Sentencia Penal Nº 15/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 1693/2019 de 10 de Enero de 2020

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035
Teléfono: 914934540,914933800
Fax: 914934539
GRUPO TRABAJO: CONS
37051540
N.I.G.: 28.079.43.1-2011/0027436
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1693/2019
Origen:Juzgado de lo Penal nº 03 de Madrid
Procedimiento Abreviado 368/2018
Apelante: D. Ovidio
Procurador Dña. MARIA JESUS MARTIN LOPEZ
Letrado D. OSKAR ZEIN SANCHEZ
Apelado: PIEDRAS NEGRAS SL, D. Raimundo
Procurador D. LUCIANO ROSCH NADAL
Procurador D. MANUEL MARTINEZ DE LEJARZA UREÑA
Letrado D. FELIX MARQUEZ SANZ
MINISTERIO FISCAL
S E N T E N C I A Nº 15/2020
EN NOMBRE DE S. M EL REY:
ILMOS. SRS/AS:
Presidenta:
Dª MARÍA DE LOS ÁNGELES MONTALVÁ SEMPERE (Ponente).-
Magistrados/as:
Dª GEMMA GALLEGO SANCHEZ.-
D. JOAQUÍN DELGADO MARTIN-
En Madrid, a diez de enero de dos mil veinte.-

VISTOS ante esta Audiencia Provincial en grado de apelación los Autos: Juicio Oral nº 368/2018, seguidos
ante el Juzgado de lo Penal nº 3 de los Madrid, sobre delito de falsedad documental, siendo apelante en
esta instancia el acusado D. Ovidio , representado por la Procuradora Sra. Dª Mª Jesús Martín López con
intervención del Ministerio Fiscal y Acusación Particular, designada Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARÍA
DE LOS ÁNGELES MONTALVÁ SEMPERE, y en atención a los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- Por el citado Juzgado se dictó sentencia nº 118/2019 de fecha 26 de febrero de 2019, cuya parte dispositiva dice así: ' ABSUELVO al acusado Torcuato por estar prescritos los delitos respecto de dicho acusado.

ABSUELVO al acusado Torcuato del delito continuado de falsedad en documento mercantil de los arts. 392.1 en relación con los arts. 390.1.1 º y 74 del Código Penal (CP ) en concurso medial del art. 77 CP con un delito de estafa de los arts. 248 y 249 CP de los cuales venía siendo acusado.

CONDENO al acusado Ovidio como autor penalmente responsable de un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los arts. 392.1 en relación con los arts. 390.1.1 º y 74 del Código Penal (CP ) en concurso medial del art. 77 CP con un presunto de estafa de los arts. 248 y 249 CP , del cual se reputa autor al acusado, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procediendo imponer a la pena de prisión de 5 años con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la pena de multa de 12 meses con cuota diaria de 12 €, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

CONDENO , en concepto de responsabilidad civil a que el acusado Ovidio indemnice a Raimundo en la cantidad de 25.348,98 € y a Piedras Negras SL en la cantidad de 49.372,98 €.

Condeno al acusado Ovidio al abono de un tercio de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular .'

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por el acusado, alegan como motivos los expuestos en su escrito de apelación presentado ante el Juzgado de lo Penal nº 03 de los de Madrid, escrito que se da íntegramente por reproducido.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a la Ilma. Audiencia Provincial, se reciben en esta Sección el 17 de octubre de 2019, se acuerda incoar rollo y designar Magistrada Ponente, se dicta Auto denegando celebración de Vista y se señala fecha de deliberación: 19/12/2019, tras lo cual quedó el recurso pendiente de resolución.

