
1º.-En el registro del despacho de otros responsables de Fitonovo se encontraron una serie de anotaciones manuscritas en las que aparece 'J. Nav.' en alusión al comercial que trabajaba en Extremadura en la que aparecen dos anotaciones: la primera pone ¿'licitación pública?' Y, la segunda '% para JMP- 13%', lo que parece indicar el porcentaje que el Sr. Juan Ramón percibiría como consecuencia de la labor prestada en favor de Fitonovo.
2º.- Entre la documentación encontrada en el ordenador Samsung de Juan Ramón de su puesto de trabajo, ya se ha indicado en los hechos probados que había dos tablas con las puntuaciones de las distintas empresas que habían participado en los concursos de las zonas de conservación de márgenes, incluida Fitonovo, observándose en la segunda tabla, denominada por Juan Ramón 'Tabla Puntuaciones 2', la variación de las puntuaciones de Fitonovo realizadas por el indicado acusado en relación a la tabla anterior realizada por los técnicos; de tal forma que Fitonovo que estaba en el cuarto lugar de la primera tabla, pasó a estar en el primer lugar de la segunda tabla; mientras que las sociedades SEANTO y ATOSAN que estaban en primera y segunda posición en la primera tabla se les redujo su puntuación.
En definitiva, lo que se puede observar de acuerdo a la distinta puntuación en una y otra tabla es que Juan Ramón rebajó ligeramente la puntuación de las ofertas presentadas por SEANTO y ATOSAN y mejoró ligeramente la de Fitonovo hasta obtener la mejor puntuación. (Tomo 40, folio 13936).
Igualmente, entre los correos hallados en el ordenador de Juan Ramón, se encontró el de 17 de mayo de 2012 entre el citado y un comercial de Fitonovo, relativo a 'tratamiento primavera 2012', en el que el primero decía al segundo:
' José, buenos días, cuando tengas actualizadas las mediciones conforme a lo que revisamos ayer en la oficina, me las haces llegar, o mejor volvemos a revisar números finales, en un momento, aquí en Mérida'.
Texto que revela la confianza entre ambos y la posibilidad de cambiar algunos números en algún expediente.
En la denominada 'caja B' y por lo que respecta a la participación de Antonio, el citado acusado figuraba registrado con el número NUM024 e identificado en la casilla correspondiente de la anotación como 'ventas triple A', en clara alusión a las siglas de la Agencia Andaluza del Agua, habiendo anotado el responsable de la contabilidad no oficial las diez entregas mensuales de 2.000 €, cada una, desde el 16/07/2010 hasta el 16/05/2011, que el citado recibía en metálico de un comercial de Fitonovo, quien firmaba la nota mensual de retirada de los fondos en los indicados meses que rubricaba el aludido contable, tal como consta en los informes emitidos por la Guardia Civil que figuran unidos a la causa y en cuyo contenido se ratificaron en el plenario.
En la indicada 'caja B' y, en relación a Mateo, constaba apuntado su nombre en la lista de regalos de Navidad de 2010; también se halló la documentación relativa a la adquisición de un ipad y anotaciones relativas a que su destinatario era el indicado acusado y también a que recibió un olivo pequeño.
En relación a la documentación hallada en la 'caja B' de Fitonovo con respecto a Cipriano, a quien el comercial de Fitonovo que trabajaba en la provincia de Huelva se dirigía en algunos correos como ' Virgilio', se encontraron determinadas anotaciones acreditativas de los pagos o regalos recibidos por parte del indicado funcionario por parte de Fitonovo, se hallaron las siguientes:
En el año 2008:
1.-Documento informático encontrado en el registro de Fiverde S.L. en el que bajo el título de 'LISTADO DE ASIENTOS CONTABLES(EURO)' aparece la anotación: 31/12/2008, 669000175 'VENTAS Cipriano (J.HU), 166,81; en la misma carpeta aparece reflejada la misma cantidad procedente de una factura por la compra por parte de Fitonovo de 6 botellas de cava Brut en la que aparece manuscrito: ' Cipriano ( Roman)' (Tomo 45, informe transversal). Documentos ambos que acreditan la entrega de un regalo al funcionario en cuestión relacionado con la campaña de Navidad de 2008 de 6 botellas de cava Brut, reconocidas por el funcionario en cuestión.
