Sentencia Penal Nº 15/2020, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 1, Rec 824/2019 de 04 de Febrero de 2020

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 15/2020
Presidenta
Dª. ESTHER ERICE MARTÍNEZ
Magistrados
D. FERMÍN ZUBIRI OTEIZA (Ponente)
D. JOSÉ JULIÁN HUARTE LÁZARO
En Pamplona/Iruña, a 4 de febrero del 2020.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra, integrada por los/las Ilmos/as. Sres/as.
Magistrados/as al margen expresados, ha visto en grado de apelación el presente Rollo Penal de Sala nº
824/2019, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo
Penal Nº 2 de Pamplona/Iruña, en los autos del Procedimiento Abreviado nº 292/2017 , sobre delito de estafa;
siendo apelante, D. Damaso , representado por el Procurador D. PABLO EPALZA RUIZ DE ALDA y defendido
por el Letrado D. DAVID SANS ACUÑA; y apelados, el MINISTERIO FISCAL; y D. Edmundo , representado por la
Procuradora Dª. TERESA SARASA ASTRÁIN y defendido por la Letrada Dª. SILVIA DE MIGUEL TENA.
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FERMÍN ZUBIRI OTEIZA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se admiten los de la sentencia de instancia.



SEGUNDO.- Con fecha 28 de junio del 2019, el Juzgado de lo Penal Nº 2 de Pamplona/Iruña dictó en el citado procedimiento sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que debo condenar y condeno a Damaso como autor criminalmente responsable de un delito de estafa, ya definido, concurriendo la circunstancia atenuante de reparación del daño, a la pena de 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Asimismo, debo absolver y absuelvo a Edmundo en relación a los hechos enjuiciados en las presentes actuaciones.

Se impone al condenado el abono de la mitad de las costas del juicio, y se declara de oficio la otra mitad.

Hágase entrega a Eugenio de los 800 € consignados por Damaso .

Para el cumplimiento de la pena impuesta podrá ser de abono el tiempo que el/los condenado/s haya/n permanecido cautelarmente privado/s de libertad por esta causa.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de D.

Damaso , solicitando su revocación y que se disponga su absolución o, subsidiariamente que se aprecien como muy cualificada la atenuante de reparación del daño y, además, la atenuante de dilaciones indebidas.



CUARTO.- En el trámite del Art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el Ministerio Fiscal y la representación procesal de D. Edmundo solicitaron la confirmación de la sentencia apelada.



QUINTO.- Recibidos los autos en la Audiencia Provincial, previo reparto, se turnaron a la Sección Primera, en donde se incoó el citado rollo, señalándose para su deliberación, votación y fallo el día 4 de febrero de 2020.

II.- HECHOS PROBADOS Se admiten y se dan por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia apelada, que son del siguiente tenor literal: 'Primero.- El acusado en la presente causa Damaso , mayor de edad y sin antecedentes penales relevantes a efectos de reincidencia, anunció en julio de 2015 en el portal de compraventa de Internet 'Milanuncios.es' que vendía una bicicleta marca Trek. El internauta Eugenio , interesado en el producto, contactó con él a través del teléfono que se indicaba en el anuncio, NUM000 , y acordaron la compraventa por un precio de 800 €. Damaso indicó a Eugenio que debía ingresar el precio en la cuenta de CaixaBank nº NUM001 , cuyo titular era el acusado, el cual a su vez se comprometió a enviar la bicicleta al comprador. Tras ingresar Eugenio el dinero el 28 de julio, Damaso lo retiró en cajero y no envió el producto, ni tuvo nunca intención de hacerlo, habiendo actuado con el único propósito de obtener el dinero sin contraprestación alguna por su parte.

Segundo.- A fecha 1 de agosto de 2016 el número de teléfono NUM000 constaba en la compañía Vodafone a nombre del también acusado Edmundo , mayor de edad y sin antecedentes penales relevantes a efectos de reincidencia.

Tercero.- El 22 de marzo de 2019 Damaso ingresó en la cuenta del Juzgado la cantidad de 800 € para su entrega al perjudicado.'

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia condenó al acusado don Damaso , como autor responsable de un delito de estafa, previsto y penado en los artículos 248.1 y 249.1, ambos del Código Penal, concurriendo la circunstancia atenuante de reparación del daño, a la pena de 6 meses de prisión.

Señaló el juzgador de instancia que '...el denunciante, Eugenio , relató la secuencia de los hechos en la forma en que ha sido recogida en el relato fáctico de esta sentencia, sin que en sus manifestaciones se apreciaran dudas o contradicciones que cuestionen su veracidad.

Tal relato es además congruente con la prueba documental que obra a los ff. 25 y ss. y 36 de las actuaciones: ingreso de 800 € en una cuenta de la que era titular el acusado Damaso , bajo el concepto 'Trek'.

El Sr. Damaso ha reconocido la titularidad de dicha cuenta y que recibió el dinero, pero ha negado haber sido él quien puso a la venta la bicicleta y quien mantuvo la comunicación con el denunciante. Según su versión, en esa época ponía anuncios en internet, recibía muchos ingresos y tenía un nivel de vida muy alto, y ese ingreso le pasó desapercibido.

Sin embargo, el análisis de los movimientos de la cuenta permite constatar que el Sr. Damaso retiró el dinero de forma casi inmediata, 600 € el mismo día del ingreso, 28 de julio de 2015, y el resto al día siguiente, y que hasta dos semanas después no se produjo un nuevo ingreso en esa cuenta. No había una marea de ingresos que hiciera pasar desapercibido el realizado por el Sr. Eugenio .

Por lo demás, la declaración de la víctima es clara en el sentido de que la persona con quien habló por teléfono dijo llamarse Damaso , tenía acento catalán (el Sr. Damaso es de Barcelona, y el otro acusado es gallego) y le envió por la aplicación WhatsApp una foto de su DNI.

Además, por teléfono le confirmó la recepción de los 800 €. Ninguna duda cabe, por todo ello, de que la persona que cerró el sedicente trato con el denunciante fue el acusado Sr. Damaso ...'.

Consideró el juzgador de instancia que concurren los elementos integrantes del delito de estafa imputado al acusado, señalando que '...En efecto, en el caso que nos ocupa el acusado simula la intención de vender a través de Internet una bicicleta por un precio de 800 € (engaño),con plena apariencia de seriedad y en una página web normalmente segura, lo cual induce a error a un internauta, que acepta la oferta e ingresa el dinero en una cuenta a su nombre (acto de disposición), objetivo buscado por el defraudador (ánimo de lucro)...'.

Frente a la indicada sentencia se alza la defensa de dicho acusado, solicitando su revocación y que se disponga su absolución.

Alega, de un lado, quebrantamiento de garantías procesales, causante de indefensión, al no contener determinación de los hechos punibles el auto que acordó la continuación de las diligencias previas por los trámites del procedimiento abreviado, resultándole al acusado imposible conocer los concretos hechos que se le imputaban.

De otro lado, alega error en la valoración de la prueba e indebida aplicación del artículo 248 .1 del Código Penal, siendo insuficiente la prueba practicada para afirmar la autoría del acusado del delito de estafa que se le atribuye.

Subsidiariamente, considera que debió apreciarse como muy cualificada la atenuante de reparación del daño, dado que el acusado abonó con anterioridad al acto del juicio la totalidad de la indemnización solicitada y a cuyo pago fue condenado en la sentencia apelada, interesando, por su parte, que se aplique la atenuante de dilaciones indebidas que se rechazó en la resolución recurrida, dado que la escasa complejidad de la causa no justifica el enorme tiempo transcurrido desde los hechos hasta la celebración de la vista oral por razones no imputables al acusado.



SEGUNDO.- En cuanto al quebrantamiento de normas y garantías procesales, alega la parte apelante que le causó indefensión el hecho de no contener determinación de los hechos punibles el auto que acordó la continuación de las diligencias previas por los trámites del procedimiento abreviado, resultándole al acusado imposible conocer los concretos hechos que se le imputaban.

Tal pretensión no puede ser acogida, no habiendo recurrido, siquiera, la defensa en su momento, como pudo haber hecho, el citado auto, consintiendo así que adquiriese el mismo firmeza, siendo actualmente extemporánea la alegación de indefensión causada por un auto no recurrido.

En todo caso, cabe destacar que es doctrina reiterada del Tribunal Supremo la que concluye que ' si el instructor acuerda la conclusión de las diligencias previas y su transformación en procedimiento abreviado, dictando la resolución prevenida en el párrafo 1º del artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, lo hace en función de los hechos que han sido objeto de imputación, sobre los que ha girado la instrucción de las diligencias previas y que deben ser perfectamente conocidos por el imputado. En consecuencia el antecedente fáctico de esta resolución transformadora del procedimiento puede configurarse, ordinariamente, por remisión a los hechos sobre los que ha versado la instrucción, sin que ello ocasione indefensión alguna al imputado, máxime en aquellos casos... en que la imputación formulada consistió en un hecho absolutamente sencillo en su estructura formal...' ( Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 2 de julio de 1999).

Y en el presente procedimiento nos hallamos ante una imputación de unos hechos claros y precisos, habiendo sido informado el investigado e interrogado suficientemente sobre tales hechos, según figura en sus declaraciones, constando que fue informado de los hechos imputados, habiendo prestado declaración en relación con los mismos.

En definitiva, el acusado tuvo perfecto conocimiento de los hechos en relación con los cuales se ha acordado la transformación del procedimiento, no pudiendo, por tanto, apreciar esa falta de motivación y determinación de los hechos unibles generadora de indefensión que se invoca por la parte apelante, no habiéndose producido el quebrantamiento de normas y garantías procesales alegado.



TERCERO.- Pasando al examen de la pretensión absolutoria deducida por la parte recurrente, y dado el fundamento de la misma, habremos de determinar si existe o no prueba suficiente sobre la cual sustentar la conclusión de la autoría del acusado en relación con los hechos que se le atribuyen.

Inicialmente, cabe matizar que es indiscutido que los hechos se desarrollaron en la forma declarada probada en la sentencia apelada, no discutiéndose, por su parte, la calificación jurídica de los citados hechos efectuada en la resolución recurrida, negándose, únicamente, por la parte apelante la participación en los hechos del acusado.

Y sobre este particular, es destacable que el recurrente figura como titular de la cuenta corriente de la entidad en la que se recibió el importe que el denunciante abonó para el pago del objeto.

Por su parte, es indiscutido que de dicha cuenta se extrajo el referido importe, retirando el Sr. Damaso 600 € el mismo día del ingreso y el resto al día siguiente.

De ello, es razonable concluir su participación en los hechos en la forma declarada probada, no hallando otra explicación ajena a su participación en esos hechos, a la circunstancia de que fuere él quien recibió el dinero y quien lo sacó, sin que pusiere de manifiesto su sorpresa o rechazo respecto de ese ingreso ni tratase de devolverlo, como hubiere resultado lógico si el mismo obedeciere a un error y fuere ajeno a cualquier intervención del acusado.

Tal es la conclusión que naturalmente se obtiene de los datos que se desprenden de lo actuado.

Por tanto, desprendiéndose esa participación como la más razonable conclusión de los elementos de prueba de los que se dispone, no hallando otra explicación al ingreso de la citada cantidad en la cuenta del recurrente, no discutiéndose que fue él quien sacó el dinero ingresado por el perjudicado de dicha cuenta, con independencia de que también hubiere podido participar otra persona, lo que no excluye de ningún modo la autoría del acusado; ante todo ello, no podemos sino compartir el criterio del juez de instancia, estimando que la prueba practicada acredita, sin duda, la autoría de dicho acusado.

En definitiva, los hechos acreditados conducen racionalmente a la conclusión de que el acusado fue autor de los hechos de que se trata.

Por todo ello, no podemos sino compartir el criterio del juzgador de instancia en cuanto consideró plenamente acreditada la autoría del acusado, haciendo nuestro, en lo esencial, lo argumentado al respecto por dicho juzgador.

Sentado ello, y no discutiéndose en lo restante, como se ha dicho, los hechos declarados probados, ni la calificación jurídica de los mismos, sino, únicamente, que el acusado hubiese sido el autor de tales hechos, apreciada esa autoría, debe desestimarse la pretensión absolutoria deducida por la parte apelante, sin necesidad de otras consideraciones.



CUARTO.-En cuanto a la solicitud de que se aprecie como muy cualificada la atenuante de reparación del daño, alega la defensa que el acusado abonó con anterioridad al acto del juicio la totalidad de la indemnización solicitada, lo que considera que justifica esa apreciación.

Acerca de la apreciación de la atenuante de reparación del daño como muy cualificada, señala el Tribunal Supremo que '...tiene dicho esta Sala que si de modo sistemático la reparación total se considerara como atenuante muy cualificada se llegaría a una objetivación inadmisible y contraria al fin preventivo general de la pena; finalidad preventivo general que quedaría, al entender de este Tribunal, burlada con la rebaja sustancial que se pretende ( STS 1156/2010, de 28 de diciembre ).

También hemos precisado que para la especial cualificación de esta circunstancia se requiere que el esfuerzo realizado por el culpable sea particularmente notable, en atención a sus circunstancias personales (posición económica, obligaciones familiares y sociales, especiales circunstancias coyunturales, etc.), y del contexto global en que la acción se lleve a cabo ( STS 868/2009, de 20 de julio)...

Pero en todo caso, siempre que se opere con la atenuante muy cualificada ha de concurrir un plus que revele una especial intensidad en los elementos que integran la atenuante ( SSTS 50/2008, de 29 de enero ; y 868/2009, de 20 de julio ). )... ' (Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 3 de octubre de 2019 y auto del mismo Tribunal de fecha 7 de febrero de 2019).

Y, en este caso, no existe justificación alguna de que el esfuerzo realizado por el acusado sea particularmente notable, en atención a sus circunstancias personales, tratándose de un abono de 800 euros, sin que conste que para afrontarlo haya sido necesario un esfuerzo relevante que justifique la pretendida especial cualificación de la atenuación.

Debe, por tanto, desestimarse, también en este aspecto, el recurso de apelación.



QUINTO.-Respecto de la atenuante de dilaciones indebidas, contemplada en el artículo 21.6 del Código Penal, alega la parte apelante que la escasa complejidad de la causa no justifica el enorme tiempo transcurrido desde los hechos hasta la celebración de la vista oral por razones no imputables al acusado.

Sobre el particular, destaca el Tribunal Supremo que '...dicha atenuante 'viene conformada por unos elementos constitutivos: a) una dilación indebida en el sentido de no procedente o no justificable; b) carácter extraordinario de la dilación, en el sentido de inhabitual, inusual; c) sobrevenida durante la tramitación del procedimiento; d) inexistencia de culpa del imputado en los retrasos; y e) desproporción entre la complejidad del litigio y el retraso.' ( Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 19 de junio de 2015).

Añade la doctrina de dicho Tribunal que 'En cuanto a la exigencia típica de que la dilación sea indebida dijimos en la citada STS 990/2013 que: debe entenderse en el sentido de injusto o ilícito. Es decir no justificable. Para establecer tal conclusión ha de atenderse a las circunstancias concurrentes en cada caso.

Así será indebida si resulta desproporcionada para la complejidad de la causa. Y ésta puede derivar de la multiplicidad de sujetos intervinientes que obliga a la multiplicación de los trámites. O de la dificultad para establecer la estrategia investigadora adecuada. O de otras circunstancias que deberán ser valoradas sin que, como antes dijimos, quepa remitirse meramente al transcurso del tiempo. La falta de justificación no debe considerarse como correlato ineludible con eventualidades responsabilidades profesionales de los sujetos del procedimiento. Como tampoco cabe excluir la nota de indebida por la mera alusión a deficiencias estructurales de la organización del servicio judicial.'( Sentencia del Tribunal Supremo del 13 de abril de 2016).

Cabe matizar que, si bien no deben identificarse las dilaciones indebidas con la duración total del proceso ni con el incumplimiento de los plazos, tampoco es despreciable el primero de los datos como ingrediente en la determinación del carácter extraordinario de las dilaciones, según ha apreciado el Tribunal Supremo en sentencias como la de 13 de abril de 2016.

Partiendo de dicha doctrina jurisprudencial, y aplicada al caso que nos ocupa, es reseñable que se ha producido, en efecto, una tramitación lenta de las actuaciones, no hallándonos ante una causa de especial complejidad.

Al respecto, examinado lo actuado, resulta que, iniciado el presente procedimiento en el mes de julio de 2016, instruido dicho procedimiento, se remitieron las actuaciones al juzgado de lo penal.

Recibidas las actuaciones en dicho juzgado el día 16 de octubre de 2017, se señaló para la celebración del acto del juicio el día 23 de julio de 2018, dejándose sin efecto el señalamiento y señalándose de nuevo para la celebración del juicio el día 21 de noviembre de 2018, suspendiéndose de nuevo y señalándose para el día 19 de diciembre de 2018, siendo nuevamente suspendido y señalándose para su celebración el 16 de enero de 2019, suspendiéndose de nuevo y celebrándose definitivamente el juicio el 27 de marzo de 2019.

De esas suspensiones, obedeció la primera a la imposibilidad de comparecencia de un testigo, y de las restantes, dos a la coincidencia de señalamientos de los abogados, una afectante al abogado del ahora apelante y otra al del otro acusado, originando la cuarta suspensión la enfermedad del letrado del recurrente.

Lo anterior, pone de manifiesto, de un lado, que se produjo una tramitación ciertamente lenta del procedimiento, desde un criterio de duración global, siendo escasa la complejidad de los hechos objeto del mismo.

Y, al margen de esa valoración genérica de la tramitación, es destacable el hecho de que existieron unos prolongados periodos de tiempo en los que se produjo una absoluta paralización.

Así, cabe destacar el transcurrido entre el día 16 de octubre de 2017, en el que se recibieron los autos en el juzgado de lo penal y el día señalado inicialmente para la celebración del acto del juicio, el 23 de julio de 2018.

Y fue, igualmente, prolongado el periodo de tiempo que transcurrió entre esta última citada fecha y el día en el que, tras varias suspensiones, algunas ajenas al propio apelante o su defensa, tuvo lugar la efectiva celebración del juicio, el 27 de marzo de 2019.

En total, transcurrió más de un año y cinco meses desde la entrada de los autos en el juzgado de lo penal y hasta la celebración del juicio, sin que en buena parte de ese periodo se desarrollase actuación alguna.

Ello supone que se produjo una extraordinaria y no justificable dilación en la tramitación del procedimiento, sin existencia de culpa alguna del imputado en tal paralización.

En semejante dilación, y atendida la duración total del proceso, manifiestamente excesiva en consideración a la escasa complejidad del asunto y de las propias diligencias practicadas, concurren los requisitos precisos para la apreciación de la atenuante invocada, habiéndose producido una situación que, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial ( entre otras muchas, sentencia del Tribunal Supremo de fecha 13 de abril de 2016 ), permite la apreciación de la atenuante simple u ordinaria de dilaciones indebidas, careciendo la misma, en todo caso, de entidad suficiente para ser valorada como cualificada.



SEXTO.-En cuanto a la concreta pena a imponer, concurriendo dos circunstancias atenuantes, conforme a lo establecido en el artículo 66.1.2.ª del Código Penal, procede aplicar '...la pena inferior en uno o dos grados a la establecida por la ley, atendidos el número y la entidad de dichas circunstancias atenuantes'.

En este caso, atendida la entidad y relevancia de las dos atenuantes referidas, teniendo en cuenta el importe de lo defraudado y los medios empleados, estimamos adecuado imponer la pena inferior en un grado a la establecida en el artículo que se trata.

Y siendo imponible una pena de entre tres y seis meses de prisión, no apreciando motivos para superar en este caso el mínimo imponible, debe establecerse la pena en tres meses de prisión.

SÉPTIMO.-Por cuanto se ha expuesto debe ser estimado parcialmente el recurso de apelación en el sentido que acaba de señalarse, con declaración de oficio de las costas de esta alzada, dada dicha estimación parcial de dicho recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don Pablo Epalza Ruiz de Alda, en nombre y representación de don Damaso , contra la sentencia dictada por el Ilustrísimo señor Magistrado-Juez del Juzgado de Instrucción número 2 de Pamplona, en autos de procedimiento abreviado número 292/2017, revocamos parcialmente dicha sentencia en el único sentido de apreciar, en la comisión del delito por el que se condenó al recurrente, la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas y fijar la pena correspondiente al acusado en tres meses de prisión, en lugar de la pena de seis meses de prisión fijada en la sentencia recurrida.

Desestimamos en lo restante el referido recurso de apelación, manteniendo los demás pronunciamientos de la sentencia apelada.

Todo ello, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Esta sentencia no es firme, cabe recurso de casación por infracción de ley de conformidad con lo dispuesto en el artículo 847.1 b) en relación con el artículo 849.1 de la ley de Enjuiciamiento Criminal, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que se preparará en el término de los cinco días siguientes al de la última notificación de la presente resolución, en la forma prevista en el artículo 855 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia con testimonio de esta resolución.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.