H E C H O S P R O B A D O S.- Se aceptan y dan por reproducidos los expresados en la Sentencia apelada siendo los siguientes: 'Queda probado que el acusado Ovidio , dedicado al negocio de la transformación de la piedra (mármoles y granitos) a través de diferentes empresas creadas por el también acusado Torcuato y posteriormente los hijos de éste, entre los cuales también se encuentra el acusado Miguel Ángel (Mármoles Basterrechea S.L, Piedras Naturales Basterrechea S.L, Baste Stone S.L, Basterrechea Freire Román y otras varias), a principios del año 2007, convenció a su trabajador Raimundo para constituir una empresa mercantil llamada Mármoles y Granitos Eiranova S.L, sociedad unipersonal, siendo administrador único Raimundo , a pesar del que el acusado Ovidio fue quien efectuó la única aportación de capital de 3.050 €. Al mismo tiempo, el acusado Ovidio acompañó a Raimundo para abrir la cuenta bancaria N° NUM000 , en Ibercaja, figurando como único titular la Sociedad, y como única persona autorizada para operar en la misma, su administrador único Raimundo .

El acusado Ovidio y su hermano, también acusado Miguel Ángel , estuvieron dados de Alta en la sociedad Mármoles y Granitos Eiranova S.L durante el periodo comprendido entre 01-02-2007 hasta el 05-03-2008, siendo dada de Baja en censo de Actividades Económicas la sociedad con efectos de fecha 17-10-2008.

Después de haber cesado en su actividad como trabajador en EIRANOVA SL, el acusado Ovidio constituyó otra sociedad mercantil, con el mismo objeto social y se hizo con un talonario de pagarés de EIRANOVA SL, y comenzando a realizar pedidos de material a la empresa PIEDRAS NEGRAS SL a nombre de la empresa EIRANOVA S.L designando como domicilio de la misma, para entrega de material, el de la CALLE000 N° NUM001 - NUM002 , de Madrid que es un domicilio particular de Torcuato , otro hermano de los acusados Ovidio y Miguel Ángel . El acusado Ovidio dio talones falsos, unos con su firma y otros imitando la firma de Raimundo , pero sin fondos a nombre de la sociedad EIRANOVA S.L., que resultaron impagados.

Los materiales pedidos y recibidos por el acusado Ovidio a nombre de la empresa EIRANOVA S.L. fueron depositados en una nave o parcela sita en los Santos de La Humosa (Madrid) y comercializados por el acusado Ovidio para su ilícito beneficio, pasando a engrosar su patrimonio el diverso material pedido entre octubre de 2008 y Junio de 2009 a la empresa Piedras Negras S.L a nombre de EIRANOVA.S.L, todo ello por un importe de hasta 49.372,98 €.

Raimundo , que había dado de Baja de toda actividad a la sociedad EIRANOVA S.L en el mes de octubre del año 2008, desconoció estos hechos, hasta que en el mes de Julio del año 2010, recibió una demanda de la sociedad Piedras Negras S.L, en la que se le reclamaba la cantidad de 49.372,98 € derivadas del importe de los pedidos, facturas, talones y pagarés firmados por el acusado Ovidio a nombre de EIRANOVA S.L, en la forma antedicha. Tales materiales, nunca habían sido pedidos ni recibidos por dicha empresa, sino por el acusado Ovidio e incorporados a su patrimonio.

La demanda interpuesta por Mármoles y Granitos Piedras Negras S.L, por el importe de 49.372,98 € contra Raimundo por el material suministrado al acusado Ovidio , y derivada de las facturas, talones y pagarés firmados por éste, se tramita en el Juzgado de lo Mercantil N° 9 de los de Madrid, Autos de procedimiento ordinario N° 82/2010 , estando actualmente en suspenso, hasta la resolución del presente procedimiento.

No se dirigió el procedimiento contra el acusado Torcuato hasta el 08/05/2014.'

Fundamentos

PRIMERO.- Apela el acusado quien solicita, que con revocación de la Sentencia, se decrete su libre absolución y resumidamente, alega los siguientes motivos en apoyo de sus pretensiones: 1°.- Se ha dictado sentencia condenatoria sin prueba de cargo suficiente que permita enervar el derecho a la presunción de inocencia que le ampara, pues se basa en pruebas testificales sin existir ningún elemento periférico que las corrobore.

2° y 3°.-En cuanto al delito de falsedad documental, la juzgadora a quo alude a las contradicciones entre la declaración prestada en fase de instrucción y la prestada en el plenario, cuando en instrucción reconoció su firma en una serie de documentos, sin fijarse en la fecha, dando por hecho que corresponderían al período en el que el apelante estaba contratado por la empresa (Eiranova SL), por eso en el plenario se retracta y no reconoce su firma, sin que exista ninguna prueba objetiva que acredite que esos documentos hayan sido firmados por él. Asimismo combate la declaración del querellante y la de su esposa 'completamente subjetiva y carente de fuerza probatoria'. 4°.- En cuanto al concurso medial con el delito de estafa, el tribunal sentenciador considera acreditado que engañó al querellante para la constitución de 'Eiranova SL', y así poder obtener los talones basándose únicamente en la declaración del querellante, e insiste en que la declaración de la esposa del querellante no puede ser tenida en cuenta como elemento corroborador porque goza de incredibilidad subjetiva, y sin que tampoco pueda considerarse probado que D. Ovidio acompañase al querellante a Ibercaja.

También combate la valoración del testigo Raimundo por ser el padre del querellante. Y confronta ello con la declaración del hermano del acusado quien manifestó que el motivo por el que su domicilio particular aparecía como domicilio social de Eiranova SL era porque así se lo había pedido expresamente Raimundo a quien llamaba frecuentemente para que recogiera la correspondencia que jamás abrió ni, en consecuencia, leyó, siendo creíble la declaración de este testigo.

Añade que tampoco puede acreditarse que fuese el acusado quien realizó los pedidos a 'Piedras Negras SL' y recibiera el material objeto de las facturas cuyos pagarés tampoco han podido acreditarse que fuesen firmados por él.

4°.- Subsidiariamente, solicita que se aplique la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas prevista en el art. 21.6 del Cp. como muy cualificada al haber trascurrido más de siete años desde que se inició el procedimiento, debiendo rebajar la pena en un grado resultando que debe imponerse la pena de 1 año y 9 meses de prisión y multa de 6 meses con la cuota diaria que la Sala considere como más ajustada a la capacidad económica del acusado.



SEGUNDO.- Como ya se reseñó en los antecedentes de hecho de la presente resolución, se condena al acusado como autor responsable de un delito de falsedad documental en concurso medial con un delito de estafa, y ello por cuanto, en síntesis, se considera acreditado que a principios de 2007 convenció al querellante, quien era su trabajador, para constituir una mercantil unipersonal: 'Mármoles y Granitos Eiranova SL', siendo el querellante su administrador único, y efectuando el acusado la única aportación de capital social (3050 euros), abriéndose asimismo una c/c en la entidad Ibercaja para lo cual acompañó al querellante quien sería el único autorizado para operar en la misma. Pues bien, dicha mercantil fue dada de baja en el censo de actividades económicas desde el 17.10.2008, y el acusado también cesó como trabajador de la misma, sin embargo, tras ello, el acusado constituyó otra mercantil apropiándose de un talonario de pagarés de la sociedad que ya había sido dada de baja ('Eirnova SL') a cuyo nombre comenzó a hacer pedidos de material a otra empresa: 'Piedras Negras SL', utilizando como medio de pago cheques o talones falsos, unos con su firma y otros, imitando la del querellante, por lo que entre octubre de 2008 y junio de 2009 adquirió dicho material por importe que ascendió a 49.372,98 euros que no cobró la empresa que se lo vendió: 'Piedras Negras SL', lo que ocasionó que sin tener el querellante conocimiento de nada de lo pergeñado por el acusado, al primero se le presentó una demanda de reclamación de cantidad por dicha mercantil que suministró el material no cobrado, cuando no fue realmente recibido por 'Eiranova' sino directamente por y para el acusado.

2.2.- Este el resumen del factum que hemos asumido, y por ende, cabe ya anticiparlo, ninguna errónea valoración de prueba apreciamos.

En efecto, se combate valoración de prueba genuinamente personal, pues la Juzgadora a quo asume la tesis de la víctima, de cuya declaración, creíble para quien le ve y oye en directo y cuya interpretación resulta lógica, se infiere que fue utilizado pues la mercantil se constituye a propuesta del acusado en quien confió porque trabajó para su familia desde los 19 o 20 años (véase f. 14 de las actuaciones), sin que el querellante tenga formación cuando apenas sabe leer y escribir ('él solo colocaba mármol y nada más sabe'), siendo dada de baja dicha empresa ( vid f. 29 y 30) sin que entregara ningún talonario al acusado ni le autorizase para que firmara albaranes, y existiendo una deuda que ahora se reclama al querellante cuando él realmente no la ha generado (f. 151 y ss. al T. I, y 707 al T. II) , extremo asimismo reforzado por el testimonio del representante legal de la empresa que realmente entrega el material al acusado, y que finalmente no logra cobrarlo.

Y la Juzgadora a quo interpreta que su declaración está corroborada pues le avala no solo el testimonio de su esposa, de su padre, y del Sr. Roque (en sintonía con la prestada en Instrucción obrante al f. 201 y 202 del T.

I) , sino prueba documental y una serie de indicios cuya inferencia también es racional y lógica, a lo que se añade que se tilda de ilógicas las explicaciones del acusado, es decir, no se considera que sus alternativas sean creíbles, amén de las contradicciones en las que incurre y de la propia retractación, siendo la juzgadora a quo plenamente soberana para asumir una versión u otra, pues aun cuando se retracte en el juicio oral, las primeras declaraciones (f. 129 al T. I) también pueden ser tenidas como actividad probatoria suficiente para enervar su derecho fundamental a la presunción de inocencia sobre la base de la mayor fiabilidad que pudiera tener esa inicial versión sumarial, habiéndolo razonado la juzgadora de forma fundada y racional. En esa línea véase también AAP Madrid, Sec. 15ª, dictado el 09.02.2015 en Rec. n° 34/2015.

2.3.- En suma, la juzgadora a quo, en su libre y soberana valoración, concluye que los hechos sí son constitutivos de un delito de falsedad documental en concurso medial con un delito de estafa, por lo que, en contra de la tesis del apelante, se acredita que estamos frente a uno de los supuestos típicos del delito de estafa, con una puesta en escena previa que avala la existencia de ese ineludible engaño antecedente y bastante, y esa 'mise en scéne la prepara y planifica el acusado y hoy apelante, como ya se ha expuesto, concurriendo el resto de los elementos que definen el tipo.

En cuanto al primer delito, el delito medio que se comete para conseguir el delito fin, además de lo argumentado, hay que incidir en su primer reconocimiento, lo que precisamente supuso que no se propusiera la pericial que el apelante hoy reivindica (frente a la pericial practicada respecto de los otros acusados), quien además también la hubiera podido proponer como elemento impeditivo si ahora niega que su firma sea la que en principio asumió como propia.

2.4.- Habiendo verificado la Sala que la prueba de cargo se ha obtenido con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, que ha sido suficiente y que las conclusiones alcanzadas son lógicas y racionales, fenecen, por lo expuesto, los motivos principales del recurso.



TERCERO.- Subsidiariamente solicita el recurrente que se aplique la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas prevista en el art. 21.6 del Cp. como muy cualificada, y distinta suerte tendrá este motivo.

En efecto, dado el tiempo trascurrido desde la presentación de la querella (el 17.01.2011) hasta su enjuiciamiento, ya no hay que estar al análisis de los periodos producidos derivados de cada lapsus procedimental, sino al cómputo total.

Como nuestro alto tribunal tiene establecido, la apreciación como 'muy cualificada' de esta atenuante procederá siempre que la dilación supere objetivamente el concepto de 'extraordinaria', es decir, manifiestamente desmesurada por paralización del proceso durante varios años. También, cuando no siendo así, la dilación materialmente extraordinaria pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad o la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales ( STS 25-09-12).

Dos son los aspectos que han de tenerse en consideración a la hora de interpretar esta atenuante; por un lado, la existencia de un 'plazo razonable', a que se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y por otro, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Constitución en su art. 24.2, conceptos confluyentes en la idea de un enjuiciamiento sin demora, aunque difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas son una suerte de proscripción de retardos en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales, mientras que 'plazo razonable' es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia. En ese sentido, atendiendo al plazo de duración total del proceso, nuestra Jurisprudencia ha considerado que son plazos irrazonables, entre otros, el de siete años ( SSTS 91/2010, de 15-2; 235/2010, de 1-2; 338/2010, de 16-4 y 590/2010, de 2-6); y como atenuante muy cualificada se ha aplicado a las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra 'aproximada' los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio (vid. v. gr. SSTS 291/2003, de 3 de marzo; o 655/2003, de 8 de mayo), aplicable al supuesto que revisamos.

Pues bien, la sentencia condena al acusado a pena de cinco años de prisión y multa de 12 meses. Conforme a la pretensión acusatoria, el delito de falsedad documental se califica como delito continuado (infracción más grave ex art 392.1 Cp.), por tanto, la horquilla mínima ubicada la pena en su mitad superior (ex art. 74.1 Cp.), abarca un recorrido de 21 meses a 36 -además de multa de 9 a 12 meses-; por su parte, el delito de estafa básico está castigado con pena de prisión de 6 meses a 3 años (ex art. 249.1), como quiera que el art. 77.2 Cp., en la fecha de la comisión (más favorable) establecía que: '2. En estos casos se aplicará en su mitad superior la pena prevista para la infracción más grave, sin que pueda exceder de la que represente la suma de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente las infracciones.', la mitad superior de esa pena de 21 meses a 36, partiría de un mínimo de 2 años, 4 meses y 15 días de prisión, superior a la suma que representa penar separadamente ambas infracciones: 21+6= 27 meses: 2 años y 3 meses de prisión; por lo que partimos de esos 27 meses, y no constando que el acusado tenga antecedentes penales, el art. 66.1.2ª Cp. establece que: 'Cuando concurran dos o más circunstancias atenuantes, o una o varias muy cualificadas, y no concurra agravante alguna, aplicarán la pena inferior en uno o dos grados a la establecida por la ley, atendidos el número y la entidad de dichas circunstancias atenuantes', debiendo aquilatarla en un grado conforme a la entidad de la circunstancia aplicada, que se determina en: 1 año, 1 mes y 15 días de prisión, y multa de 4 meses y 15 días (135 días ex art. 50.4 Cp.), con la misma cuota que se determina en la sentencia de instancia por los mismos razonamientos que asumimos por remisión.

Por todo ello, el recurso se estima en parte.



CUARTO.- Se declaran de oficio las costas causadas.

Vistos los anteriores preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

ESTIMAMOS EN PARTE el recurso de apelación formulado por la representación procesal del acusado Ovidio contra la Sentencia núm. 118/2019 de fecha 27.02.2019 dictada en Juicio Oral n° 368/2018 por el Juzgado de lo Penal n° 03 de los de Madrid, que revocamos a los solos efectos de apreciar como circunstancia modificativa de su 10 responsabilidad criminal, la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada y determinar la pena impuesta en 1 año, 1 mes y 15 días de prisión, y multa de 4 meses y 15 días con la misma cuota diaria de 12 euros, confirmando el resto de sus extremos y declarando de oficio las costas causadas en la alzada.

Notifíquese esta resolución contra la que no cabe recurso ordinario alguno, observando lo prevenido en el art.

248-4° de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1° de julio.

Expídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/