En el año 2009:
2º.- Documento en formato excell, denominado 'campaña navidad 2009' en el que aparece Cipriano, identificado con el cargo 'Jefe Servicio Junta Huelva', al que, por su cargo, le corresponde un regalo de la categoría B (Tomo 45, mismo informe).
3º.- Factura de 28/12/2009 pagada por Fitonovo, con el concepto 'regalo de empresa' por importe de 10.000 € en la tienda con nombre comercial 'Abrines' y en la que aparece una anotación a mano con el texto siguiente:' Atención Cipriano. Junta Huelva. P. Pulido'. La citada anotación parece ser complementaria de la anterior en la medida en que se concreta el importe y entidad del regalo de la campaña de Navidad de 2009.
En el año 2010:
4º.-Documentación relativa al bono-reserva de la Hacienda 'Benazuza' en Sanlucar La Mayor de Sevilla del 16/04/2010 al 17/04/2010, efectuada por Fitonovo y en el que figura como cliente Cipriano, por un importe de 377 €, que el citado acusado reconoció en el plenario. (mismo Anexo).
5º.- Documento informático denominado 'CAJA-2 2010. Xls.' en formato excell, en el que en la parte izquierda de la pantalla aparece la fecha de 26/05/2010, el número 669000175, que permitía identificar al funcionario en cuestión, concepto 'VENTAS Virgilio Virgilio', y dentro de la casilla 'pagos', 10.000 €; cantidad que aparece corroborada en la anotación que el comercial de Huelva llevó a cabo el 27/05/2010 y en el que textualmente se indica 'Por la presente acuso recibo de haber recogido para el pago de Virgilio el importe de 10.000 €, apareciendo la fecha de 27 de mayo de 2010 (Anexo, folios 19 y 27 del informe).
6º.-Documento en formato excell, denominado 'Listados completos 2010' relativos a la campaña de navidad de 2010 en los que aparece una lista de funcionarios, entre los que consta Cipriano, identificación con un número, su dirección, un regalo y al final de la misma línea las iniciales JB/PP (con las que el encargado de la contabilidad de Fitonovo identificaba a los comerciales que estaban en relación con el funcionario en cuestión. (Anexo, folio 17 del informe).
7º.- Igualmente, Cipriano reconoció en el plenario haber realizado un viaje a Panamá, sufragado por Fitonovo, por un importe entre 2.500 a 3.000 € y respecto del que figuran diferentes correos con el asunto 'gastos de viaje' entre dos comerciales de Fitonovo, por una parte, y uno de ellos y el funcionario Cipriano, ' Virgilio', que aparece relacionada con el hecho de que el indicado funcionario apoyara la pretensión de Fitonovo para conseguir la subcontrata de la conservación de los taludes de la empresa adjudicataria - la UTE, SANDO-CONACON-, indicándole al efecto al comercial de Fitonovo que presentara una primera oferta en la que incluyera un 20% (con lo que se podría sufragar el viaje del funcionario a Panamá) y él, es decir, el funcionario hablaría con el gerente de la empresa adjudicataria para interceder en favor de Fitonovo a cambio de conseguir una reducción de la oferta suprimiendo el incremento del 20%; realizada la gestión del funcionario en favor de la adjudicación de la subcontrata a favor de Fitonovo, los comerciales de Fitonovo encargados de las gestiones de la mercantil en Huelva mantuvieron una serie de correos para introducir la cantidad del viaje en otras obras.
