Sentencia Penal Nº 15/2020, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 173/2019 de 14 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN SEGUNDA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN ATALA
OFICINA COMÚN DE TRAMITACIÓN PENALZIGOR-ARLOKO IZAPIDEEN BULEGO OROKORRA
C/ BARROETA ALDAMAR, 10-3ª plantaTEL.: 94 401.66.68 FAX: 94 401.69.92
NIG PV / IZO EAE: 48.04.1-18/008203NIG CGPJ / IZO BJKN: 48020.43.2-2018/0008203
NIG PV / IZO EAE: 48.04.1-18/008203NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.43.2-2018/0008203RECURSO /
ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua173/2019- - 3OCTProc.
Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua184/2019Juzgado de lo Penal nº
3 de Bilbao / Bilboko Zigor-arloko 3 zk.ko Epaitegia
S E N T E N C I A N.º 90015/2020
Ilmo./mas. Sr./ Sras.:PRESIDENTE: D. JUAN MATEO AYALA GARCIAMAGISTRADA: Dª MARIA JOSÉ MARTINEZ
SAINZ.MAGISTRADA: Dª ELSA PISONERO DEL POZO RIESGO
En BILBAO (BIZKAIA), a 14 de Enero de 2.020.
VISTOS en segunda instancia, por la Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Segunda, los presentes autos
de Procedimiento Abreviado, seguidos con el número 184/2019 ante el Juzgado de lo Penal nº 3 de Bilbao
por hechos constitutivos, aparentemente, de un delito de APROPIACION INDEBIDA contra Rosaura con NIE
NUM000 , nacida en Machala (Ecuador) el NUM001 -1979, hija de Pedro y de Sofía , representado por la
Procuradora Dª Zuriñe Galarza López y defendido por el Letrado D. Daniel Marin del Cmapo ; siendo parte
acusadora el Ministerio Fiscal.
Expresa el parecer de la Sala, como Magistrado/a Ponente, el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./D.ª JUAN MATEO
AYALA GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal nº 3 de Bilbao dictó con fecha 20-9-2019 sentencia cuyos hechos probados establecen: Probado y así se declara que la acusada Rosaura , nacida el NUM001 -1979, mayo de edad, con NIE NUM000 , sin antecedentes penales, el día 22 de Agosto de 2017 con ánimo de ilícito benefico económico, alquiló a la empresa Audio A2 sita en la calle Juan de Ajuriaguerra nº 26 de la localidad de Bilbao cuyo propietario es Abilio , una mezcladora Sclat 10 Ecler-ocasión, una pareja monitores DJ-Tech, un micro Sennheiser con cable, un auricular AKG K-141, un compresor Roxy RDX-4600 y un CD IMG- CD-112 (éste devuelto), dos conexión 2 RCA-XLR- M, una conexión 2 RCA-XLR-H, una conexión XLR-H a XLR-M, no procediendo a la devolución de los mismos una vez transcurrido el plazo de alquiler fijado en treinta días, utilizándolos en su emisora de radio Loba Lokura FM, sin consentimiento de su propietario, quedando por abonar la suma de 605 euros de los 1.234,95 euros pactados. El perjudicado reclama ón bien el pago del precio ó bien la devolución del equipo alquilado.

Y cuyo Fallo dice textualmente: Que debo condenar y condeno a Rosaura como autora responsable de un delito de apropiación indebida a la pena de prisión de siete meses, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como al abono de las costas procesales. Asimismo restitutirá a Abilio los objetos que constan en el factum de la presente resolución ó alternativamente indemnizará a Abilio en la suma de 605 euroscon el interés establecido en el art. 576 L.E.C

SEGUNDO.- Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación de Rosaura en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.- Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al/a la Magistrado/a Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.



CUARTO.- Al no estimarse necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

HECHOS PROBADOS Se aceptan y dan por reproducidos los declarados en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.-I. Solicita la recurrente que se revoque la sentencia que la condena como autora de un delito de apropiación indebida. La acusada y el denunciante pactaron un contrato de compraventa con precio aplazado y no un simple alquiler. Así se desprende de la prueba practicada; del precio de la compraventa ha sido abonado más del 50 % por lo que en modo alguno podría concurrir ánimo apropiatorio de carácter ilícito. Una vez desplazados los bienes a la esfera patrimonial de la acusada, no procedía la restitución de los mismos sino el pago de la cantidad pendiente. Y así se produjeron pagos hasta quedar por abonar 605 euros. Lo anterior está demostrado por la prueba practicada: La factura, aunque establece que es un alquiler, realmente es una compraventa. Así se desprende del precio de los objetos de segunda mano y de la escasa duración del supuesto alquiler.

La declaración de la acusada en instrucción, reconociendo el dinero adeudado pero en concepto de precio aplazado.

Las conversaciones mantenidas entre ambos donde el denunciante propone la devolución de los objetos si no eran abonados, en términos de precio aplazado de una compraventa.

La conducta está fuera del ámbito del derecho penal, que no abarca conductas de incumplimiento de obligaciones de pago, motivo por el que la sentencia debe ser revocada por no existir la prisión por deudas en los términos prohibidos en el artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de la ONU.Son de aplicación los principios rectores del derecho penal, entre ellos el de intervención mínima en los términos analizados en la STS 670/2006, de 21 de junio. Se trata de una cuestión de índole civil.En caso de condena, debería considerarse que se trata de un delito leve, pues deducido el IVA de la cantidad adeudada quedaría por debajo de los 400 euros. II. Se opone al recurso el Ministerio Fiscal. Del contrato aportado se deduce la subsistencia de la obligación de devolver los bienes. La denunciada retuvo ilegítimamente con propósito lucrativo los bienes y no abonó el resto del precio del alquiler. No es procedente el principio de intervención mínima. No procede excluir el IVA, tal como la sentencia razona.III. La sentencia recurrida analiza en profundidad las cuestiones planteadas en el presente juicio. Considera que se trata de un delito de apropiación indebida pues el contrato rector de la relación era un alquiler de los objetos que tenía una duración de 30 días, transcurrido el cual debían ser devueltos. Esta obligación de devolución subsistía pese a que el Sr.

Abilio le dio la opción de compra; esto es, podía abonar el resto del precio de alquiler adquiriendo la propiedad de los objetos una vez abonado; pero no abonó el dinero en concepto de alquiler, ni de adquisición de los objetos, ni los devolvió.La sentencia considera que se constituyó una opción de compra; como no se ejercitó ni se devolvieron los objetos, la posesión de los mismos cambia de legítima a ilegítima. Ello elimina la posibilidad de se considere una cuestión civil, y hace inaplicable el principio de intervención mínima.Por último, se rechaza en la sentencia la deducción del IVA del precio del alquiler, puesto que así lo establece la Jurisprudencia del TS, así la STS Sala 2ª 1015/2013 de 23 de diciembre con cita de sentencias del Tribunal Constitucional en aplicación del artículo 365.2º LECrim.



SEGUNDO. - Estima el Tribunal que la sentencia resuelve adecuadamente las cuestiones planteadas en el presente juicio por delito de apropiación indebida.La base de la que parte el recurrente es que no estamos ante un alquiler, sino ante una compraventa. De este modo, el pago parcial del precio de los bienes convierte en una deuda civil, en un derecho de crédito incumplido, la acción reprochada a Dña. Rosaura . Así lo demostraría el elevado precio de los bienes para ser de segunda mano y el escaso tiempo del alquiler.Este aspecto central del recurso no está respaldado por ninguna prueba directa. En su comparecencia de denuncia y con posterioridad en sus declaraciones, y en la propia factura aportada, el Sr. Abilio ha hecho constar siempre que se trataba de un alquiler, con un precio determinado, acabado el cual debían devolverse los objetos. Y de lo actuado no podemos deducir otra consecuencia, al menos no sin inventar circunstancias ajenas a la prueba.El hecho de que el Sr. Abilio , fuera ya de todo plazo de cumplimiento, acepte la devolución de los bienes o el pago del precio es cuestión sobrevenida que no altera el hecho de que la Sra. Rosaura ha mutado la posesión inicial legítima en propiedad más allá y al margen de las normas autorizantes y del ámbito de lo pactado. Esa es precisamente la sustancia del delito de apropiación indebida, del que se ha dicho en la literatura que opera en tres actos: En el primero de ellos se pone en manos del futuro autor ('hubieren recibido' o 'hubieren sido confiadas') un bien mueble o dinero. Esta transferencia ha de hacerse en virtud de un título muy particular: un negocio jurídico que obligue a devolverlo o darle un destino muy específico.

El segundo acto del delito de apropiación indebida es aquel en el que el autor realiza un acto de disposición sobre el bien mueble que ha recibido. Este acto de disposición ha de tener unas características determinadas.

Ha de ser idóneo, es decir, generar un riesgo jurídicamente desaprobado, para provocar que el autor no pueda devolver el bien o darle el destino determinado que había acordado con el propietario del bien. En este sentido se indica que no se trata sólo de un uso indebido del bien, sino de un acto dominical, un uso que resulta incompatible con la obligación asumida con su titular. En unos casos la apropiación consiste en que el autor incorpora el objeto a su patrimonio o su valor (por ejemplo, vende las joyas que le había prestado un amigo).

El tercer acto del tipo objetivo es el resultado: la expropiación del bien, que supone el menoscabo del derecho de propiedad sobre la cosa.

En el caso presente se cumplen las características del tipo descritas. El artículo 253 CP, que protege la propiedad, contempla los supuestos en que, como el presente, el autor opera de facto incorporando a su patrimonio los bienes a los que debía dar un destino pactado: su uso mediante precio y su devolución al final del periodo pactado. El tiempo transcurrido -el contrato es de agosto de 2017- muestra la voluntad definitiva de apropiación, en los términos que la propia sentencia establece.



TERCERO. - Alega el recurrente que debe analizarse la cuestión como un problema civil, al margen del ámbito penal, del que deben sacarse supuestos que abocan a la derogada prisión por deudas.También incide en la aplicabilidad del principio de intervención mínima. Conforme al mismo, solo los ataques más graves a los bienes jurídicos deben ser objeto de represión penal.Ninguna de estas alegaciones puede tener acogida.

La cita que hace el recurrente de la STS, Penal sección 1 del 21 de junio de 2006 ROJ: STS 6162/2006 - ECLI:ES:TS:2006:6162 que aborda con detenimiento los contornos del principio de intervención mínima, se detiene antes del párrafo que sitúa en su verdadero contexto la aplicabilidad del mismo en la actividad judicial.

En dicho párrafo se afirma:Ahora bien, reducir la intervención del derecho penal, como ultima 'ratio', al mínimo indispensable para el control social, es un postulado razonable de política criminal que debe ser tenido en cuenta primordialmente por el legislador, pero que en la praxis judicial, aun pudiendo servir de orientación, tropieza sin remedio con las exigencias del principio de legalidad por cuanto no es al juez sino al legislador a quien incumbe decidir, mediante la fijación de los tipos y las penas, cuáles deben ser los límites de la intervención del derecho penal.En el caso se acusa por la comisión de un delito de apropiación indebida del artículo 253 CP, entre cuyas conductas está apropiarse de los bienes entregados con obligación de devolverlos.

Ese es el caso: el contrato de arrendamiento fue incumplido en la forma más intensa posible, (i) al no abonarse el precio primero y (ii) al no devolver los mismos bienes, en una actuación que rebasa la simple insatisfacción de una deuda y que se integra en la ilícita y dolosa apropiación patrimonial deducible del tiempo transcurrido desde la contratación (agosto 2017).



CUARTO. - No procede tampoco detraer el IVA de la cantidad adeudada y convertir en delito leve lo que es un delito menos grave. No procede porque el artículo 365 LECrim ha sido interpretado recientemente por el Pleno del TS en el sentido de que el importe valorable es el del precio de venta al público, impuestos incluidos. Confróntese sobre ello la STS, Penal del 09 de mayo de 2017 ROJ: STS 1874/2017 - ECLI:ES:TS:2017:1874, con cita de abundante Jurisprudencia concordante y de las resoluciones del Tribunal Constitucional despejando las dudas de constitucionalidad que planteó la reforma del 365 LECrim.Procede en consecuencia, por las antedichas razones, con desestimación del recurso, la confirmación de la resolución recurrida.

QUINTO. - Al ser desestimado el recurso contra la sentencia condenatoria de la instancia, se imponen al recurrente las costas del recurso.Vistos los artículos citados,

Fallo

DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA Procuradora Sra. Galarza en representación de Dña. Rosaura contra sentencia del Juzgado de lo Penal nº 3 de Bilbao, de fecha 20-9-2019, y en su virtud, CONFIRMAMOS DICHA RESOLUCIÓN, con imposición a la recurrente de las costas del recurso.

Contra la presente sentencia únicamente cabe interponer recurso de casación por infracción de ley ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, conforme a lo dispuesto en los artículos 847.1-2 b y 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo CINCO DÍAS hábiles siguientes al de la última notificación de esta sentencia.Devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.Así por esta, nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al rollo, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.