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04/02/2021
Sentencia Penal Nº 15/2021, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 874/2019 de 14 de Enero de 2021
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Tiempo de lectura: 51 min
Orden: Penal
Fecha: 14 de Enero de 2021
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: FERRER GARCIA, ANA MARIA
Nº de sentencia: 15/2021
Núm. Cendoj: 28079120012021100009
Núm. Ecli: ES:TS:2021:19
Núm. Roj: STS 19:2021
Encabezamiento
Fecha de sentencia: 14/01/2021
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 874/2019
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 13/01/2021
Ponente: Excma. Sra. D.ª Ana María Ferrer García
Procedencia: Audiencia Provincial de Cáceres
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
Transcrito por: JLA
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 874/2019
Ponente: Excma. Sra. D.ª Ana María Ferrer García
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
Excmos. Sres. y Excmas. Sras.
D. Manuel Marchena Gómez, presidente
Dª. Ana María Ferrer García
D. Pablo Llarena Conde
Dª. Susana Polo García
D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina
En Madrid, a 14 de enero de 2021.
Esta sala ha visto el recurso de casación num. 874/19 por infracción de ley e infracción del precepto constitucional interpuesto por D. Alvaro, D. Anibal y Dª Virtudes representados por la procuradora Dª Mercedes Caro Bonilla bajo la dirección letrada de Dª Laura Martín Mangas, contra la sentencia de fecha 9 de octubre de 2018 dictada por la Audiencia Provincial de Cáceres (Sec. 2ª, Rollo 25/18). Ha sido parte recurrida el Ministerio Fiscal.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Ana María Ferrer García.
Antecedentes
Alvaro venía dedicándose a vender cocaína y cannabis a otras personas en cantidades que permitían a su vez que estos, trasladados a sus lugares de origen, la distribuyeran a cambio de dinero entre otros consumidores. Estas operaciones las realizaba desde su localidad de residencia, Parla, guardando la droga tanto en su propio domicilio fijado en la CALLE000 n° NUM000, como en el que era el domicilio de su padre sito en la CALLE001, NUM001 de la misma ciudad. En este último lugar usaba el garaje de la vivienda situado a pie de calle en el que existían varias dependencias, entre ellas una dedicada a dormitorio. Contactaba con sus clientes por teléfono, quedaba con ellos, y acudiendo a ese lugar les entregaba la droga. Esta actividad la realizó, al menos, desde el mes de julio de 2014 hasta el mes de octubre de citado año. Alvaro fue detenido el 29 de septiembre.
Acordada la entrada y registro de estas dos casas mediante auto del Juez de Instrucción n° 2 de Coria, (Cáceres), de fecha 25 de septiembre de 2014 se encontró en la casa sita en la CALLE001, NUM001, varias bolsas de plástico conteniendo cocaína, una con 139,87 g con una pureza de 80,1 %; otra con 230,64 g con una pureza del 84,7 %; otra con 243,95 g. con una pureza del 30 %; y otra más con 127,62 g con una pureza del 77,8%; y dos papelinas también de cocaína, una de 0,69 g con una pureza del 90,4 %; y otra con 0,73 g con una pureza del 93,8 %. 12 tabletas envueltas en papel celofán transparente de color marrón con un peso de 2154,22 g de resina de cannabis y 40 envoltorios en el mismo papel que el anterior en forma de bellota con un peso de 372,48 g, y 6,2 g de cannabis. La cocaína en el mercado ilícito hubiera llegado a un valor de 43.786,39 euros, la encontrada en la CALLE001; y la resina de cannabis a 13.650,45 euros.
También se encontró un molinillo de café con restos de una sustancia blanca en paredes y tapadera, y unas tijeras con restos de cocaína, una báscula marca Metler Toledo, modelo PS 7001-F media pastilla de anfetamina, y un bote con 843 g de cafeína, otro bote con 89,21 g de tetracaína, otro más con 859,19 kg de manidol en polvo, y un último con 991 g de procaína clorhidrato-novocaína, utilizadas como sustancia de corte de las drogas aprehendidas.
Un revolver marca Astra cadix calibre 38 SPL con el cañón modificado, (recortado), n° de empuñadura simulado 55888, con número de serie original borrado; un rifle Valmet modelo AUT calibre 30-06 n° NUM002 con cargador prohibido de 10 cartuchos, cuya sustracción había sido denunciada el 10-3-2011 en La Roda, (Albacete). Alvaro carecía de las correspondientes licencias o permisos para poseer estas armas que estaban en perfecto estado de funcionamiento.
También se encontraron en las dependencias de ese garaje 86 billetes de 50 euros, (4.300 euros); 107 billetes de 20 euros, (2.140 euros); 2 billetes de 100 euros, (200 euros); 1 billete de 500 euros; 1 billete de 10 euros; 8 monedas de 1 euro, (8 euros); 1 moneda de 50 céntimos y 2 monedas de 20 céntimos, (40 céntimos). En total, 7.158,90 euros.
En ese mismo domicilio, en las dependencias existentes en el garaje se encontró un bote de color azul con pastillas en su interior de diferente color y tamaño que eran medicinas que correspondían al tratamiento que Alvaro estaba siguiendo para su patología, medicamentos recetados de Prezista 600, Noqvir 100, Isentress y Celsentri 150.
En la entrada y registro del domicilio de la CALLE000, NUM000 realizado el mismo día con autorización judicial de la misma fecha que el de la CALLE001, y en el que se tarda en entrar al dificultar el acceso este acusado poniéndose detrás de la puerta para impedir su apertura, se encontraron los siguientes efectos: una bolsa conteniendo 17,18 g de cocaína, otra con 27,9 g de procaína y una última con 32,79 g de cafeína y procaína. La cocaína podía llegar a un precio de 818,95 euros.
77 billetes de 50 euros, (3850 euros); 31 billetes de 20 euros, (620); 12 billetes de 10 euros, (120 euros); y 1 billete de 100 euros, cantidades que ascienden a 4.690 euros.
Dentro de un lavabo de uno de los cuartos de baño una caja oscura vacía con restos de una sustancia blanca que es cocaína, y del inodoro de otro cuarto de baño se extrae una báscula de precisión que se ha intentado tirar por esa vía.
Alvaro es consumidor de estas sustancias.
Entre las personas que se ponían en contacto por teléfono con Alvaro para comprar droga se encontraba Candido, alias ' Limpiabotas', ya condenado por esta misma Sala en una sentencia anterior por un delito de tráfico de drogas, y presuntamente, otra persona declarada rebelde en estas diligencias. Comprada esta droga, (cocaína y cannabis) a Alvaro, de regreso a Moraleja, (Cáceres), localidad donde vivía Limpiabotas, con la droga llamaban a algún conocido para que antes de llegar a las carreteras más próximas a su dominio fueran a ver si había vigilancia policial para asegurar de esta forma la culminación de su trayecto sin interferencias policiales que pudieran frustrar la operación, como venían realizando Anibal y Victorio. A Parla con esta dinámica de compra de droga a Alvaro han acudido al menos los días 10 y 27 de julio, y 14 de agosto de 2014.
La actividad de vigilancia la hizo Anibal estos días, además de prestarles su coche, Renault laguna matrícula .... YYX, para esos desplazamientos de compra y transporte de droga, siendo conocedor del motivo del viaje. El 10 de julio cuando Limpiabotas volvía con el coche del propio Anibal de comprar droga a Alvaro, sobre las 14:08 h Limpiabotas llama a Anibal, preguntándole si ya ha llegado, y Anibal le contesta que allí no hay nadie, diciéndole Limpiabotas que siga observando y que se vaya por 'la vieja', (la antigua nacional que iba a Madrid). El día 27 de julio de 2014, al decirle Victorio a ' Limpiabotas' que no le daba tiempo de ir desde su lugar de residencia, Rosalejo, (Cáceres), hasta el punto en que a los otros dos les interesaba fuera a ver si no había vigilancia, Limpiabotas y Anibal hablan por teléfono y Anibal va al lugar indicado diciéndole a Limpiabotas que no había nadie. Y el 14 de agosto cuando Victorio y Virtudes, (novia de éste), estaban de vacaciones fuera de Rosalejo, Limpiabotas llama a Anibal cuando están llegando a Moraleja para que vaya a ver si hay alguien en iguales circunstancias que el día 27 de julio, indicándole también que tire por 'la vieja'. Por otra parte, el citado Anibal, guardaba en su casa, al menos parte, de la cocaína y cannabis que traían de Parla Limpiabotas y un tercero para entregársela cuando fuera requerido por estos. El día 4 de julio de 2014, Candido recibe llamada de una persona de nacionalidad portuguesa, quedando ambos, en verse en Moraleja donde este vive, llegados a esa localidad, el interlocutor por teléfono de nuevo, quedan en el domicilio y calle donde vive Candido, alias Limpiabotas, sito en la CALLE002, nº NUM003, una vez que los ocupantes de ese coche entran en la casa de Limpiabotas, este llama a Anibal preguntándole donde está, este le dice que en casa, Limpiabotas le responde que ahora va para allá. Seguidamente salen los portugueses y se introducen en el coche. Minutos después llega a la casa de Limpiabotas, Anibal portando un envoltorio con una bolsa blanca, para seguidamente, salir Limpiabotas con la misma bolsa entregándosela a los ocupantes del coche, marchándose estos, y volviendo Limpiabotas a su domicilio sin nada en la mano. Los portugueses habían ido a comprar droga, al menos cocaína, que era el paquete que Anibal le llevó a Limpiabotas y que éste le entregó a los ocupantes del coche. Igual que la operación que tuvo lugar el día 26 de julio en el que la gestión telefónica para quedar los portugueses con Limpiabotas se realiza a través del teléfono NUM004, y el coche en el que llegan a casa de Limpiabotas es un Renault Clio con matrícula portuguesa ....-....-GE, mismo número y mismo coche en el que ese día 26 de julio, (y el 4 de julio anterior), quedan estas personas con Limpiabotas cuando vienen de Portugal, llegan al domicilio, se introducen en el mismo, salen a los pocos minutos y emprenden el viaje de vuelta a su lugar de residencia, siendo detenido el coche portugués escaso tiempo después cuando había recorrido algunos km, encontrándole a sus ocupantes en el maletero del coche una bolsa verde con marihuana, sobre 50 g, según refiere uno de los ocupantes, y al intentar realizar un cacheo superficial, uno de ellos tira al suelo una bolsa con tres trozos de cocaína con un peso de 2 g en un envoltorio rojo, recubierto a su vez por una bolsa blanca. Anibal es consumidor de cocaína y cannabis.
Otro de los partícipes en esta actividad, como se ha adelantado, es Victorio. Al menos en dos ocasiones, en concreto los días 10 de julio y 27 de julio Victorio era avisado por Limpiabotas cuando volvía de Parla de comprar droga para que comprobase que cuando ya se acercaban a Navalmoral, o al incorporarse a las vías más próximas a su domicilio, no había vigilancia policial, asegurando así la buena finalización del viaje de transporte de la droga, cocaína y cannabis El día 10, a las 13:04 h Limpiabotas llama a Victorio para que se 'asome', que cuando esté llegando le avisa, que le manda un whatsapp y sale para allá. A las 13:18 h vuelve Limpiabotas a hablar con Victorio para indicarle que salga ya, contestando Victorio que ya sale. A las 14:08 h Limpiabotas recibe la conversación ya referida de Anibal a estos mismos efectos.
El día 27 de julio cuando volvían de Madrid con la droga también llama Limpiabotas a Victorio para que vaya a ver si no hay presencia policial al introducirse en la provincia de Cáceres, si bien al decirle éste que no le arranca el coche, y que ya no le da tiempo, es cuando Limpiabotas localiza a Anibal para esta función, como ya también hemos expuesto.
Victorio también ha realizado acciones de venta de droga directamente a otros consumidores, tanto cocaína como cannabis quedando con ellos por teléfono y citándose de esa forma, llevándoles la sustancia, en ocasiones cocaína, como cuando le llevó a Carlos Ramón, el día 28 de julio, un día después de haber venido de comprarla Limpiabotas; y cuando a este mismo Carlos Ramón le ofreció igual droga diciéndole que la tenía muy buena el día 16 de agosto, cuando Limpiabotas y el otro habían ido a Madrid el 14. En otra ocasión, (el mismo día 16 a las 23:59:19 h), hace de intermediario ofreciéndose a intercambiar Cannabis por cocaína, con un lenguaje encriptado, denominando al cannabis 'globos marrones' y a la cocaína 'camisas blancas', quedando el domingo para cerrar la operación.
Entre las operaciones de venta de cannabis que realiza podemos concretar la del 6 de agosto. Victorio y ' Chiquito' mantienen una conversación en la que Victorio le dice que él lo que tiene son 'Huevas', (bellotas de cannabis), especificando que tiene medias y enteras y el precio de las mismas, 30 y 60. El día 9 de agosto en que llama a Virtudes y le pregunta donde pusieron
En esta actividad también participaba con actos propios Virtudes, novia en la fecha de los hechos de Victorio. Virtudes, en algunas ocasiones, aunque no fuera ella la que entregaba la droga y cobraba, sí que remitía a los consumidores que la llamaban para comprar droga a Victorio a que hablasen con él, especificando si tenían o no, o quien podía tenerla, o el día que posiblemente ya pudieran darle la droga, así como también llamaba a Victorio para decirle que le habían llamado y que se pudiera en contacto con estas personas como en las conversaciones mantenidas el día 28 de julio cuando le coge el teléfono a Carlos Ramón, le dice que sí que tiene, que hable luego con Victorio, ( Victorio); seguidamente llama a Victorio y le transmite el mensaje, este le dice que vuelva a llamar a Carlos Ramón para decirle que sobre la 1 lo llama él; y es de esa forma como se pone en contacto Carlos Ramón y Victorio, y termina llevándole Victorio la cocaína a Carlos Ramón. En otras ocasiones es la propia Virtudes la que lleva la droga, como el día 31 de julio, alguien que se identifica como Marcelino llama a Virtudes y al decirle que está en Navalmoral le pide que se pase por su casa y le lleve '
En la entrada y registro realizado en el domicilio sito en la CALLE003, NUM005 de las de Rosalejo el 29 de septiembre autorizado por auto judicial de 25 del mismo mes, donde convivían Victorio y Virtudes se encontraron los siguientes objetos: un recipiente con 5,60 g de marihuana, y una picadora, una bolsita con la misma sustancia y otra caja de cartón con cuatro bolsitas de marihuana con un peso total de 5,70 g, y una planta de marihuana que las hojas y cogollo sin secar pesaban 300 g y secas 79,34 g. El valor de esta droga en el mercado ilícito alcanzaría los 1.458,24 euros. Una caja de cartón con 7 picadoras de marihuana, 1 balanza de precisión digital marca Emi Style, 50 bolsas de plástico con autocierre de 3,5 x 4,5 y otras 50 de 55 mm x 55 mm, otras 7 bolsas de autocierre de pequeñas dimensiones y 2 bolsas más.
Tanto Victorio como Virtudes son consumidores de cannabis.
Luis María se ha venido dedicando durante los meses a que se refieren estas actuaciones a vender droga a terceros, al menos cannabis o hachís. Los contactos entre Anibal y Victorio a estos efectos eran constantes, pasándose entre ambos la droga que tenía uno u otro para venderla, droga que su vez Anibal conseguía, al menos en ocasiones, de un magrebí. A estos contactos para posteriores ventas se refieren ambos en las conversaciones que mantienen los días 16, 17, 18 y 21 de agosto, hablando en esta última conversación directamente de 'bellotina' especificando, ( Anibal) las que había vendido:
En la entrada y registro de la vivienda que en esas fechas estaba ocupando Anibal sita en Navalmoral de la Mata en TRAVESIA000, n° NUM006, se encontró varios trocitos pequeños de cannabis con un peso de 1,94 g, 16 bellotas de hachis con un peso de 97,65 g por otro, ambas con una pureza de 11,9%; y dos papelinas de MDMA, una con un peso de 3,75 g y una pureza del 76,6 %; y otra con 0,48 g. y una pureza del 75,6 %, esta última sustancia no era propiedad de Anibal, sí lo era el cannabis destinado, al menos en parte, a transmitirlo a terceros. El valor del cannabis en el mercado ilícito es de 588,5 euros. También se encontró una balanza de precisión marca Pocket Escala. Anibal es consumidor habitual de cannabis.
Efrain fue visto casualmente en la localidad de Parla el día 9 de agosto de 2014 por uno de los GC que intervenía en las labores de vigilancia de la presente causa, agente que a su vez fue reconocido por este acusado, llamando seguidamente a Alvaro para informarle que había visto a un GC que conocía del pueblo, que tuviera cuidado, cambiando de número de teléfono seguidamente, y llamando de nuevo a Alvaro para darle ese nuevo número de teléfono. En virtud de estos hechos, se acordó judicialmente la intervención del teléfono de Efrain, auto de 27 de agosto de 2014. A través de esas escuchas se ha podido comprobar que Efrain mantiene contactos asiduos con varias personas consumidoras de sustancias estupefacientes, como lo es el propio Efrain que fue ya condenado por un delito de tráfico de drogas, antecedente penal ya cancelado. Así como que el día 28 de septiembre mantiene conversación con Alvaro con el que parece estar quedando, cita que posponen para otro día. La intervención del teléfono de Efrain continúa hasta el 31 de octubre en que es detenido. En esos días continúa con contactos con personas de su entorno, quedando con ellas, y trasladándose a Madrid o a alguna de las localidades próximas, varios días sin una justificación clara esos los viajes, pero sin poder afirmar que lo fuera para adquirir droga. En las entradas y registro judicialmente acordadas, de las viviendas que utiliza se han encontrado, en la de la CALLE004, n° NUM007, de la ciudad de Coria, (Cáceres), varias prensas metálicas para prensar cocaína, un trozo de cocaína en roca con un peso de 1,09 g con una pureza del 66,8 %, y una papelina de la misma sustancia con un peso de 0,27 g con una pureza del 60,6 %; y 1110 euros en billetes de distinto valor, un aparato de envasar al vacío, numerosas bolsas de plástico y 21 tarjetas de SIM de teléfono. En el inmueble de Puebla de Argeme, (Cáceres), sito en la CALLE005 n° NUM008 un trozo de hachís con un peso de 2,9 g., y en el exterior medidas de seguridad como sensores de movimiento y cámaras de grabación.
Efrain es un consumidor de larga evolución de cocaína y de hachís'.
Por un delito de tenencia ilícita de armas, ya definido, con la misma atenuante a la pena de 1 año de prisión con la accesoria legal de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena.
Y por un delito de pertenencia a grupo criminal, ya definido, concurriendo la atenuante simple de dilaciones indebidas a una pena de 9 meses de prisión con la accesoria legal de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena.
A Anibal se le condena como autor de un delito de tráfico de drogas con sustancias que causan grave daño a la salud, ya definido, con la concurrencia de la atenuante simple de dilaciones indebidas, a una pena de 3 años y 6 meses de prisión con la accesoria legal de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena.
Y por un delito de pertenencia a grupo criminal, ya definido, con la concurrencia de la atenuante simple de dilaciones indebidas, a una pena de 9 meses con la accesoria legal de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena.
A Victorio se le condena como autor de un delito de tráfico de drogas con sustancias que causan grave daño a la salud, ya definido, con la concurrencia de la atenuante simple de dilaciones indebidas, a una pena de 3 años y 6 meses de prisión con la accesoria legal de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena, y multa de 2.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 1 mes en caso de impago por insolvencia.
Y por un delito de pertenencia a grupo criminal, ya definido, con la concurrencia de la atenuante simple de dilaciones indebidas, a una pena de 9 meses con la accesoria legal de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena.
A Virtudes se la condena como autora de un delito de tráfico de drogas con sustancias que causan grave daño a la salud, ya definido, con la concurrencia de la atenuante simple de dilaciones indebidas, a una pena de 3 años de prisión con la accesoria legal de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena, y multa de 2.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 1 mes en caso de impago por insolvencia.
A Luis María se le condena como autor de un delito de tráfico de drogas con sustancias que no causan grave daño a la salud, ya definido, con la concurrencia de la atenuante simple de dilaciones indebidas, a una pena de 1 año y 3 meses de prisión con la accesoria legal de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena, y 800 euros multa de con responsabilidad personal subsidiaria de 20 días en caso de impago por insolvencia.
Se absuelve libremente, y con todos los pronunciamientos favorables inherentes a ello, a Virtudes y a Luis María, del delito de pertenencia a grupo criminal del que venían acusados.
Se absuelve libremente, y con todos los pronunciamientos favorables inherentes a ello, a Efrain del delito de tráfico de drogas del que le acusaba el MF.
Las costas de este procedimiento se imponen proporcionalmente a los condenados. Les serán de abono para el cumplimiento de estas penas, los días que hayan estado privados de libertad por esta causa.
Procede el comiso y destrucción de la droga intervenida, así como el comiso del resto de objetos y bienes intervenidos en la causa dándosele el destino legal.
Recábese debidamente cumplimentada del Juzgado de Instrucción las piezas de responsabilidad civil de los condenados).
Contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN, para ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo.
Sin perjuicio del recurso, se informa igualmente de la posibilidad de solicitar Aclaración respecto de algún concepto que se considere oscuro o para rectificar cualquier error material del que pudiera adolecer, solicitud a formular para ante este Tribunal, dentro de los dos días siguientes al de notificación de la presente resolución ( art. 267.1 y 2 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial); o para corregir errores materiales manifiestos o aritméticos, en este caso sin sujeción a plazo alguno ( art. 267.3 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial). Si se hubieran omitido en esta resolución manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en esta instancia podrá igualmente solicitarse en el plazo de cinco días que se complete la resolución en la forma expuesta en el artículo 267.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial; todo ello referido a la parte dispositiva de la resolución.
Conforme a lo dispuesto en el apartado sexto de la Instrucción 1/2011 del C.G.P.J., practíquense las notificaciones que puedan realizarse a través del sistema de gestión de notificaciones telemáticas Lexnet, e imprímanse las copias necesarias para el resto de las partes cuyos datos se encuentren debidamente registrados en el sistema de gestión procesal, a las que se unirán las cédulas de notificación que genere automáticamente el sistema informático, y remítanse al Servicio Común que corresponda para su notificación. Devuélvanse los autos al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento con certificación literal de esta resolución para la práctica del resto de las notificaciones legalmente previstas, seguimiento de todas las realizadas, cumplimiento y ejecución de lo acordado.
La referida Audiencia con fecha 26 de octubre de 2018 dictó auto de aclaración de la citada sentencia que contiene la siguiente Parte Dispositiva: 'LA SALA DIJO: Que aclaraba el fallo de la sentencia sobre dos extremos. La pena impuesta a Anibal es la de tres años de prisión, con la accesoria impuesta en la sentencia.
Y la pena de Luis María es la de 1 año y 6 meses de prisión, con la accesoria y multa determinada en la sentencia'.
El recurso interpuesto por D. Anibal se basó en los siguientes
El recurso interpuesto por Dª Virtudes se basó en los siguientes
Fundamentos
1. Los tres recursos plantean un primer motivo a través del que denuncian, al amparo de los artículos 5.4 LOPJ y 852 LECRIM, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones previsto en el artículo 18.3 de la CE.
La sentencia recurrida condensa en el fundamento jurídico que nomina como 'previo' la doctrina de esta Sala de casación respecto a los presupuestos de legalidad constitucional a que están sometidas las intervenciones telefónicas, tanto en su inicial autorización como en lo que afecta a sucesivas prórrogas o ampliaciones. En el mismo se explica cómo las investigaciones tuvieron su origen en la confidencia recibida por parte de la Guardia Civil a raíz de la cual se sometió a vigilancia el domicilio donde, según la información obtenida, se vendía droga, lo que permitió interceptar a consumidores habituales, algunos de las cuales afirmaron haber adquirido sustancias en el mismo. Como fruto de los seguimientos a que fue sometido su morador, fue detectado en un vehículo en el que se transportaba droga en escasa cantidad. Todo ello dio sustento indiciario al auto de fecha 11 de junio de 2014 que autorizó las primeras intervenciones telefónicas acordadas en la causa, que cumplieron todos los estándares de constitucionalidad.
Sostienen ahora los recursos que su petición de nulidad no se refería al auto de 11 de junio de 2014, sino al de fecha 27 de junio de 2014, que acordó la intervención del teléfono de Teodosio, y a partir del cual la investigación empezó a ser fructífera, en concreto aportó los datos que condujeron a la identificación del recurrente Alvaro como proveedor de sustancia. Se aduce que desde ese momento los autos dictados por la Instructora de la causa no cumplieron ninguno de los requisitos que su naturaleza exigía (se mencionan especialmente los autos de 10 de julio, del de 6 de agosto). Les reprochan déficit de motivación y rigor, y denuncian falta de control judicial de la injerencia, porque los soportes que contenían las distintas conversaciones grabadas no fueron cotejados por el Letrado de la Administración de Justicia hasta después de que la investigación hubo culminado, detectándose entonces que algunas conversaciones no resultaban audibles. A consecuencia de ello solicita la nulidad de todos los autos posteriores al de 11 de junio de 2014, incluidos los que autorizaron los distintos registros.
Sobre las intervenciones realizadas con posterioridad a la de 11 de junio, la Sala sentenciadora se pronunció de manera genérica señalando 'las prórrogas de esa intervención, así como las peticiones de nuevas intervenciones van todas precedidas de un nuevo oficio en el que se acompaña un resumen del resultado de las intervenciones y de los seguimientos que la GC va realizando, con independencia de que también se aporte un Cd con las grabaciones íntegras, y la juez de instrucción, si bien en unas ocasiones con más profusión, y en otras con remisión al contenido del oficio y del resultado de la intervención, acuerda la prórroga de algún teléfono o nuevas intervenciones, al igual que en los autos de entrada y registro cuando se le ponen de manifiesto el material recabado en los meses de intervención telefónica y que el juez considera suficiente como para autorizar esas entradas por remisión a todo el cúmulo de extremos expuestos en el oficio de petición, cumpliendo por lo tanto con los parámetros jurisprudenciales expuestos para que esas diligencias pasen el filtro de constitucionalidad'.
La sentencia recurrida contiene una atinada síntesis de la jurisprudencia de esta Sala sobre la materia, pero no da respuesta concreta a ninguna de las cuestiones expresamente planteadas. Entre éstas, la falta de sustento indiciario que justificara la intervención que del teléfono de Teodosio acordó el auto de 27 de junio de 2014, o de las líneas utilizadas, entre otros, por Virtudes, autorizada por el auto de 10 de julio, o a la trascendencia que pudo tener el que esta misma resolución decidiera la intervención de un teléfono, cuando solo se había solicitado por los investigadores la identificación de su usuario, Alvaro, lo que el recurso considera exponente de la falta de rigor y control en la adopción de tales injerencias.
Se trata de cuestiones debidamente introducidas en el debate procesal, que, con independencia de cual pueda ser su trascendencia práctica, no son irrelevantes en la medida que afectan a los pilares sobre los que se sustenta la constitucionalidad de la injerencia en un derecho fundamental.
Tampoco profundiza la sentencia en el aspecto concerniente al control judicial de las intervenciones que fueron acordadas, puesta en cuestión por las partes.
En palabras que tomamos de la STC167/2002, de 18 de septiembre, que recoge la doctrina sentada en otras anteriores, ' [...] el control judicial de la ejecución de la medida de intervención telefónica se integra en el contenido esencial del derecho ex art. 18.3 CE, en cuanto es preciso para su corrección y proporcionalidad ( STC 49/1999, de 5 de abril, FJ 11). Ese control judicial puede resultar ausente o deficiente en caso de falta de fijación temporal de los períodos en que debe darse cuenta al Juez de los resultados de la restricción, así como en caso de su incumplimiento por la policía, e igualmente queda afectada la constitucionalidad de la medida, si por otras razones el Juez que la autorizó no efectúa un seguimiento de las vicisitudes del desarrollo y cese de la intervención telefónica, y si no conoce el resultado obtenido en la investigación[...]'
Los requisitos que debe concitar la prórroga de una intervención telefónica reconducen al contexto de esa exigencia de control. La procedencia de prorrogar una intervención ya acordada está supeditada a la utilidad de ésta última, por lo que cualquier valoración al respecto debe partir de los resultados obtenidos. La decisión acerca del mantenimiento de la medida requiere comprobar que, cuanto menos, subsiste la base indiciaria que justificó inicialmente la misma, y que la permanencia en el tiempo de la injerencia no devalúa su especialidad, necesidad ni proporcionalidad. Tal exégesis solo puede abordarse a partir de un conocimiento certero por parte la autoridad judicial llamada a resolver acerca de los resultados obtenidos. Solo ese conocimiento le permitirá efectuar nuevamente el preceptivo juicio de ponderación. Si bien reiteradamente hemos señalado que ese conocimiento acerca de los resultados no requiere inexcusablemente la audición en sede judicial de las conversaciones ya grabadas. Bastará con que los investigadores den cumplida cuenta de los avances y hallazgos reclutados, pues de la misma manera que para la intervención inicial es suficiente con una solicitud en la que se objetiven los datos y se dé razón de las sospechas fundadas o indicios en virtud de los cuales se interesa la intervención telefónica sin que sea obligado para el Juez la comprobación material de los mismos, tampoco es necesario ese ejercicio de comprobación cuando de prorrogarla se trata. Basta con que los funcionarios policiales proporcionen a la autoridad judicial elementos suficientes sobre los que esta pueda fundamentar su pronunciamiento de razonabilidad, necesidad y proporcionalidad. Este criterio ha sido avalado por el Tribunal Constitucional (entre otras STC 82/2002, de 22 de abril), y seguido por la jurisprudencia de esta Sala (entre otras SSTS 1729/200, de 6 de noviembre; 1213/2004, de 28 de octubre; 387/2016, de 6 de mayo; o 132/2019 de 12 de marzo).
Aun cuando las intervenciones que analizamos son anteriores a la reforma de la LECRIM por la Ley Orgánica 13/2015, de 5 de octubre, sus preceptos sirven de referencia interpretativa, en la medida en que canalizaron la doctrina del Tribunal Constitucional y las enseñanzas de la experiencia acumulada durante muchos años. Así el actual artículo 588 ter f) LECRIM en relación con la solicitud de prórroga dispone 'para la fundamentación de la solicitud de la prórroga, la Policía Judicial aportará, en su caso, la transcripción de aquellos pasajes de las conversaciones de las que se deduzcan informaciones relevantes para decidir sobre el mantenimiento de la medida. Antes de dictar la resolución, el juez podrá solicitar aclaraciones o mayor información, incluido el contenido íntegro de las conversaciones intervenidas'.
En el caso que examinamos la sentencia recurrida afirmó que la Juez encargada de la instrucción mantuvo un control efectivo sobre las intervenciones realizadas, a partir de los distintos oficios elaborados por los agentes investigadores explicativos de los indicios que se iban acumulando y que recogían la transcripción o resumen de las de las conversaciones más relevantes, sin mayor pormenor. Generalidades que resultan insuficientes, máxime cuando
El Tribunal de casación tiene que supervisar o revisar si el análisis y los razonamientos que la Audiencia Provincial realiza sobre la motivación de los autos dictados por el Juez de Instrucción autorizando las intervenciones telefónicas se ajustan a las garantías constitucionales y legales que requiere la norma constitucional y la jurisprudencia que la interpreta, pero lo que no puede hacer es suplir el análisis y el control que es competencia de la Audiencia realizando
La parquedad argumentativa de la sentencia impugnada impide realizar el juicio de revisión que conlleva la casación, y en consecuencia emitir un pronunciamiento fundado respecto a la pretensión de nulidad de las intervenciones practicadas a partir de las autorizadas por el auto de 27 de junio de 2014, y la de las diligencias derivadas de las mismas, incluidos los autos de entrada y registro.
En este caso los tres recurrentes coinciden en denunciar que la Sala sentenciadora expulsó del acervo probatorio determinadas conversaciones porque, intentado su cotejo por parte del Letrado de la Administración de Justicia, los soportes que contenían las grabaciones no resultaron audibles. Así lo explica la sentencia recurrida en el mismo fundamento 'previo', del que extractamos el siguiente fragmento 'si se acogió otra cuestión invocada por estas defensas, pero en su vertiente de legalidad ordinaria y no de nulidad de actuaciones, ya que como hemos expuesto las intervenciones y resoluciones que las acordaban guardan los requisitos constitucionales necesarios, sin embargo a la hora de valorar alguna de esas conversaciones, ya como material probatorio también han de reunir una serie de requisitos para permitir dar cumplimiento a los principios del proceso, y es que alguno de los DVDs aportados con las grabaciones de alguno de los días concretos no se escuchaban, no era posible su reproducción, el letrado de la Administración de justicia no había podido cotejar las transcripciones policiales realizadas de esas conversaciones, y las partes, al no oírse esas grabaciones y no haberse intentado obtener ni aportado a los autos otra copia audible, no podía darse cumplimiento al principio de contradicción y posibilitar con ello que las defensas mostrasen su disconformidad con alguna de las transcripciones realizadas por la Guardia Civil al carecer del soporte documental para ello'. Tras una cita jurisprudencial sobre la materia, concluye 'nos estamos refiriendo a las siguientes conversaciones: En relación con Alvaro, las mantenidas entre los días 17 de agosto al 15 de septiembre, (recogida la transcripción en parte de los tomos XI y XIV); Virtudes entre los días 2 al 5 de septiembre, (parte del tomo XII); Luis María, conversaciones entre los días 2 de septiembre al 29 de septiembre, (recogida la trascripción en parte de los tomos X y XX); y Efrain, conversaciones entre los días 2 al 29 de septiembre, (parte de los tomos XI y XX). Certificación del letrado de la Administración de justicia obrante a los folios 3672 a 3674'.
Las conversaciones aparecen delimitadas, sin embargo, lo que no explica la sentencia es porque esas conversaciones y no las restantes incluidas en la misma diligencia y que, por idénticas razones, tampoco pudieron ser cotejadas. La remisión genérica a la diligencia del LAJ sugiere que la decisión abarcaba todas las grabaciones indicadas por aquel. Sin embargo, su lectura permite comprobar que no es así, que según el fedatario comprobó, otros soportes también resultaban inaudibles: 'a) La contenidas en el tomo nº I de los comprensivos de la presente causa, relativa a las llamadas entrantes y salientes desde el número de teléfono NUM009', perteneciente a Candido.
'b) La contenida en el Tomo nº IV de la presente causa relativa a las llamadas entrantes y salientes desde el número de teléfono NUM010' perteneciente a Teodosio.
'c) La contenida en el tomo nº V de los comprensivos en la presente causa, relativa a las llamadas entrantes y salientes desde los números de teléfono NUM010 y NUM009' respectivamente, de Teodosio y Candido.
'd) La contenida en el tomo nº VI de los comprensivos en la presente causa relativa a las llamadas entrantes y salientes desde el número de teléfono NUM011' de Alvaro.
'h) La contenida en el tomo nº XIII de los comprensivos en la presente causa relativa a las llamadas entrantes y salientes desde los números de teléfono que la policía judicial identifica como pertenecientes a Candido'.
'j) La contenida en el tomo nº XIX de los comprensivos en la presente causa relativa a las llamadas entrantes y salientes desde los números de teléfono que la policía judicial identifica como pertenecientes a Teodosio'.
La sentencia recurrida no explica porque unas conversaciones sí y otras no, cuando, al menos aparentemente, se encuentran en igualdad de condiciones. El tema adquiere especial relevancia porque, según los recursos formulados en nombre de los Sres. Alvaro y Anibal, alguna de las conversaciones que se tomaron en cuenta para basar el pronunciamiento de condena que se efectúa respecto a los mismos, se encuentran entre las compendiadas en la citada diligencia como inaudibles.
En particular, en lo que a Alvaro se refiere, la sentencia recurrida declara probado que 'venía dedicándose a vender cocaína y cannabis a otras personas en cantidades que permitían a su vez que estos, trasladados a sus lugares de origen, la distribuyeran a cambio de dinero entre otros consumidores' y añadió, entre otros extremos que 'contactaba con sus clientes por teléfono, quedaba con ellos, y acudiendo a ese lugar les entregaba la droga'. En el fundamento de derecho explica que las conclusiones probatorias que sustentan la intervención del mismo en el delito contra la salud pública y pertenencia a grupo criminal derivaron, entre otras pruebas, de 'las intervenciones telefónicas mantenidas, a los efectos de esta causa con Candido y otro, se detrae que estos iban a Parla a comprarle droga a Alvaro, cocaína y cannabis, que luego transportaban hasta Moraleja donde vivían para, a su vez, transmitirla a terceros' o de aquellas 'a través de las que quedaban el día, y el lugar para verse'. No se hace mayor especificación, lo que impide llegar a conocer si estas conversaciones se encuentran incluidas entre las excluidas como prueba, entre las restantes compendiadas en la diligencia o integran un supuesto diferente.
Es cierto que las conversaciones no son el único elemento de incriminación que la Sala sentenciadora tomó en consideración. Muy especialmente en cuanto al recurrente Alvaro resultan muy relevantes los hallazgos obtenidos en los registros practicados. Ahora bien, la eficacia probatoria de estos no puede proclamarse sin ambages antes de emitir un pronunciamiento respecto la alegada vulneración del artículo 18 CE sobre la que, dada la escueta argumentación que la sentencia contiene, no podemos pronunciarnos.
En cualquier caso, respecto a lo acordado el resolver las cuestiones que se plantean en el trámite del artículo 786.2 LECRIM no cabe otro recurso que el que se interponga contra la sentencia, y ésta ha de pronunciarse sobre todas las cuestiones que se hayan planteado en el juicio ( artículo 742 LECRIM). De ahí que, por más que se adelante oralmente la decisión, si se trata de cuestiones que tras la celebración del juicio mantienen su virtualidad, y las que ahora nos ocupan son de esa categoría, ese pronunciamiento verbal ha de ser desarrollado en la sentencia en toda su amplitud, pues solo de esa manera puede garantizarse al derecho de las partes a combatirlo y la posibilidad de que el Tribunal llamado a resolver el recurso pueda conocer el fundamento y alcance de la decisión.
Hemos dicho reiteradamente que el derecho a la tutela judicial efectiva, garantizado en el artículo 24.1 CE, comprende el derecho de los litigantes a obtener de los Jueces y Tribunales una resolución motivada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas por las partes en el proceso. La necesidad de motivar las sentencias, derivada tanto del artículo 24.1 de la Constitución, en cuanto reconoce el derecho a la tutela judicial efectiva, como del artículo 120.3 de aquella que la impone de forma literal, y en cuanto se refiere a los aspectos fácticos presenta una relación íntima con el derecho a la presunción de inocencia, aun cuando tengan ámbitos y alcance distintos, pues la legalidad de la prueba, su suficiencia y la racionalidad del proceso valorativo deben expresarse precisamente a través de la motivación.
La exigencia de motivación no pretende satisfacer necesidades de orden puramente formal, sino permitir a los directamente interesados y a la sociedad en general conocer las razones de las decisiones de los órganos jurisdiccionales y facilitar el control de la racionalidad y corrección técnica de la decisión por el Tribunal que revise la resolución en vía de recurso.
Motivar consiste, en definitiva, en explicar de forma comprensible las razones que avalan las decisiones que se hayan adoptado en la resolución, tanto en lo que afecta al hecho como a la aplicación del derecho.
La falta de motivación de la legitimidad de las resoluciones del Juzgado de Instrucción en que se acordaron las intervenciones telefónicas y prórrogas y el déficit sustancial de motivación respecto al valor probatorio de algunas de las conversaciones obtenidas a consecuencia de aquellas en las que se sustentan parcialmente algunos de los pronunciamientos de condena, suponen que las respuestas que se dan en la sentencia impugnada a los acusados sobre los cuestiones nucleares no lleguen a cumplimentar las exigencias de motivación que requiere la jurisprudencia de esta Sala y la del Tribunal Constitucional.
No puede este Tribunal de casación, suprimiendo una instancia, entrar a examinar
Por todo ello consideramos infringido el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en el apartado relativo a la motivación de las resoluciones ( artículos 24.1 y 120. 3º de la CE), lo que determina, si necesidad de analizar los restantes motivos de casación, la declaración de nulidad de condena de los tres recurrentes, reponiendo las actuaciones al momento inmediatamente anterior al dictado de la Audiencia provincial de Cáceres con el fin de que, por el mismo Tribunal se redacte otra en la que se suplan las omisiones de motivación que se han venido reseñando en el cuerpo de esta resolución, considerando parcialmente estimados los recursos interpuestos.
De otra parte, se mantiene la validez de la sentencia recurrida en lo que atañe a los pronunciamientos absolutorios que en ella se han dictado, y también del condenatorio con respecto los acusados que no ha recurrido su condena.
Se declaran de oficio las costas del recurso ( artículo 901 LECRIM).
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
Comuníquese esta sentencia a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
Manuel Marchena Gómez Ana María Ferrer García Pablo Llarena Conde
Susana Polo García Eduardo de Porres Ortiz de Urbina