El 5 de abril de 2013, los citados comerciales de Fitonovo y sobre el tema 'Conservación Huelva', se remitieron el siguiente correo:
'
Texto del que parece deducirse que los comerciales de Fitonovo estaban tratando de solucionar cómo introducir en alguna factura los gastos del funcionario a Panamá.
En un correo posterior que tiene lugar entre uno de los comerciales y Cipriano el 15 de abril de 2013, en el que figura como asunto: ' Tratamiento varios taludes Huelva', se lee:
' Virgilio, estos son las cotizaciones para los taludes que nos han pedido, como puedes ver en la 461 y 476 hay dos soluciones, una todo con red de cables o similar y otra con demolición con cemento expansivo.
El texto parece referirse a una consulta técnica de del comercial al funcionario relacionada sobre la forma de cómo proceder en el tema de los taludes, tema que es precisamente sobre el que Fitonovo quiere obtener la subcontrata de la adjudicataria SANDO-CONACON en la que el funcionario se ha avenido a hacer gestiones sobre la propuesta presentada por Fitonovo, pero con independencia de lo anterior, y en relación a las letras que aparecen en mayúsculas, resulta evidente que en la valoración que presentara Fitonovo no se ha incluido una partida que incluya en algún presupuesto de obras los gastos derivados del viaje del funcionario.
El siguiente correo enviado por Cipriano al comercial el 21 de abril de 2013 y que después un comercial de Fitonovo, añadiendo un comentario, reenvía a otro comercial sobre el tema decían así:
- Correo de Cipriano a un comercial
'
- Correo de dos comerciales e Fitonovo sobre el mismo tema:' Tratamientos varios taludes Huelva', añade:
'
9º.- Entre las observaciones telefónicas judicialmente intervenidas aparecen las realizadas por dos comerciales de Fitonovo en relación a que la Junta de Andalucía está sacando contratos de obra menor para el tema de taludes y que han recibido una oferta de Almería, que mire lo de Huelva y que hable con el comercial por si tiene que hablar con Virgilio ( Cipriano) para ver si tiene algo, que no se les puede escapar las cosas y, lo mismo en Cádiz; conversación de la que se puede deducir el fluido contacto que los comerciales de Fitonovo tenían con el funcionario y la intención de buscar su apoyo en relación a las obras de las que era responsable.
En relación al concurso de licitación de la Comunidad Autónoma de Las Islas Canarias, en el que participaron el comercial de Fitonovo, Víctor y el Consejero de Obras Públicas del Cabildo Insular de Lanzarote, Carlos Miguel, sería de aplicación las modalidades del cohecho vigentes en la redacción del código penal de 1995; sin perjuicio de que proceda distinguir entre los dos acusados:
a)- Calificación penal de los hechos relativos a Víctor.
Para el primero de los citados, los hechos descritos estarían encuadrados en la redacción del artículo 423.2 del código penal de 1995, tal como interesan la acusación pública y su defensa y cuyo texto era el siguiente:
'1.
b) Calificación penal de los hechos atribuidos a Carlos Miguel.
El Ministerio Fiscal ha calificado los hechos como constitutivos, en primer lugar, de un delito de cohecho continuado de conformidad con lo establecido en el artículo 420 del código penal de 1995, interesando se le imponga la pena de 4 años de prisión e inhabilitación especial por plazo de 9 años y, además, de un delito de prevaricación del artículo 404, del mismo cuerpo legal, interesando la imposición de la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de 8 años.
En relación al delito de cohecho, el código penal de 1995, al igual que sucedía en la anterior redacción de 1973, distinguía 4 tipos de cohecho en función de su gravedad:
1ª.- Cuando el acto a ejecutar por el funcionario es constitutivo de delito; supuesto comprendido en la redacción del artículo 419 vigente en la época de los hechos, castigado con una pena de 2 a 6 años de prisión, por el que el Ministerio Fiscal no acusó.
