Sentencia Penal Nº 15/2020, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 79/2019 de 18 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN SEGUNDA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN ATALA
Barroeta Aldamar 10-3ª planta - CP/PK 48001
TEL: 94-4016663 FAX: 94-4016992
NIG P.V./IZO EAE: 48.04.1-19/005304
NIG CGPJ/IZO BJKN 48020 43.2-2019/0005304
Rollo penal abreviado / Laburtuaren zigor-arloko erroilua 79/2019 - X
Atestado n.º /Atestatu-zk. NUM000
Hecho denuciado/Salatutako Egitatea: CONTRA LA SALUD PÚBLICA
Juzgado Instructor /Instrukzioko Epaitegia: Juzgado de Instrucción nº 5 de Bilbao/Bilboko Instrukzioko 5 zk-
ko Epaitegia Procedimiento abreviado/Prozedura laburtua 401/2013
Contra/Noren aurka: Raimundo
Procurador/a / Prokuradorea: LUCIA PALACIOS FERNANDEZ
Abogado/a /Abokatua: MARIA CARMEN CHIRAPOZU MENDIVIL
SENTENCIA Nº 15/2020
Ilmos/as Sres/as.
Presidente Dª MARÍA JOSÉ MARTÍNEZ SAINZ
Magistrada Dª ELSA PISONERO DEL POZO RIESGO
Magistrada D. MANUEL AYO FERNÁNDEZ
En la Villa de Bilbao a 18 de febrero de 2020
Vista en Juicio oral y Público ante la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial la presente causa de Rollo Penal
nº 79/19, incoado en virtud de causa seguida por los trámites del Procedimiento Abreviado nº 401/2019 ante
el Juzgado de Instrucción nº 10 de Bilbao, por DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, TRÁFICO DE SUSTANCIAS
QUE CAUSAN GRAVE DAÑO contra D. Raimundo , con Pasaporte NUM001 , nacido el NUM002 /1992 en Brasil,
hijo de Jose Carlos y Rosaura , en situación de prisión provisional por la presente causa, representado por
la Procuradora D.ª Lucía Palacios Fernández y bajo la dirección letrada de D.ª Mª Carmen Charapozu Mendivil,
habiendo sido parte acusadora el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Mª. Angeles Carrillo.
Expresa el parecer de la Sala como Ponente la Magistrada Dª María José Martinez Sainz.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa tiene su origen en el Procedimiento Abreviado nº 401/19 seguido en el Juzgado de Instrucción nº 10 de Bilbao contra D. Raimundo , en el que el Ministerio Fiscal emitió escrito de conclusiones provisionales, en el que calificó los hechos objeto de la misma como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia de los artículos 3681, 369.5, 374 y 377 CP, del que estimó responsable en concepto de autor al encausado, conforme al artículo 28 CP, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando para el mismo la imposición de la pena de 6 años y 1 día de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo y multa de 148.000 euros. Abono de costas y comiso de la droga.

Por su parte, la defensa solicitó su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables al no ser los hechos constitutivos de delito alguno.



SEGUNDO.- Señalado día y hora para la celebración del Juicio Oral tuvo lugar el mismo el 18 de febrero de 2020 en cuyo acto, el Ministerio Fiscal ante el reconocimiento de los hechos efectuados por el acusado en su declaración, la testifical de los agentes de la Guardia Civil nº NUM003 y NUM004 , la pericial preconstituida y documental, renunció al resto de prueba testifical, petición a la que se adhirió la defensa.



TERCERO.- Concluida la prueba el Ministerio Fiscal elevó las conclusiones provisionales a definitivas con las modificaciones consistentes en incorporar a la conclusión primera la mención: 'el acusado es ciudadano extranjero en situación administrativa irregular en nuestro país', y rebajar en la conclusión quinta la petición de pena de multa a 130.000 €, añadiendo que en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 89.2 CP procede el cumplimiento de los 3 primeros años de la pena en prisión y la sustitución del resto por la expulsión del territorio nacional por 10 años conforme al art. 89 CP, salvo que con anterioridad acceda al tercer grado de clasificación penitenciario o se le conceda la libertad condicionada. La defensa mostro su conformidad con dichas modificaciones. Declinando la emisión de informe tanto la acusación pública como la defensa.

CUARTA.- Tras el ejercicio por parte del acusado del derecho a la última palabra en el que manifestó su arrepentimiento por los hechos, haberlos realizado por una situación de necesidad, y su voluntad de no volver a cometerlos, se dio por finalizado el acto quedando las actuaciones conclusas para dictar sentencia.

HECHOS PROBADOS Sobre las 20,00h del día 23 de marzo de 2019 el acusado D. Raimundo , nacido en Brasil, con pasaporte nº NUM001 , sin antecedentes penales y en situación irregular en España, aterrizó en el aeropuerto de Loiu procedente de Sao Paulo, con escala en Lisboa, portando una maleta facturada con nº NUM005 en cuyo doble fondo fueron halladas tres planchas que arrojaron un peso total de 2.459,8 gr de cocaína al 88,1 % de riqueza que el mismo introduciría en el país con la finalidad de entregar a una tercera persona a fin de su distribución.

El precio estimado de un gramo de cocaína en la fecha de comisión de los hechos y en el mercado ilícito era de 59,36€.

La cocaína es una sustancia estupefaciente incluida en la Lista I de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972.

D. Raimundo fue detenido por los hechos el mismo día 23 de marzo de 2019, siendo puesto a disposición judicial el 25 de marzo acordándose por auto del Juzgado de Instrucción nº 5 de Bilbao de la misma fecha su prisión provisional, situación en la que continúa en la actualidad.

Fundamentos

PRIMERO.- Valoración probatoria.

Los anteriores hechos declarados probados resultan de la valoración en conciencia realizada por esta Sala de la prueba practicada en el acto de juicio oral con arreglo a lo dispuesto en el art. 741 LECrim en aplicación de los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción que rigen en el Derecho Penal, siendo así que se ha aportado y practicado prueba de cargo suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia del art. 24.2º C.P.

Sobre dicho principio es conocida la línea Jurisprudencial del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, según la cual, además de constituir un criterio ordenador del sistema procesal penal, es ante todo un derecho fundamental en cuya virtud una persona acusada de una infracción no puede ser considerada culpable hasta que así se declare en Sentencia, siendo solo admisible y lícito un pronunciamiento condenatorio cuando haya mediado una actividad probatoria que, practicada con la observancia de las garantías procesales y libremente valorada por los Tribunales penales, pueda considerarse como verdades prueba de cargo (vid. SSTC números 137/1998, 51/1998 entre otras).

Y, en concreto, en los delitos contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas, reiterada doctrina Jurisprudencial viene declarando que el derecho a la presunción de inocencia queda enervado a través de una prueba indirecta o derivada siempre que concurran las siguientes condiciones: a) pluralidad de los hechos base e indicios. Por lo que la propia naturaleza periférica del hecho base hace que carezca de virtualidad para fundar la convicción judicial, conforme a la norma contenida en el art. 741 LECrim, la existencia de un solo hecho único aislado de tal carácter; b) precisión de que tales hechos-base estén acreditados por prueba de carácter directo. No otro sentido cabe dar a la exigencia contenida en el art. 1249 Cc, y ello es obvio pro cuanto la admisión de lo contrario comportaría una especia de creación ex nihilo y por ello mismo incursa en el área o ámbito de la arbitrariedad.

c) necesidad de que sean periféricos respecto al dato fáctico a probar. No todo hecho puede ser relevante, así resulta preciso que sea periférico o concomitante con el dato fáctico, y por ello esta prueba indirecta ha sido tradicionalmente denominada como circunstancial, pues el propio sentido semántico, como derivado de 'circum siare'- implica 'estar alrededor' y esto supone ontológicamente no ser la misma cosa, pero sí estar relacionado con proximidad a ella; d) interrelación. Derivadamente, esta misma naturaleza periférica exige que los datos estén no solo relacionados con el hecho nuclear precisado de prueba, sino también interrelacionados, es decir, como notas del mismo sistema en el que cada una de ellas repercute sobre las restantes en tanto en cuanto forman parte de él. La fuerza de convicción de esta prueba dimana no solo de la adición o suma, sino de esta imbricación; e) racionalidad de la inferencia esta mal llamada prueba de presunciones no es un medio de prueba, sino una forma de valoración de los hechos indirectos, plenamente acreditados, por ello, entre estos y el dato precisado de acreditar ha de existir, conforme a lo requerido por el art. 12253 Cc, un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano, enlace que consiste en que los hechos-base o indicios no permitan inferencias contrarias igualmente válidas; f) y expresión, por último, en la motivación de cómo se llegó a la inferencia en la instancia, pues sólo cuando se contienen en la motivación de la Sentencia, exigida por el art. 120.3 CE los grandes hitos del razonamiento cabe el control extraordinario representado por el recurso de casación ante el TS o, en su caso, por el amparo subsidiario ante el TC, determinar si la inferencia ha sido de manera patente irracional, ilógica o arbitraria.

En aplicación de lo expuesto, el acusado ha reconocido sin ningún tipo de matización ni modificación el relato de hechos expuesto por el Ministerio Fiscal en su escrito de calificación provisional, esto es, que llegó al aeropuerto de Loiu procedente de Sao Paulo, tras una escala en Lisboa, portando la maleta que fue revisada por agentes policiales hallando en la misma diversas planchas de cocaína, que conocía lo que contenía, y que su destino último era su venta a terceros.

Han prestado también declaración los agente de la Guardia Civil nº NUM003 y NUM004 relatando a preguntas del Ministerio Fiscal las circunstancias que motivaron que se formara un dispositivo policial de vigilancia en el aeropuerto de Bilbao alrededor de pasajeros procedentes de Brasil, entre otros. Que al pasar su maleta por el escáner detectaron una sustancia en formato homogéneo sospechosa por lo que abrieron en su presencia la maleta, localizando ocultas en los fondos y laterales las planchas objeto de ocupación en el atestado. Que se pesaron y analizaron conforme se indica en el mismo y, una vez arrojado el narcotest resultado positivo a cocaína custodiaron la sustancia sin interrupción alguna hasta su traslado a Sanidad para su debido análisis.

Consta asimismo de la prueba documental y pericial preconstituida unida a los folios 93, 119, 120 a 122 no impugnada y dada por reproducida, que las tres planchas ocupadas el día 23 de marzo de 2018 contenían un total de 2459,8 gr de cocaína al 88,1% de riqueza.

Desprendiéndose de lo anterior la concurrencia de material probatorio suficiente sobre los elementos esenciales en la estructuración del ilícito objeto de acusación y la participación del acusado en los hechos probados, habiendo quedado por ello válidamente enervado el principio de presunción de inocencia, art. 24.2 CE.



SEGUNDO.- Calificación jurídica Los referidos son constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancia que causan grave daño a la salud previsto y penado en el artículo 368.1, 369.5º y 377 del Código Penal.

La figura del delito contra la salud pública consistente en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que sanciona el artículo 368 del Código Penal requiere, junto con un elemento objetivo (la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o cato de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias) y otro subjetivo (su destino al tráfico ilícito), que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios internacionales suscritos por España, los que tras su publicación en el B.O.E. se han convertido en normas legales internas conforme previene el artículo 96.1º CE ( ATS de 13 de julio, TOJ 12650/2009).

Siendo en el presente caso incuestionable la alta toxicidad de la cocaína ocupada encontrándose incluida en la lista I de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972. Y concurre en supuesto agravatorio de notoria importancia del art. 369.5º CP al superar la cantidad ocupada, una vez deducida su pureza, el peso total de 750 gr a partir de la cual se aplica en la cocaína el tipo agravado de la notoria importancia, equivalente a abastecer a un mercado de 50 consumidores durante 10 días, al ser la dosis tóxica de 50 mg y estimado el consumo diario en 50 mg máximo.



TERCERO.- Participación y circunstancias modificativas De los hechos anteriormente descritos se considera responsable en concepto de autor, por sus actos voluntarios al acusado, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 27 y 28 C.P., sin que conste la concurrencia de ninguna circunstancia modificativa de su responsabilidad penal de las previstas en los arts. 21 y 22 CP.



CUARTO.- Penas principales y accesorias En aplicación de lo dispuesto en el art. 66 y concordantes del Código Penal, se considera razonable al no concurrir agravante y ni atenuantes, fijar la pena dentro de la horquilla legalmente prevista en los arts. 368.1 y 369.5º CP de 6 años y 1 día de prisión a 9 años, en su mínimo legal de 6 años y 1 día por exigencias derivadas del principio acusatorio al haber sido así solicitada por la acusación pública y mostrada su conformidad por la defensa, con la pena accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena conforme a los arts. 44 y 56 CP.

De conformidad con lo previsto en el art. 89.2 CP se acuerda la sustitución de la pena de prisión, una vez cumplidos los 3 primeros años, por la expulsión del territorio nacional por 10 años, salvo que con anterioridad acceda al tercer grado de clasificación penitenciario o se le conceda la libertad condicional.

Asimismo, se le condena al abono de la pena de multa de 130.000 € en atención al tanto del valor de la sustancia ocupada, conforme a la estimación atendida en el escrito de acusación , al ser ésta acorde a los precios de venta en el mercado remitidos por la Comisaría General de Policía Judicial semestralmente a los órganos judiciales, y a la que no ha formulado objeción alguna la defensa, ni propuesta de valoración alternativa.

Se acuerda, por último, el comiso de la droga y su destrucción definitiva conforme al art. 338 LECrim.



QUINTO.- Costas En materia de costas con arreglo a lo dispuesto a los arts. 123 del Código Penal y 239 y 240 (2º) Ley de Enjuiciamiento Criminal es procedente imponer al acusado el abono de las causadas.

Vistos, los preceptos legales citados.

Fallo

CONDENAMOS A D. Raimundo COMO AUTOR DE UN DELITO TRÁFICO DE SUSTANCIAS QUE CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD EN CANTIDAD DE NOTORIA IMPORTANCIA A LA PENA DE 6 AÑOS Y 1 DÍA DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, MULTA DE 130.000 EUROS Y ABONO DE COSTAS.

ACORDAMOS LA EJECUCIÓN DE LOS
PRIMEROS TRES AÑOS DE LA PENA DE PRISIÓN, Y LA SUSTITUCIÓN DEL RESTO POR LA EXPULSIÓN POR 10 AÑOS DEL TERRITORIO NACIONAL, SALVO QUE CON ANTERIORIDAD ACCEDA AL TERCER GRADO DE CLASIFICACIÓN PENITENCIARIO O SE LE CONCEDA LA LIBERTAD CONDICIONAL.

Procédase al COMISO de la droga a la que se le dará el destino legalmente previsto. Una vez firme la presente, líbrese oficio a la Unidad Administrativa para proceder a la destrucción de toda la droga ocupada en la causa.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y demás partes haciéndoles saber que la misma es susceptible de recurso de apelación ante el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco mediante escrito firmado por Letrado y Procurador dentro del término de los 10 días siguientes a la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.