Sentencia Penal Nº 15/2020, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 9/2020 de 03 de Marzo de 2020

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000015/2020
EXCMO. SR. PRESIDENTE:
D. MANUEL BELLIDO ASPAS
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JAVIER SEOANE PRADO
D. CARMEN SAMANES ARA
Zaragoza, a tres de marzo de dos mil veinte.
En nombre de S.M. el Rey
Visto por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, como Sala Penal, el presente
recurso de apelación seguido con el núm. 9/2020 por un delito de apropiación indebida, interpuesto por la
acusación particular PERFILES ARAGÓN S.A., representado por el Procurador de los Tribunales D. Juan Luis
Sanagustín Medina y dirigido por el Letrado D. Santiago Varela López, contra la sentencia dictada con fecha 24
de octubre de 2019 por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Zaragoza en Procedimiento Abreviado
nº 933/2018. Son parte apelada, 1. Belarmino , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. María
del Pilar Cabeza Irigoyen y dirigido por el Letrado D. Juan Mela Lasala. 2. Calixto y Carlos representados por
el Procurador de los Tribunales D. Juan Fernando Terroba Mela dirigidos por el Letrado D. Gabriel Gómez de
Llarena Tremps y el Ministerio Fiscal.
Es Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Javier Seoane Prado.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Zaragoza, en su Procedimiento abreviado nº 933/2018, con fecha 24 de octubre pasado, dictó sentencia en la que se consideraron probados los siguientes hechos: "HECHOS PROBADOS:
PRIMERO.- El acusado Belarmino ostentaba al tiempo de los hechos la condición de Director de Producción de la mercantil PERFILES ARAGON S.A. dedicada a la fabricación de tubos de acero llevando a cabo la actividad consistente en la compra y recepción de materia prima, elaboración y venta del producto final.



SEGUNDO.- En el año 2017 el acusado siguiendo un plan preconcebido y movido por un ánimo de obtener un beneficio patrimonial ideó y llevó a la práctica un plan consistente en apoderarse de los restos de chatarra que quedaban tras el proceso de fabricación, todos ellos propiedad de la empresa PERFILES ARAGON, sin autorización ni consentimiento de la dirección de la sociedad. Para conseguir que la salida del material se realizara sin que constara registro o reflejo documental alguno que pusiera al descubierto la citada falta de materiales, el acusado no facilitaba ni facturas, ni órdenes de pedido ni albaranes de ningún tipo, así como tampoco lo hacía constar en el sistema informático.



TERCERO.- Tal operación se materializó a lo largo de cinco viajes o cargas, contratando a tales efectos los servicios del también acusado y empresario en el sector de la chatarra Calixto quien le compró los expresados materiales, encargándose de la conducción del camión y transporte de la mercancía el igualmente acusado Carlos .



CUARTO.- El acusado Sr. Calixto emitió cinco facturas por cada uno de los cinco viajes; una de 6 de junio de 2.017 por importe de 1.310,40 €.; otra de 14 de junio de 2.017 por importe de 1.294 €; otra de 31 de julio de 2.017 por importe de 1284,40 €.; otra de 3 de agosto de 2.017 por importe de 1.307, 80 €. y otra de 4 de agosto de 2.017 por importe de 1.292, 20 €., ( f. 835 y ss. Tomo III) haciendo todo ello un total facturado de 6.488 €.



QUINTO.- No está acreditado que los acusados Calixto y Carlos estuvieran al tanto o conocieran de la ilícita procedencia de los materiales en cuestión.



SEXTO.- En fecha 18 de octubre la representación de Belarmino consignó en la cuenta de esta Audiencia Provincial la cantidad de 6500 €." Y su parte dispositiva es del siguiente literal: " FALLAMOS DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Belarmino como autor responsable del delito de apropiación indebida del que resulta acusado por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de UN AÑO DE PRISION y ACCESORIAS DE INHABILITACION ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, abono de costas procesales en una sexta parte incluidas las causadas por la acusación particular, así como a que por vía de R.C. indemnice a PERFILES ARAGON S.A. en la cantidad de SEIS MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y OCHO EUROS (6.488 €.) e intereses legales del art. 576 L.E.Cr. , quedando afecta la cantidad consignada al abono de la indemnización y sus intereses.

DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Belarmino , a Calixto y a Carlos de los delitos de falsedad y de apropiación indebida de los que son acusados.

Se declaran de oficio las cinco sextas partes de las costas restantes."

SEGUNDO.- La representación procesal de la acusación particular Perfiles Aragón S.A. presentó recurso de apelación contra la sentencia anterior, basándolo, conforme consta en el escrito las siguientes alegaciones: " PREVIA. - La presente causa tiene su origen en Denuncia presentada en 25 de agosto de 2017, en la que, mediante comparecencia, Dña. Lina , en su calidad de Gerente en PERFILES ARAGÓN, S.A. (en adelante denominada ' PERFILES ARAGÓN'), denunció unos hechos de los que tuvo conocimiento a primeros de agosto de 2017, a través del Director Comercial D. Octavio .

PRIMERA. - Falta de motivación y vulneración a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la Constitución Española.

SEGUNDA. - Infracción Procesal del artículo 741 de la LECRIM. por incorrecta valoración de la prueba y vulneración del derecho de defensa y tutela judicial efectiva. " Terminaba suplicando que "estime el presente recurso revocando la resolución recurrida y en su lugar dicte una resolución por la que se condene a: 1. Belarmino , Carlos y Calixto , como autor el primero y los segundos como cooperadores necesarios de; i) un delito continuado de apropiación indebida agravada del artículo 253.1 en relación con los artículos 250.1 (sub apartados 5º y 6º) y 74, todos del Código Penal y de forma alternativa, un delito continuado de hurto agravado de los artículos 234, 235.1.5º y 74 del Código Penal; y de ii) un delito continuado de falsedad en documento mercantil previsto en el artículo 392, en relación con los artículos 390.1.1º, 74 y 77 del Código Penal.

2. Solicitando para Belarmino una pena de 7 años de prisión y una multa de 15 meses a una cuota diaria de 20 euros, por el delito continuado de apropiación indebida, o subsidiariamente una pena de 5 años de prisión y multa de 12 meses a una cuota diaria de 20 euros, por el delito continuado de hurto agravado en concurso medial con un delito de falsedad documental.

Y para Calixto y Carlos , una pena de 5 años de prisión y una multa de 10 meses a una cuota diaria de 20 euros, por el delito continuado de apropiación indebida, o subsidiariamente una pena de 3 años de prisión y multa de 10 meses a una cuota diaria de 20 euros, por el delito continuado de hurto agravado.

Todas, con la accesoria de inhabilitación especial durante el tiempo de duración de la condena y como responsabilidad civil que deberán indemnizar a PERFILES ARAGÓN en la cantidad de 182.153,98 euros y expresa condena en costas, incluidas las causadas a esta parte. " Conferido traslado al Ministerio Fiscal, que se adhiere en parte al recurso interpuesto por la parte recurrente en lo referente al acusado Belarmino y no en lo referente al acusado por la Acusación Particular Carlos respecto del que no formulan acusación y solicitan el sobreseimiento en la propia calificación provisional ni contra el acusado Calixto que ha sido absuelto.

Las demás partes presentaron escritos de alegaciones oponiéndose a los recursos de apelación formulados y solicitaron su desestimación y confirmación de la sentencia recurrida.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Sala, se registraron al num. 9/2020 y se nombró ponente, pasando las mismas a la Sala, que señaló para votación y fallo el 26 de febrero de 2020.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los de le resolución recurrida que han quedado transcritos en los antecedentes de esta resolución, que como tales se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO. - La acusación particular recurre la sentencia por la que se condena a uno de los acusados, Belarmino , a la pena que se deja expresada por el delito de apropiación indebida por cuantía inferior a 50.000 €, le absuelve del delito de falsedad, y absuelve asimismo a los otros dos acusados Calixto y Carlos de ambos delitos, de los que venían acusados.

La sala rechaza condenar a Belarmino por la figura agravada prevista en el art. 250.1.5 CP por la que se había sido acusado por entender que no ha sido acreditado que lo apropiado exceda de la suma de 50.000 €, sino que importa 6.488,20 €; y le absuelve del delito de falsedad porque entiende que se trata de una falsedad ideológica. Y absuelve a los otros dos acusados por que no está acreditado que estuvieran al tanto o tuvieran conocimiento de la procedencia ilícita de los materiales en cuestión.

Articula el recurrente su recurso en dos motivos, el primero rotulado como falta de motivación y vulneración a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE . El segundo, infracción procesal del art. 741 del artículo 741 LECrim , por incorrecta valoración de la prueba y vulneración al derecho de defensa y tutela judicial efectiva.

Y termina suplicando de esta Sala que revoque la sentencia apelada y en su lugar dicte una resolución por la que condene a los acusados a las penas que reclama para ellos por los delitos cuya comisión considera probados.

El Ministerio Fiscal se adhirió al recurso tan solo en cuanto se refiere a Belarmino y solo en lo relativo al delito de apropiación indebida, sosteniendo que lo apropiado importa la suma de 179.959 €, razón por la cuál, explica, había acusado solo por un solo delito agravado, y no por un delito continuado de apropiación indebida.

Termina el Ministerio Fiscal su recurso, solicitando que la sala revoque la sentencia dictada y se dicte conforme a nuestros pedimentos.

La lectura de los recursos evidencia que, pese a la invocación de la infracción procesal de falta de motivación, tiene su base exclusivamente en la discrepancia con la valoración de la prueba realizada por el tribunal de primera instancia en lo relativo al importe de lo apropiado por Belarmino y en la participación que en el delito han tenido los otros dos acusados, y que ambos, principal y adhesivo, pretenden la agravación de la pena impuesta a Belarmino y la condena de las personas y por delitos sobre los que recayó pronunciamiento absolutorio.



SEGUNDO. - Por lo que se refiere a la falta motivación, hemos de advertir que se denuncia en relación al pronunciamiento de condena por un delito más leve que el objeto de acusación, y a los pronunciamientos de absolución, lo que es relevante porque las exigencias de motivación son diferentes cuando se trate de una sentencia de condena o de una absolutoria, así hemos destacado, con extensa cita jurisprudencial, a la nos remitimos, en nuestra sentencia 58/2019: "Pero, en el ámbito de la motivación debemos tomar en consideración otro aspecto relevante, resultado de la necesidad de que el razonamiento sobre la prueba conduzca como conclusión a la superación de la presunción de inocencia. Evidentemente esta exigencia sólo es predicable de las sentencias condenatorias, lo que introduce una diferencia importante en la intensidad de la motivación entre las sentencias condenatorias y las absolutorias, puesta de relieve por nuestro Tribunal Supremo en numerosas resoluciones.

Conforme a esta doctrina jurisprudencial se establece una menor intensidad en la exigencia motivadora en las sentencias absolutorias que en las condenatorias, puesto que en estas últimas es necesario enervar la presunción de inocencia que favorece al inculpado. Por el contrario, en las absolutorias la motivación se satisface en cuanto expresa una duda sobre los hechos de la acusación, porque la consecuencia de esa duda es la no enervación del derecho a la presunción de inocencia." En el presente caso, la sala razona el porqué de su decisión sobre el importe del material apropiado, así como de la falta de prueba de la participación de los acusados absueltos en las páginas 5 a 10 de la sentencia, cuya reproducción aquí estimamos que no es necesaria.

En consecuencia, el motivo ha de ser rechazado.



TERCERO.- Por lo que toca a los demás motivos de impugnación, y planteadas las cosas en los términos que hemos dejado expuestos, los recursos están llamados a su desestimación, pues no atienden a la nueva regulación de la apelación penal instaurada en la LECrim por la L 41/2015, que modificó el art. 792 LECrim para adaptar su texto a las exigencia derivadas de una constancia doctrina jurisprudencial del TC y del TEDH (por todas la STC 120/2009) conforme a la que los tribunales de apelación no pueden, por razón de una nueva valoración de la prueba, agravar la condena impuesta en primera instancia ni condenar a lo que en ella fueron absueltos.

En su nueva redacción el art. 792.2 dispone que: " 2. La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2." Por ello, la pretensión de agravación y de condena deducida en los escritos de apelación y de adhesión no puede ser acogida, aun cuando la sala de apelación entendiera que ha habido en efecto errónea valoración de la prueba, pues para tales supuestos el art. 792 LECrim establece que la consecuencia de la estimación del motivo es la anulación de la sentencia apelada y la devolución de los autos al órgano que la dictó, lo que ha de ser necesariamente objeto de petición por parte del recurrente, como ha explicado esta sala en su sentencia 58/2019, de 19 de diciembre, dictada en el rec. 52/2019, en la que dijimos: "Como acabamos de exponer, la nueva redacción del artículo 790.2 tercer párrafo LECrim establece que en los supuestos en los que se recurre una sentencia absolutoria por errónea valoración de la prueba solo es factible la anulación de la sentencia, en ningún caso es posible que el tribunal de apelación revoque la de primera instancia para dictar una nueva condenatoria. Para ello resulta necesario que se peticione la anulación o, al menos, que del cuerpo del recurso se desprenda que ese es el efecto que se interesa por la parte, lo que resulta coherente con lo dispuesto en el artículo 240 LOPJ, según el cual, en ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal.

Sin embargo, en el recurso presentado por la acusación particular no se pide la anulación de la sentencia, sino que esta Sala "dicte sentencia revocatoria de la dictada en instancia y se dicte otra condenatoria en los términos solicitados por esta parte en su escrito de acusación". Tampoco del escrito del recurso se deduce que la parte, pese a la redacción del suplico, interese la anulación de la sentencia. Por tanto, la petición no resulta admisible, lo que conduce a la desestimación de su recurso"

CUARTO. - Las costas se hallan sujetas a los arts. 239 y ss LECrim, de acuerdo, en relación con las del recurso, con la doctrina sentada en las STS nº 31/2007, de 17 de enero, y nº 1068/2010, de 2 de diciembre, sin que sea de apreciar en el caso la concurrencia de temeridad.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1. Desestimar los recursos de apelación interpuestos por la acusación particular y el Ministerio Fiscal contra la sentencia de fecha 24 de octubre de 2019 dictada por la secc. 6ª de la AP de Zaragoza en el procedimiento abreviado nº 933/2018.

2. No hacer imposición de las costas del recurso.

Notifíquese la presente con indicación a las partes que no es firme, y que contra la misma cabe recurso de casación de conformidad con el artículo 847 de la LECRIM, cuya preparación debe solicitarse dentro de los cinco días siguientes al de su última notificación, a tenor de los artículos 855 y 856 de la referida Ley, y firme que sea la misma, devuélvase al órgano de su procedencia con testimonio de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.