2ª.- Cuando se refiera a un acto injusto, pero no constitutivo de delito; supuesto comprendido en la redacción del artículo 420 vigente en la época de los hechos, castigado con una pena de 1 a 4 años de prisión, por el que el Ministerio Fiscal ha ejercitado la acusación.
3ª.- Cuando tuviera por objeto una abstención por parte del funcionario; supuesto regulado en la redacción del artículo 421 del código penal entonces vigente y por el que el Ministerio Fiscal no ha acusado y
4ª.- Cuando la dádiva fuera para un acto no prohibido legalmente o se hubiera ofrecido en consideración a su oficio, es el supuesto comprendido en el artículo 425 en la redacción vigente en la época de los hechos, pero por el que el Ministerio Fiscal tampoco ha acusado al funcionario en cuestión.
A la vista de lo expuesto, lo que debe plantearse es si los hechos declarados probados con respecto al funcionario en cuestión deben incluirse como los propios de la comisión de un acto injusto por parte del funcionario.
El concepto de acto injusto limita, por arriba, con el concepto de delito y, el límite inferior tendría por objeto la realización de un acto no prohibido al cual se le equipara el caso de la admisión de un regalo sin perspectiva de ninguna actuación administrativa concreta, sino solo en consideración a la función desempeñada por el empleado público.
A los efectos de precisar la injusticia del acto, la jurisprudencia del T.S., ( STS 1417/1998, de 16 de dic; 20/2001, de 28 de marzo; 2052/2001, de 7 de nov. y 782/2005, de 10 de junio), ha precisado que la injusticia del acto no puede venir determinada por la mera existencia, promesa o solicitud de la dádiva, porque este requisito es común a todas las modalidades de cohecho, sino por una contradicción con aquellas normas jurídicas que regulan la actuación que el funcionario público tendría que realizar.
Así, si se trata de un acto reglado, debería tenerse en cuenta, de forma objetiva, la confrontación entre la normativa y el acto administrativo realizado por el funcionario.
Sin embargo, cuando nos encontramos con actos en los que hay alguna discrecionalidad, el uso en favor del que ha entregado o va a entregar la dádiva puede revelar la injusticia del acto.
Otras veces, la injusticia puede derivar en la mayor rapidez en la tramitación a favor de quien otorga la dádiva cuando ello determina una desigualdad en el trato al ciudadano.
Para terminar este apartado, deberíamos precisar que la injusticia del acto es un elemento normativo cuya acreditación se halla a cargo de la parte acusadora.
Pues bien, descendiendo a los hechos acreditados en relación a los dos expedientes en los que coincidieron los dos acusados, Fitonovo y el Consejero de Obras Públicas del Cabildo de Lanzarote, consta en los hechos probados que:
a) En el primer concurso sólo hubo dos licitadores y el licitante distinto de Fitonovo, no reunía los requisitos necesarios.
b) En el segundo concurso sólo licitó Fitonovo y
c) Fitonovo era la primera vez que se presentaba a un concurso público de este tipo ya que el cometido del servicio en cuestión lo venía realizando hasta entonces por el propio personal del Cabildo que, en aquellas fechas era mayor para el desempeño de la misión; lo que quiere decir que en la actuación del funcionario público ni pudo haber ningún acto injusto ni tampoco se ha acreditado, simplemente solicitó las dos cantidades que el comercial le entregó previo acuerdo de la decisión acordada al respecto por los responsables.
De acuerdo a lo dicho, la conducta del funcionario no sería constitutiva del supuesto contemplado en el artículo 420 del código penal de 1995, sino la del artículo 425.1 vigente en la fecha de los hechos, cuyo texto era el siguiente:
Ahora bien, sucede en el caso que la actividad enjuiciada con respecto de estos dos acusados habría prescrito cuando se inició la investigación pues, los hechos tuvieron lugar en los años 2004 y 2005, la investigación judicial empezó en el 2013 y la primera vez que conocieron la existencia de las actuaciones fue en el 2014.
En concreto, con respecto a Víctor, consta que hasta el 14 de noviembre de 2014 (Tomo 40, folio 5839) no tuvo conocimiento de la existencia de las presentes actuaciones, por lo que teniendo en cuenta que las penas señaladas al delito de cohecho, de multa y de suspensión de cargo público, eran menos graves en el código de 1995(artículo 33) y prescribían a los 3 años (artículo 131) desde su comisión, teniendo en cuenta que hasta noviembre de 2014, no tuvo conocimiento de los hechos imputados, parece claro que en aquella fecha, cuando se le recibió declaración, ya habían prescrito.
Por lo que se refiere a Carlos Miguel, habiéndose considerado que los hechos cometidos no reúnen los requisitos del artículo 420, al faltar el 'acto injusto' y en realidad lo que sucedió es que simplemente pidió las dos cantidades que le fueron entregadas por razón de su cargo, debe concluirse que habiendo tenido conocimiento de la presente investigación el día en que se le tomó declaración el 14 de noviembre de 2014 (Tomo 40, folio 5855), atendiendo a que la pena señalada en el artículo 425 era multa y suspensión de empleo o cargo público habría prescrito, se concluye que ambos deberán ser absueltos.
B) En relación a la actividad declarada probada con respecto a Juan Ramón, ya se ha indicado que:
- Su participación en el contrato identificado con las claves NUM025, que ha motivado la acusación por prevaricación y el primer supuesto de cohecho, tuvo lugar en el 2005, generándole ingresos a cargo de Fitonovo durante los años 2006, 2007, 2008 y 2009, lo que implica la aplicación de las normas del código penal de 1995.
-Su participación en el contrato identificado con las claves NUM026, adjudicado a Fitonovo en el 2010, y que le generó ingresos a cargo de Fitonovo durante los años 2010, 2011 y 2012, que determinó el segundo supuesto de cohecho, confluyen los dos códigos penales, la redacción del código penal de 1995 y su modificación en 2010.
- Y, su participación en los contratos menores tuvo lugar en diciembre de 2013, que también le generó ingresos a cargo de Fitonovo, determinante del tercer supuesto de cohecho, no cabe duda que le es de aplicación la reforma de 2010.
Es decir, así como para el delito de prevaricación habría que aplicar el código penal de 1995, en relación a las sucesivas dádivas percibidas por el indicado funcionario a cargo de Fitonovo habría que decidir el código penal aplicable a los distintos contratos, es decir, habría que resolver si los hechos que darían lugar a castigar el delito de cohecho continuado serían subsumibles, todos ellos, en el artículo 420 del código penal de 1995 o, por el contrario, debe aplicarse a todos ellos la redacción del artículo 419 de la L.O. 5/2010 modificadora del código penal anterior.
Se tratará en primer lugar, la legislación aplicable al delito continuado de cohecho y, a continuación, la segunda acusación formulada por delito de prevaricación.
Para resolver el tema de cual sea la legislación aplicable en relación al cohecho, debe acudirse a las Disposiciones Transitorias de ambos textos legales (código penal de 1995 y reforma de 2010) que, como es usual en este extremo, contienen la misma regla de aplicación en favor de la ley penal más favorable. En efecto, de acuerdo a la dispuesto en la redacción de la Disposición Transitoria Primera de la Ley Orgánica 5/2010 (prácticamente idéntica a la equivalente en el código penal de 1995) dice así:
Por lo tanto, para saber qué código debe aplicarse, deberá hacerse una comparación entre las penas señaladas al delito de cohecho en la modalidad de acto injusto al que hace referencia el escrito de acusación del Ministerio Fiscal y que se encuentra recogido en el artículo 419 de la reforma de la Ley Orgánica 5/2010.
La redacción del referido artículo dice así:
'
El homónimo del referido precepto, en el código penal de 1995, es decir, el artículo 420, dice así:
' La autoridad o funcionario público que, en provecho propio o de un tercero, solicite o reciba, por sí o por persona interpuesta, dádiva o promesa por ejecutar un acto injusto relativo al ejercicio de su cargo que no constituya delito, y lo ejecute, incurrirá en la pena de prisión de
En aplicación de lo dispuesto en la Disposición Transitoria Primera, procedería aplicar el artículo 420 del código penal de 1995 al ser más favorable para el acusado.
El delito de cohecho, tanto en cualquiera de los dos textos legales requiere:
Como elemento subjetivo que el autor sea funcionario público y, desde el punto de vista objetivo, que el acto de que se trate guarde relación con su función o cargo.
La acción estriba en solicitar o recibir dádiva o presente, u ofrecimiento o promesa en atención a un comportamiento esperado.
Los actos han de ser relativos al ejercicio del cargo que desempeñe el funcionario, es decir, lo que exige el código es que el acto que realiza el funcionario esté en relación con las actividades públicas que desempeña, de modo que el particular entienda que puede realizarlo por la función que desempeña sin que sea necesario que le corresponda realizar en el uso de sus específicas competencias, o como dice el T.S. en la sentencia 504/2003, de 2 de abril, no es exigible en el delito de cohecho que el funcionario que solicita o recibe la dádiva sea el funcionario encargado del acto sobre el que actúa el cohecho, bastando con que el mismo se vea facilitado por la acción del funcionario receptor o que solicita el cohecho.
No cabe duda de que el delito de cohecho cometido por Juan Ramón es continuado por cuanto el indicado funcionario ha percibido cantidades de Fitonovo en las tres etapas citadas, por lo que, de conformidad con el artículo 74.1 en la redacción del código penal de 1995, procede imponer la pena por el delito más grave (aunque en el presente supuesto, los diversos delitos son los mismos) en su mitad superior; siendo el máximo de la pena 4 años de prisión, inhabilitación especial para empleo o cargo público durante 9 años y multa del triplo de la cantidad percibida.
Por otra parte, como ya se ha indicado, ha sido también acusado de un delito de prevaricación del artículo 404 del código penal de 1995 cuyo texto es el siguiente:
'
Como en ocasiones ha indicado la jurisprudencia ( STS 406/2004, de 31 de marzo) el bien jurídico protegido es el recto y normal funcionamiento de la Administración Pública, evitando cualquier descrédito de la misma que pudiera dañar la confianza de los ciudadanos con sujeción a los valores constitucionales que tienen reflejo en los artículos 103 y 106 de la C.E.
En cuanto a los requisitos del referido precepto, como indica la S.T.S. de 28/10/2014 que recoge lo establecido en otras anteriores, tales como las SS 444/2000 de 20 de marzo; 1629/2000 de 19 de octubre; 1086/2004 de 29 de septiembre o 1223/2004 de 21 de octubre, para apreciar la existencia de un delito de prevaricación será necesario:
-En primer lugar, una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo.
-En segundo lugar, que sea objetivamente contraria a derecho, es decir, ilegal.
-En tercer lugar, que esa contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento en el propio contenido sustancial de la resolución, sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico- jurídica mínimamente razonable.
-En cuarto lugar, que ocasione un resultado materialmente injusto y
-En quinto término, que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario con el conocimiento de actuar en contra del derecho ( STS 49/2010, de 4 de abril, 1160/2011, de 8 de junio y 743/2013, de 11 de octubre).
En relación al elemento objetivo, las indicadas sentencias insisten en que las resoluciones administrativas incurrirán en prevaricación cuando contradigan la norma de forma patente y grosera o desborden la legalidad de un modo evidente, flagrante y clamoroso o muestren una desviación o torcimiento del derecho.
En lo que respecta al elemento subjetivo del delito, se exige que el autor actúe a sabiendas de la injusticia de la resolución que dicta.
Y, en el aspecto formal, la jurisprudencia ( STS 38/98, de 23 de enero y 190/99, de 12 de febrero) exige que la resolución tenga carácter decisorio y afecte al ámbito de los derechos e intereses del administrado, quedando excluidos por atípicos, los actos administrativos que no tengan carácter decisorio, como los actos de trámite o una certificación.
Pues bien, de los tres tipos de participación del acusado de acuerdo a los hechos probados, se deduce que la actividad de Juan Ramón desencadenante del delito de prevaricación sería la cometida en relación con el primer contrato de servicio al haber variado el informe de los técnicos por otro, otorgando a Fitonovo una mayor puntuación que, por otra parte, redujo a las dos mercantiles (SEANTO y ATOSAN) con puntuación más alta; sin embargo cuando llevó a cabo tal actividad, la alteración cometida no ostentaba el rango formal de una resolución; no era, en rigor, una resolución decisoria por la que se adjudicaba el contrato de servicio a Fitonovo, sino un trámite más, singularmente importante, para que la mesa de contratación, siguiendo el criterio técnico alterado por el acusado y confiando en su buen hacer, permitiera adjudicar el servicio a una mercantil (Fitonovo) que no reunía los requisitos necesarios para ser adjudicataria del servicio en cuestión; por lo tanto, la consecuencia es dictar un pronunciamiento absolutorio del delito de prevaricación por el que fue acusado.
- En relación a los acusados que desempeñaron su trabajo en diversos departamentos de la Junta de Andalucía y, en concreto, con respecto a Antonio, se ha acreditado que el citado prestó sus servicios en la Agencia Andaluza del Agua, en atención al público en general y, entre ellos, también a Fitonovo, de la que percibió 20.000 €, a razón de 2.000 € mensuales desde julio de 2010 a mayo de 2011, lo que da lugar a que la valoración de su conducta exija nuevamente confrontar la legislación penal más favorable entre el código penal de 1995 y la reforma del 2010.
El Ministerio Fiscal considera que los hechos descritos son subsumibles en el artículo 422 del código penal de 2010, que establece una pena entre 6 meses y un año de prisión; sin embargo de acuerdo a la regla establecida en la Disposición Transitoria Primera del código penal de 2010 debería aplicarse al caso la regulación del artículo 426 del código penal de 1995, al haberse recibido parte de la remuneración durante la vigencia del citado código y ser más favorable toda vez que, según su texto:
'
- Bernabe fue acusado por el Ministerio Fiscal como autor de un delito de cohecho continuado subsumible en el artículo 420 del código penal del código de 2010, que ya hemos visto exige que el autor del delito haya realizado un 'acto propio de su cargo' como consecuencia de su participación en relación al contrato de poda de la mediana en la carretera A-92, adjudicada a Fitonovo en el 2011, habiendo percibido de la citada entidad un ipad en el 2010 y años antes, un olivo con motivo de la campaña de Navidad, regalos que no pueden integrarse en el tipo penal de artículo 420 al no haberse acreditado que la percepción de tales dádivas tenga por objeto la realización de un acto propio de su cargo, ni tampoco existe en el presente supuesto un comercial de Fitonovo encargado de mediar entre la compañía y el funcionario en cuestión, sino que, de los hechos probados se desprende que fueron dos 'obsequios o regalos' de la mercantil hacia el funcionario sencillamente, por razón del cargo que ostentaba, lo que da lugar a la aplicación del tipo penal más benigno contemplado en el artículo 422 el código penal, castigado con una pena de prisión de 6 meses a 1 año y suspensión de empleo o cargo público de uno a tres años, penas sobre las que, como se indicará más adelante deberá aplicarse la atenuante de dilaciones indebidas, imponiendo por ello la pena en su grado mínimo.
- En relación a Cipriano, ya se ha indicado que el Ministerio Fiscal ha solicitado una acusación por delito de cohecho continuado del artículo 420 del código penal en la redacción del código penal de 2010, interesando una pena de prisión de 3 años y multa de 16 meses, con una cuota diaria de 20 euros e inhabilitación especial para empleo o cargo público por 5 años, incluyendo dentro del referido precepto tanto las conductas cometidas bajo el código de 1995, es decir, las que tuvieron lugar durante los años 2008 al 2010 relativas a las botellas de cava, la noche de hotel, el pago de 10.000 € e incluso el regalo de 10.000 €, como el pago del viaje y estancia en Panamá que tuvo lugar mucho después.
Entiende el tribunal que los citados supuestos deben dividirse en dos grupos, de modo que los regalos ofrecidos por Fitonovo durante los años 2008 al 2010, serían subsumibles en el código penal de 1995 y mereciendo una calificación penal incluida en el artículo 426 que lleva aparejada una pena de multa y suspensión de empleo o cargo público que habría prescrito antes de que el ahora acusado tuviera conocimiento de los hechos objeto de la presente investigación, esto es, en noviembre de 2014.
Por el contrario, la actuación consistente en el viaje a Panamá debería subsumirse en el código penal del 2010, dentro del supuesto previsto en el artículo 422, es decir, por razón del cargo que ostentaba, que, como ya se ha indicado prevé una pena de prisión de entre 6 meses y un año y suspensión de empleo o cargo público de uno a tres años, lo que unido a la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, sobre la que se tratará más adelante, daría lugar a la imposición de una pena de seis meses de prisión y suspensión de empleo y cargo público durante un año.
De lo actuado, se deduce que si bien los hechos tuvieron lugar, algunos de ellos en los años 2004 o 2005 y, otros en los años 2010, 2011, 2012 e incluso 2013, la investigación judicial se inició, para todos los hechos en el propio 2013 y no solamente con respecto a los acusados en esta pieza, sino en relación con un gran número de acusados cuya investigación alcanzó los casi 50 tomos de instrucción habiéndose tramitado con bastante rapidez durante la propia fase de instrucción hasta que se ralentizó una vez acordada su inhibición a los juzgados centrales de instrucción en el 2015, donde se formaron las distintas piezas y fueron remitidas a las distintas secciones, sin que por lo que se refiere a la pieza presente haya podido celebrarse el juicio hasta después de un año del reparto como consecuencia de la existencia de otros procedimientos preferentes o ya iniciados.
La consecuencia de lo anterior es que esta última fase de las actuaciones que sólo han dependido del propio tribunal ha dado lugar a la concurrencia de los requisitos esenciales para la aplicación de la atenuante solicitada por algunas defensas.
La aplicación de la indicada atenuante, en el caso de los acusados que no han sido absueltos, da lugar a la imposición de la pena en el mínimo de su mitad inferior y, con respecto a Juan Ramón, respecto del que se ha indicado que la pena del delito de cohecho es de uno a cuatro años de prisión, de forma continuada procedería imponer una pena de 2 años, 6 meses y 1 día a cuatro años de prisión; de forma que teniendo en cuenta las circunstancias del caso, procede imponer la pena de 3 años de prisión, 7 años de inhabilitación especial para empleo o cargo público y multa del tanto de la cantidad percibida.
Resulta imprescindible terminar esta resolución con un pronunciamiento absolutorio con respecto a aquellos acusados que fueron inicialmente acusados por un delito de cohecho, pero respecto de los que se retiró la acusación al elevar las conclusiones a definitivas; de ahí que proceda absolver a quienes fueron acusados Eulalio, Eutimio y Everardo.
Fallo
Eulalio, Eutimio y Everardo, del delito de cohecho, al haber sido retirada la acusación pública, con declaración de las costas de oficio.
Juan Ramón, como autor de un delito de cohecho continuado, con la circunstancia atenuante simple de dilaciones indebidas, a la pena de
Bernabe, como autor de un delito de cohecho, con la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de
Cipriano, como autor de un delito de cohecho, con la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de
Contra la presente resolución puede interponerse recurso de casación que deberá prepararse en el plazo de 5 días a partir de la última notificación.
Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmados.