Sentencia Penal Nº 15/2020, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 239/2019 de 17 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00015/2020

Rollo: 239/2019

JUZGADO: De lo Penal núm. 5 de Palma de Mallorca PROCEDIMIENTO: Procedimiento Abreviado número 263/2015

APELACIÓN PENAL DE SENTENCIA.

ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS:

Dña. María del Carmen González Miró

Dña. Mónica de la Serna de Pedro

Dña. Raquel Martínez Codina

SENTENCIA NÚM. 15/2020

En Palma de Mallorca, a 17 de enero de 2020

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal número 5 de Palma en el procedimiento Abreviado número 263/2015 se dictó sentencia con el siguiente fallo:

'Que debo condenar y condeno a Jesus Miguel como autor responsable de un delito contra la Hacienda Pública, ya definido, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, a las penas de: 1 año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 200.000 euros con arresto sustitutorio en caso de impago de tres meses y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante un plazo de 3 años; a que indemnice a la Hacienda Pública en 156.540 euros por la cuota defraudada, más los intereses de demora desde la finalización del plazo voluntario de pago, con la responsabilidad civil subsidiaria de CAP CAPITAL PROPERTY INVESTMENTS LLC, y al pago de las costas.'

SEGUNDO.-La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes:

'Probado, y así se declara que, Jesus Miguel, mayor de edad, sin antecedentes penales, en libertad de la que no ha estado privado por razón de esta causa, fue designado apoderado y representante legal de CAP CAPITAL PROPERTY INVESTMENTS LLC, con facultades para representar en todo el territorio nacional por poder otorgado el 10 de diciembre de 2004 por Juan Pablo, todavía no enjuiciado en el presente procedimiento, que era el socio constituyente principal y director general de la anteriormente referida sociedad.

CAP CAPITAL PROPERTY INVESTMENTS LLC se había constituido el 30 de noviembre de 2004, con domicilio en Delaware (EE.UU.) y tenía domicilio fiscal en la CALLE000 nº NUM000 de Palma, siendo su actividad empresarial la transmisión de inmuebles.

CAP CAPITAL PROPERTY INVESTMENTS LLC, representada por Jesus Miguel como apoderado, en virtud de escritura pública de compra-venta, celebrada el 21 de enero de 2005, adquirió la propiedad de los solares nº NUM001 y NUM002 de la manzana NUM003 de la CALLE001 de la URBANIZACION000 de Andratx, transmitidos por Juan Pablo por un precio total de 130.000 euros.

Posteriormente dichos solares, actuando como apoderado y administrador de hecho Jesus Miguel, fueron transmitidos por CAP CAPITAL PROPERTY INVESTMENTS LLC (representada por Jesus Miguel) en virtud de escritura de compra-venta de 29-5- 06 a VISTAANDRATX S.L. (representada por Fabio) por importe de 1.800.000 euros. El precio fue parcialmente satisfecho por un cheque nominativo de 1.500.000 euros, complementándose el pago con varios cheques.

Jesus Miguel, apoderado, representante legal y administrador de hecho de CAP CAPITAL PROPERTY INVESTMENTS LLC venía obligado a declarar la ganancia patrimonial (referida a la operación anteriormente reseñada), tributando dicha ganancia al 35%, lo que suponía la obligación de pagar una cuota de 156540 euros, lo que no hizo, no declarando las ventas y transmisiones efectuadas, dejando de ingresar a la Hacienda Pública dicha cantidad correspondiente a la cuota el Impuesto sobre la Renta de no Residentes correspondientes al ejercicio 2006.

El 4 de octubre de 2018 se dictó auto por el que se acordaba el sobreseimiento provisional de la presente causa en relación a Juan Pablo.

La tramitación de este procedimiento ha sufrido diversas paralizaciones no imputables al acusado.'

TERCERO.-Contra la mencionada sentencia se interpusieron los siguientes recursos de apelación:

Procurador D. Francisco Arbona en representación de D. Jesus Miguel.

CUARTO.-Admitido el recurso y dado traslado por diez días a las demás partes personadas, lo impugnaron el Ministerio Fiscal y el Abogado del Estado .

Tras lo cual, se elevaron las actuaciones a la Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a esta Sección Segunda y designándose ponente a la Magistrada María del Carmen González Miró ; quien, tras la oportuna deliberación y votación, expresa en la presente el parecer del Tribunal.

UNICO.-Se admiten como tales los así declarados en la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.-Alega el recurrente como primer motivo de recurso el de vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, vulneración del principio de contradicción, concentración e inmediación, al haberse dictado la sentencia más de diez meses después de la celebración del juicio lo que conlleva la nulidad de la sentencia y del juicio. En definitiva, la parte apelante pretende fundamentar su pretensión absolutoria en la vulneración a la tutela judicial efectiva por infracción del derecho a obtener una resolución sin dilaciones indebidas.

Conforme a la STS 12 de noviembre de 2001, referida al retraso entre celebración de juicio y sentencia de cinco mese se desestima aplicar la atenuante de dilaciones indebidas y se afirma que lo único que se echa en falta es justificar la razón del retraso en el dictado de sentencia. Por su parte la STS 12 de Noviembre de 2013 afirma : 'Es cierto que un plazo de cinco meses para dictar sentencia es excesivo, aun tomando en consideración la inhabilidad del mes de agosto. Pero el mero retraso en sentenciar constituye una irregularidad que no determina por si misma la aplicación de la atenuante cuando el retraso esté relacionado con la complejidad de la causa (sent. 560/2011, de 31 de mayo). Y en el caso actual la acentuada complicación del proceso, que afectaba a diez procesados distintos de muy complejo estudio por la multitud de testimonios incorporados, explica las razones de la dilación'. En otras resoluciones sí se ha aplicado la atenuante de dilaciones indebidas por el retraso en el dictado de la sentencia. Pero no es esto lo que pretende el recurrente sino la nulidad del juicio y de la sentencia, es de ver precisamente que la atenuante de dilaciones indebidas ya ha sido apreciada como muy cualificada.

La parte lo que esgrime es que el transcurso de ese tiempo hace inoperante el principio de inmediación con que el órgano judicial ha valorado las pruebas. Y en ese sentido resulta necesario referirnos al principio de inmediación

El principio de inmediación es un elemento clave en la valoración de las pruebas, especialmente en las pruebas testificales o declaraciones de los denunciados o imputados. La inmediación de los actos de prueba no se proclama de forma solemne o explicita como principio en nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal EDL 1882/1, pero son numerosos los preceptos que contienen normas en las que se refleja claramente la idea de este principio, tales como los Arts. 688 a 700, 702 a 721 y 723 a 725, entre otros y más recientemente la LO 5/95 de Tribunal de Jurado en su art EDL 1995/14191.. 46.5 . El principio de inmediación ha sido reconocido como tal por la jurisprudencia desde antiguo, ha encontrado especial desarrollo tras la obligación constitucional de motivar las sentencias ( art. 120.3 CE EDL 1978/3879) y en los últimos años ha suscitado gran interés, especialmente tras la nueva doctrina del Tribunal Constitucional que empieza a proclamarse en la Sentencia del Pleno del TC 167/2002, de 18 de septiembre . El Tribunal Supremo, respecto a la credibilidad de los testigos ha venido indicado desde hace años que 'tales cuestiones dependen sustancialmente de la inmediación ' ( STS, 15 de febrero de 1991, 8 de julio de 1991, 17 de marzo de 1997, 21 de enero de 1997).

La congruencia de los testimonios entre sí, el grado de coherencia con otras pruebas que existan y con otros hechos objetivamente comprobables, es decir, la apreciación conjunta de las pruebas, serán elementos fundamentales para dar mayor credibilidad a un testimonio que a otro. Y la inmediación resulta un elemento importantísimo para dilucidar la credibilidad de los testimonios, especialmente cuando existen graves divergencias.

El Tribunal 'ad quem' se encuentra en una situación inferior a la del Juez 'a quo' para la adecuada valoración de las pruebas que exigen inmediación, por lo que el criterio del Juez 'a quo' resultará inamovible de no practicarse nuevas pruebas en apelación. El Juez sentenciador es quien de forma directa e 'inmediata' puede observar las intransferibles sensaciones que derivan de las declaraciones y que se obtienen a partir de la congruencia o contradicciones en las que incurrió, de lo que el testigo dijo, de lo que calló, de sus gestos, de la rotundidad o dudas, de sus recuerdos manifestados de forma expresa por el propio declarante o a través de sus titubeos y vacilaciones, etc.

El Juez sentenciador, que ha tenido trato directo o 'inmediato' con estos testigos, acusados o víctimas, puede percibir no solo lo que dicen, sino también sus reacciones, vacilaciones, olvidos, lagunas, dudas, inseguridades, contradicciones, capacidad de comprensión sobre lo que se les pregunta, etc. Por ello, tiene una posición privilegiada para valorar la credibilidad de dichos testimonios. Pues bien, para que pudiera revocarse la sentencia dictada por el Juez sentenciador resultaría necesario que se alegara, y sobre todo que se demostrase, una grave discordancia entre lo revelado por el conjunto de pruebas practicadas y los fundamentos de la sentencia o que se pudiera verificar una incongruencia palmaria entre lo actuado en juicio y la fundamentación.

En definitiva la inmediación se refiere al momento de percepción de las pruebas y valoración de las mismas por quien ha estado presente en el momento de dictarlas, que se ha formado su convicción en ese momento en relación a ese tipo de pruebas, independientemente de que el momento de dictado de la sentencia sea más o menos proximo en el tiempo.

En el caso de autos no se menciona ni un solo error palmario entre lo recogido en la sentencia y lo actuado en el juicio. Tampoco se advierte que el retraso haya causado indefensión alguna ni en qué se habría concretado.

Es más, con el actual sistema de grabación de juicio la Magistrada que ha dirigido el juicio puede en cualquier momento revisar aquello que no recuerde con claridad, o que precise nuevo examen.

En lo que se refiere a los principios de contradicción en nada se ha afectado. No se expone razón alguna para entender que el recurrente se ha visto privado de defenderse, de intervenir en las pruebas o en fin de someter a un debate contradictorio el juicio ni desde luego de recurrir la sentencia. Tampoco se ha vulnerado el principio de concentración que se refiere al acto de juicio aunque sea en varias sesiones y no al dictado de la sentencia.

Es de ver que la sentencia en su antecedente de hecho cuarto justifica el retraso del dictado de la sentencia. El recurrente ha tenido todas las posibilidades legales de recurrir la sentencia dictada.

En definitiva, descartamos la posibilidad de la nulidad de la sentencia fundada en el retraso en dictarla, porque como es sabido la nulidad solo tiene cabida si como consecuencia de la infracción de precepto procesal se ocasiona indefensión a la parte, privando o limitado su capacidad de defensa, lo que en el caso de autos desde luego que no ha ocurrido.

Como segundo motivo del recurso el recurrente alega que se ha aplicado indebidamente el art. 305.1 del código Penal por la indebida sujeción como administrador de hecho a quien no tenía dominio de la acción.

Pese a esa nominación del motivo del recurso en realidad se está pretendiendo esgrimir un error en la valoración de la prueba.

Efectivamente, el relato de hechos probados de la sentencia sitúa a Jesus Miguel como administrador de hecho . En la fundamentación jurídica explicita que Jesus Miguel actuaba como 'administrador y con una gestión activa en la sociedad' y que él 'realmente era quien ejercía funciones de administrador real y tomaba decisiones en la empresa, siendo plenamente consciente de la trascendencia de sus acciones...' . Se afirma que fue él quien hizo todos los trámites para para la constitución de la sociedad, nombró los cargos, intervino en las escrituras y en las compraventas.

La STS 25 de junio de 2010 precisamente delimita el alcance de la figura del administrador de hecho para distinguirla de otras figuras sociales. Esta sentencia afirma: Cuando el sujeto, el que reúne la condición -sujeto pasivo tributario- sin la cual no puede ser tenido por autor, es una persona jurídica, la exigencia político criminal de evitar impunidades, ha dado lugar al establecimiento de la denominada cláusula de transferencia En virtud de ésta se 'transfiere' a un sujeto que no está revestido de ella, pero que actúa en lugar de quien si la posee, la cualidad que se requiere para responder a título de autor.

A ello responde el artículo 31 del Código Penal (EDL 1995/16398) que otorga a los actuantes en lugar de otro, extranei, la categoría de intranei, posibilitando su imputación a título de autor.

Esa 'posibilidad' no implica por sí sola 'efectividad' de tal imputación por ese título. Para ello se requiere atender, además, a exigibles criterios de imputación o atribución de responsabilidad penal.

Al respecto podemos adelantar dos consideraciones:

a) Ni basta ser administrador para recibir la transferencia de esa responsabilidad.

b) Ni siquiera es necesario ser formalmente administrador para poder recibirla.

Confundir la extensión del ámbito de sujetos que pueden responder a título de autores, con las reglas de imputación, objetiva y subjetiva, de responsabilidad penal provocaría una inaceptable responsabilidad objetiva por el cargo.

Ser administrador de una persona jurídica es calidad que sólo le convierte en autor posible del delito, cuando la configuración típica de éste exige un sujeto que ha de tener las características que solamente la persona jurídica tiene. Para, además, ser efectivamente responsable, debe satisfacer el criterio de atribución de responsabilidad penal.

2.- Por otro lado también puede devenir intraneus, en virtud de esa transferencia del artículo 31 del Código Penal (EDL 1995/16398) , quien sea administrador de hecho , aunque no se haya producido la investidura formal del cargo. Previsión legal que conjura el riesgo de impunidad para quienes, eludiendo la investidura formal, deciden de hecho la actuación de la persona jurídica, bien en ausencia de administradores formales, bien porque existiendo éstos, influyen decisivamente sobre los mismos.'

Pero, el debido respeto al principio de legalidad lleva a erradicar extensiones del ámbito subjetivo más allá del sentido del texto legal. No solamente del penal, que no precisa demasiado, sino del mercantil. Bajo esta perspectiva resulta diferenciable la función de administración de las personas jurídicas de tal naturaleza, de las funciones de gestión de empresa propias de factores, gerentes, directores generales, etc.

No resulta razonable que en el ámbito penal se adopte una interpretación más laxa que la que rige en el ámbito tributario. En éste ( artículo 43 de la Ley General Tributaria (EDL 2003/149899) , en su redacción actual, que añade el administrador de hecho a la previsión del correspondiente artículo 40 en la redacción de 1963 de dicha ley ) tampoco cabe admitir como administrador de hecho a quien no reúne determinadas condiciones.

Como advierte algún sector doctrinal, las exigencias preventivas del 'moderno' Derecho Penal para sancionar estas conductas no deben hacernos renunciar a criterios de formalización de la respuesta jurídica que son propios del Derecho Penal. La excesiva laxitud en la asignación del rol de 'administrador de hecho ' puede acabar por diluir la naturaleza misma del delito especial propio.

Forzoso resulta establecer algunas pautas dirigidas a delimitar el concepto de administrador de hecho . Así no será obstáculo, para la transferencia de la calidad a efectos de ser considerados autores del delito, los que, habiendo ostentado formalmente el cargo, se vieran privados de su titularidad por nulidad de la designación o finalización del mandato, si, de hecho , siguen ejerciendo las mimas atribuciones. También pueden ser tenidos por administradores de hecho los que actúan como tales, sin previo nombramiento o designación, si su actuación como tales administradores, además, se desenvuelve en condiciones de autonomía o independencia y de manera duradera en el tiempo. Obstará a dicha consideración la existencia de administradores formales que efectivamente desempeñan su función con autoridad sobre los gestores, por lo que no se excluye la eventual concurrencia de responsabilidades si ambos actúan en colaboración sin jerarquía en su relación.'

Pues bien, en el caso de autos el propio recurrente participó en la creación de la sociedad, precisamente esta sociedad tenía como actividad la transmisión de inmuebles, había un único socio constituyente, Jesus Miguel era el apoderado y actuaba ante Notario. Esto es, era el auténtico gestor de la sociedad sin que ni siquiera conste que cualquier otra persona actuase en España por la sociedad. No tener firma en cuentas bancarias no le privó de intervenir por sí en actos de auténtica trascendencia económica. No se trata de que asesorase y no atendiesen su asesoramiento sino que asesoró y participó directa y personalmente como administrador de hecho de la sociedad. Ello conlleva la desestimación del motivo de recurso.

Recurre finalmente el recurrente la pena impuesta por no ser conforme a Derecho.

En lo que se refiere a la individualización de la pena resulta lo siguiente. La sentencia condena al acusado como autor de un delito contra la Hacienda Pública con la concurrencia de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas. La cuota defraudada asciende a 156540 euros.

El art. 305 del Código Penal prevé la siguiente pena: de uno a cinco años y multa del tanto al séxtuplo de la citada cuantía. Además de las penas señaladas, se impondrá al responsable la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de tres a seis años.

El art. 66 del Código Penal establece en lo que aquí interesa: Cuando concurran dos o más circunstancias atenuantes, o una o varias muy cualificadas, y no concurra agravante alguna, aplicarán la pena inferior en uno o dos grados a la establecida por la ley, atendidos el número y la entidad de dichas circunstancias atenuantes.

La sentencia condena a la pena de un año de prisión, multa de 200.000 euros y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de tres años.

La sentencia no analiza si procede la rebaja en uno o dos grados.

La pena impuesta no es pena legal porque implica no haber rebajado la pena ni en uno ni en dos grados, toda vez que el límite superior de la pena inferior en grado sería de un año menos un día de prisión. Efectivamente, conforme al art. 70.1.2 CP 'La pena inferior en grado se formará partiendo de la cifra mínima señalada para el delito de que se trate y deduciendo de ésta la mitad de su cuantía, constituyendo el resultado de tal deducción su límite mínimo. El límite máximo de la pena inferior en grado será el mínimo de la pena señalada por la ley para el delito de que se trate, reducido en un día o en un día multa según la naturaleza de la pena a imponer.'.

Interesa asimismo el recurrente se le aplique el art. 65.3 del Código Penal. El art. 65.3 establece que 'Cuando en el inductor o en el cooperador necesario no concurran las condiciones, cualidades o relaciones personales que fundamentan la culpabilidad del autor, los jueces o tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a la señalada por la ley para la infracción de que se trate.' Sin embargo la condena es por autoría material directa del art. 27. Resulta así de la propia sentencia que expresa que es responsable ' por haber tomado parte directa en la ejecución de los hechos...', lo que impide la aplicación del art. 65.3 CP.

Procede pues revocar la pena y fijar una rebaja en uno o dos grados. Esta Sala ha tomado en consideración que los hechos son de 2005 y 2006, hace la friolera de 13 años. Que la denuncia se interpuso en 2010, la causa llegó al Juzgado de lo Penal en 2016, se celebró juicio en octubre de 2018 y la sentencia es de junio de 2019, entró en la Audiencia Provincial en fase de recurso en diciembre de 2019 y la sentencia que finalmente es firme de enero de 2020. Sumamos a ello que la cantidad defraudada es próxima a la establecida como mínimo legal para que sea constitutiva de infracción penal. Estimamos que procede la rebaja en dos grados de la pena impuesta por la gran dilación. Ello conlleva la revocación parcial de la sentencia.

SEGUNDO.-No apreciando temeridad ni mala fe en el recurso procede declarar de oficio las costas causadas en esta instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación dictamos el siguiente

Fallo

La Sala de la Audiencia Provincial de Baleares ha resuelto ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Jesus Miguel contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número NUM000 de Palma de Mallorca en Procedimiento Abreviado nº 263/15 y, en su consecuencia, REVOCAR PARCIALMENTE dicha sentencia en el sentido de que la pena de prisión impuesta es de tres meses y un día, la pena de multa de 50.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 30 días y la prohibición acordada de un año, manteniendo el resto de pronunciamientos.

Las costas se declaran de oficio.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas.