Sentencia Penal Nº 15/2021, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 78/2020 de 11 de Marzo de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO PENAL

C./ Plaza San Agustín nº 6

Las Palmas de Gran Canaria

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Procedimiento: Recurso de apelación

Nº Procedimiento: 0000078/2020

NIG: 3501631220200000066

Resolución:Sentencia 000015/2021

Proc. origen: Procedimiento sumario ordinario Nº proc. origen: 0000096/2019

Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife

Apelante: Pedro; Procurador: MIRIAM GIL PLASENCIA

SENTENCIA

Presidente:

Excmo. Sr. D. Antonio Doreste Armas

Magistradas:

Ilmo. Sr. Dª Margarita Varona Faus

Ilma. Sra. Dª Carla Bellini Domínguez

En Las Palmas de Gran Canaria, a 11 de marzo de 2021.

Visto el Recurso de Apelación de sentencia nº 78/2020 de esta Sala, correspondiente al Procedimiento Abreviado 584/2019 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Santa Cruz de Tenerife, seguido por un delito de Abuso Sexual a menores, en el que por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en el Procedimiento Abreviado nº 96/20191 se dictó sentencia de fecha 17 de julio de 2020 cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

' Que debemos condenar y condenamos a D. Pedro:

como autor criminalmente responsable de un delito de abuso sexual del artículo 183.1 y 4 d) del Código Penal, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años y un día de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, todo ello con expresa imposición de costas.

como autor criminalmente responsable de un delito continuado de abuso sexual del artículo 183.1 y 4 d) y artículo 74 del Código Penal, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cinco años y un día de prisióncon inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, todo ello con expresa imposición de costas.

Se impone asimismo al condenado la medida de libertad vigilada por tiempo superior a seis años al de la duración de la pena de prisión impuesta y a cumplir simultáneamente con esta, consistente de conformidad con el art. 106 e) y j ) del Código Penal en la prohibición de aproximarse a cada una de las víctimas, así como a su padre y en la obligación de participar en programas de educación sexual.'

Antecedentes

PRIMERO. Con fecha 17 de julio de 2020 se dictó sentencia cuyo relato de Hechos Probados es el siguiente:

' PRIMERO.- El procesado Pedro, mayor de edad, con D.N.I. NUM000, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, quien resulta ser primo de Segismundo, lo que propició que pasara temporadas viviendo en el domicilio de éste, sito primeramente en la C/ DIRECCION000 nº NUM001 de Santa Cruz de Tenerife y, desde el mes de 2017, en la c/ DIRECCION000 nº NUM002 de Santa Cruz de Tenerife, donde también conviven sus hijas menores de edad Manuela, nacida el NUM003/2009 y Mónica nacida el NUM004/2010. El procesado, actuando con el ánimo de satisfacer sus libidinosos deseos, en fecha no concretada del año 2017, cuando se encontraba tumbado con la menor Manuela en un colchón situado en el salón de la vivienda familiar, entonces situada en la calle DIRECCION000 nº NUM001 de esta capital, comenzó a tocarla, abriéndole las piernas, dado que la menor se resistía y aun así metiendo la mano por el pantalón le tocó en la vagina.

De igual modo, el procesado de forma continuada en el tiempo y aprovechando que la menor Mónica dormía por la noche en una cama que compartía con su hermana Manuela, entraba en la habitación de las mismas, se tumbaba en la cama entre las dos hermanas y, con idéntico animo lúbrico, toqueteaba a la menor Mónica, pasando su mano por la vagina de la menor, bajándole las bragas para ello. Estos tocamientos ocurrieron a partir del mes de marzo 2017 tras el traslado del domicilio familiar al inmueble sito en la calle DIRECCION000 n NUM002 de Santa Cruz de Tenerife, realizando el procesado el último de tales tocamientos a la menor Mónica el día 24 de febrero de 2019.

SEGUNDO.- Segismundo denunció estos hechos en fecha 25 de febrero de 2019.

El procesado está en situación de prisión provisional por estos hechos desde el 23/10/2019.'

SEGUNDO. Contra la referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal del condenado don Pedro, la procuradora doña Miriam Gil Plasencia, y defendido por el abogado don Jesús Manuel González Fortes, habiéndose opuesto al recurso el Ministerio Fiscal.

TERCERO. El 27 de octubre de 2020 tuvieron entrada en esta Sala las presentes actuaciones, dictándose por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia diligencia de ordenación acordando registrar el correspondiente rollo, reseñando la composición de la Sala para el conocimiento y resolución del recurso, con entrega de las actuaciones a la Magistrada ponente Ilma. Sra. Dña. Carla Bellini Domínguez para señalamiento, votación y fallo, por no haberse solicitado práctica de prueba.

CUARTO. Por providencia de fecha 27 de octubre de 2020 se acordó señalar para el día 5 de marzo de 2021 a las 10:30 horas la deliberación, votación y fallo del presente recurso.

QUINTO. Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de don Pedro ha sido interpuesto recurso de apelación contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en la cual se condena al recurrente como autor criminalmente responsable de un delito de abuso sexual del artículo 183 apartados 1 y 4 d) del Código Penal, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años y un día de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, todo ello con expresa imposición de costas. Y como autor criminalmente responsable de un delito continuado de abuso sexual del artículo 183 apartados 1 y 4 d) y artículo 74 del Código Penal, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cinco años y un día de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la medida de libertad vigilada por tiempo superior a seis años al de la duración de la pena de prisión impuesta y a cumplir simultáneamente con esta, consistente de conformidad con el art. 106 e) y j ) del Código Penal en la prohibición de aproximarse a cada una de las víctimas, así como a su padre y en la obligación de participar en programas de educación sexual.

Disconforme con la misma interpone recurso de apelación el cual se ampara en los siguientes motivos:

1.- Infracción de las normas sustantivas y jurisprudencia que la desarrolla. La condena se basa pura y exclusivamente en la declaración de la menor, declaraciones que han sufrido una variación evidente durante todo el procedimiento por lo que no constituyen valor probatorio suficiente para convertirse en prueba de cargo. Alega igualmente la vulneración de la presunción de inocencia.

2.- Vulneración del principio in dubio pro reo. Las pruebas periciales y forenses no revelan hecho alguno que pueda desvirtuar la presunción de inocencia. La interpretación de las pruebas se ha realizado en perjuicio del acusado.

Y 3.- Error en la valoración de la prueba dado que los hechos que se le han imputado al recurrente nada tienen que ver con las pruebas practicadas.

SEGUNDO.- El recurrente denuncia en primer lugar la infracción de ley, sin embargo no desarrolla tal motivo de impugnación a lo largo de su exposición en el presente apartado como en ningún otro de su escrito. Lo que sí expone es la vulneración de la presunción de inocencia. Sostiene que la única prueba existente es la declaración de las menores y que tales declaraciones han variado a lo largo de la instrucción, y que no existe otra prueba concomitante que pueda avalar dichas declaraciones. Igualmente expone que las declaraciones de las menores carecen de la verosimilitud requerida, ya que es impensable que el condenado se acostara en medio de las dos menores y una de ellas no se despertara, como que las supuestas infecciones tengan relación alguna con los hechos por los que ha sido condenado.

Íntimamente ligado a este motivo de recurso se encuentra el alegado como tercero, en el cual el recurrente denuncia el error en la valoración de la prueba practicada en el Plenario, toda vez que afirma que los hechos que se le han imputado al recurrente nada tienen que ver con las pruebas practicadas. Es decir, el apelante no está refutando la prueba practicada o denunciando la invalidez o inexactitud de la prueba realizada en el Juicio oral, sino la impertinencia de la misma, por cuanto que sostiene que de la práctica de la misma no se deduce la condena impuesta.

La primera de las argumentaciones es, por tanto, la vulneración del principio de presunción de inocencia establecida en el art. 24 CE. La segunda, error en la valoración de la prueba practicada por carencia de relación, según el condenado, con los hechos que le fueron imputados.

Por lo que se refiere a la primera de las alegaciones o motivos, es necesario recordar que, conforme a una constante jurisprudencia ( STS, nº 550/2014, de 23 de junio; nº 587/2014, de 18 de julio; nº 577/2014, de 12 de julio; nº 527/2014, de 1 de julio), cuando se trate de averiguar si ha sido vulnerado el principio de presunción de inocencia que a todos garantiza el art. 24 CE, se ha de proceder a un examen que implica:

-En primer lugar, analizar el juicio sobre la prueba, es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

-En segundo lugar, se ha de verificar el juicio sobre la suficiencia, es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia. A tal efecto es suficiente la prueba indiciaria o circunstancial, sin que sea precisa la existencia de prueba directa (así el TC desde sus Sentencias 174 y 175/1985).

-En tercer lugar, verificar el juicio sobre la motivación y su razonabilidad, es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia.

Dicho con las palabras de la STS 629/2019, de 12 de diciembre (recurso 2187/2018), lo que debe comprobarse al resolver en segunda instancia es que 'se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial.' Añadiendo después que 'esta forma de proceder en el control de la racionalidad del proceso valorativo no implica que el Tribunal que resuelve el recurso pueda realizar una nueva valoración de las pruebas cuya práctica no ha presenciado, especialmente las de carácter personal. Se trata, solamente, de comprobar que el Tribunal de instancia se ha ajustado a las reglas de la lógica, no ha desconocido injustificadamente las máximas de experiencia y no ha ignorado los conocimientos científicos, y que, por lo tanto, su valoración de las pruebas no ha sido manifiestamente errónea, absurda, caprichosa o absolutamente inconsistente.'

Debe tenerse también presente, de conformidad con lo indicado en la STS 468/2019, de 14 de octubre (recurso 10197/2019), que al tribunal ad quem 'no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y racionalidad.'

Partiendo de las orientaciones jurisprudenciales acabadas de exponer sobre lo que ha de hacer el tribunal de apelación al revisar la sentencia apelada, se advierte que el recurrente ha cuestionado la racionalidad de la valoración probatoria realizada por el tribunal de instancia con respecto a los actos ilícitos por los que ha sido condenado el apelante. Pero ha de llegarse a la conclusión de que la valoración contenida en la sentencia apelada no está carente de racionalidad ni es ilógica, absurda ni arbitraria, sino que se ajusta a los parámetros propios de la lógica vulgar y de la común experiencia. Y ello es así debido a que la sentencia impugnada ha conectado diversos elementos probatorios a modo de prueba indiciaria a partir de los cuales se extrae la conclusión de que el acusado sí llevó a cabo los actos de abuso sexual tanto para con la menor Manuela como respecto de la también menor Mónica, hermana de la anterior.

Y con respecto a la prueba indiciaria, resulta muy interesante lo declarado por la STS 657/2019, de 8 de enero (recurso 10444/2019), con respecto a la prueba indiciaria cuando afirma, siguiendo a la STS 593/2017, de 21 de julio, que 'la prueba indiciaria, indirecta o circunstancial presenta dos perspectivas relevantes para el control casacional: a) desde el punto de vista formal, deben constar los indicios o hechos-base plenamente acreditados que permitan acceder mediante un juicio de inferencia al hecho-consecuencia; el razonamiento de inferencia también ha de ser debidamente explicitado en la sentencia; y b) desde un punto material, el control casacional se contrae en la verificación de que existan varios indicios plenamente evidenciados, o uno de singular potencia acreditativa, de naturaleza inequívocamente incriminatoria, que no estén destruidos por contraindicios, que se refuercen entre sí y que permitan obtener un juicio de inferencia razonable, entendiendo tal razonabilidad como 'enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano', en términos del art. 1253 del Código Civil ( SSTS. 1085/2000, de 26-6 ; 1364/2000, de 8-9 ; 24/2001 , de 18- 1; 813/2008, de 2-12; 19/2009 , de 7- 1; y 139/2009, de 24-2). A todo ello debe añadirse, por tener relevancia a la hora de examinar el caso objeto de recurso, que nuestra función de control de la valoración de la prueba indiciaria analizada en la instancia, dentro del ámbito propio del derecho a la presunción de inocencia, debe circunscribirse, tal como ya se ha explicitado en otras resoluciones de esta Sala de casación, a supervisar la estructura racional del discurso plasmado por el Tribunal sentenciador, cuestionando aquellas argumentaciones que resulten ilógicas, irracionales, o, en definitiva, arbitrarias ( SSTS 960/2009, de 16-10 ; 1104/2010, de 29-11 ; 749/2011, de 22-6 ; 813/2012, de 17-10 ; 62/2013, de 29-1 ; 617/2013, de 3-7 ; y 762/2013, de 14-10 ).'

Especial hincapié es preciso realizar acerca de que la valoración de la estructura racional de la prueba indiciaria exige apreciar en conjunto cada uno de los indicios que la integran, de tal manera que aun cuando cada uno de esos indicios aisladamente considerado sea inapto para destruir la presunción de inocencia del acusado, se produce el efecto de que cada uno de esos indicios refuerce a los otros y todos ellos se refuerzan recíprocamente entre sí hasta el punto de generarse una propiedad o consecuencia emergente, cual es la conclusión finalmente obtenida, que no existiría de no haberse realizado esa valoración conjunta.

Sobre esta idea básica del recíproco reforzamiento de los indicios tomados en consideración para aplicar la prueba indiciaria existe una constante jurisprudencia de la que cabe entresacar como muestra relevante lo afirmado en la STS 454/2020, de 17 de septiembre (recurso 208/2019), en la que se declara que el tribunal de instancia 'ha tenido en cuenta esa pluralidad de indicios y los expone en la motivación de la sentencia, para conformar la acreditación de un hecho frente a la que no cabe, como hace el recurrente, una revalorización individualizada de cada uno de los indicios, pues han de ser expresados en su conjunto', añadiéndose más adelante que 'la fuerza probatoria de la prueba indiciaria procede de la interrelación y combinación de los indicios, que concurren y se refuerzan mutuamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección.'

O dicho con las palabras de la STS 599/2018, de 27 de noviembre (recurso 996/2017), 'la validez de la prueba indiciaria para destruir la presunción de inocencia exige que la conclusión alcanzada a partir de los indicios (...) sea suficientemente concluyente; es decir, que no sea tan abierta que quepa dentro del conjunto de indicios otra versión alternativa exculpatoria al menos igualmente plausible o probable, que sea armonizable con esos elementos indiciarios.'

A lo anterior cabe añadir que la jurisprudencia constitucional señala ( SSTC 148/2009, 187/2006, 242/2005, 180/2002) que forma parte del control jurisdiccional sobre la eventual vulneración del principio de presunción de inocencia verificar si se ha dejado de someter a valoración la versión o la prueba de descargo aportada, requiriendo no ya una ponderación pormenorizada pero sí una explicación para su rechazo, de tal manera que cualquier versión alternativa debe ser convenientemente valorada en evitación de una vulneración del derecho a la presunción de inocencia del acusado.

La versión alternativa propuesta por la defensa no es otra que la negación de los hechos, sin elemento alguno, ni siquiera periférico, que pueda sustentar tal negación, ya que Pedro reconoció en el Plenario, así como en anteriores declaraciones, que ciertamente habitó en casa de su primo Segismundo en el momento en que ocurrieron los hechos, y además en los dos domicilios, tanto en el del nº NUM001, como en el del nº NUM002 de la calle DIRECCION000, lo que lo sitúa en el lugar en que los hechos ocurrieron. Además de lo anterior, reconoce que tanto la relación con las niñas como con su primo es buena, sin que denuncie motivo alguno de animadversión de ninguna de estas personas para con él.

Pero no es acogible la versión ofrecida por el acusado si se consideran las razones que seguidamente se exponen.

En el presente caso, como es de ver en lo expuesto por el propio recurrente en el segundo motivo de apelación del que nos ocuparemos seguidamente, se ha practicado prueba de cargo, entendiendo la doctrina por tal, aquella que tienda a fijar el hecho incriminado en el aspecto que constituye el delito, así como las circunstancias concurrentes en el mismo; así como la participación del acusado, incluida la relación de causalidad, con las demás características subjetivas y la imputabilidad.

En efecto, ha sido aportada, como prueba principal la declaración de las dos víctimas, y a este respecto hay que señalar que cuando la condena se produce con base a la declaración de la víctima como prueba principal se ha elaborado ya una constante jurisprudencia conforme a la cual tal declaración constituye prueba capaz de destruir la presunción de inocencia cuando supere los tests de credibilidad subjetiva, verosimilitud del relato, persistencia en el contenido de la declaración, ausencia de motivos espurios, y corroboración por elementos periféricos externos. Bien entendido que la superación de este test no implica que en todo caso ha de ser tenido como probado lo relatado por la víctima, sino tan solo que es una prueba capaz de enervar la presunción de inocencia, que su declaración constituye una prueba que ha de ser valorada con los demás elementos probatorios.

Tal y como señala la recientísima STS 109/2021, de 10 de febrero: 'La prueba de cargo en relación a los hechos, se ha centrado en la declaración testifical de las menores afectadas, lo que es habitual en los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales. Son conductas delictivas respecto a las que, debido al componente personalista que presentan y los espacios de intimidad en que se suelen perpetrar, no es fácil que exista la posibilidad de contar con otras pruebas personales distintas para acreditar el núcleo del hecho delictivo. Por lo tanto, ha de partirse del análisis de quienes figuran como víctimas, sin perjuicio de complementarlo con otros datos probatorios accesorios que lo corroboren o desdigan ( SSTS 61/2014, de 3 de febrero o 274/2015, de 30 de abril, entre otras).

En definitiva, se trata de prueba testifical cuya credibilidad corresponde valorarla en principio al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de instancia, en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia.

Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, la jurisprudencia de esta Sala ha establecido ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración. La lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

A estos parámetros, a los que la Sala sentenciadora ha acomodado su valoración, consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación, que constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia. Frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado.

La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre. ( STS 758/2018, de 9 de abril).'

En el presente caso, como se razonará a continuación, las declaraciónes de las menores reúnen los requisitos exigidos por los test de mención, por lo que no cabe entender que haya sido vulnerado el principio de presunción de inocencia: credibilidad subjetiva, verosimilitud del relato, persistencia en el contenido de la declaración, ausencia de motivos espurios, y corroboración por elementos periféricos externos.

En cuanto a la ausencia de incredibilidad subjetiva, entendiendo por tal como la derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran concluir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre, hemos de afirmar que no existe tal móvil pues incluso y como ya se ha adelantado, ha sido el propio acusado el que ha reconocido que su relación con las menores y hasta con su primo eran buenas. A ello ha de añadirse que tal afirmación resulta ratificada en el hecho de que el propio Segismundo le ofreciera vivir y/o pernoctar en su domicilio durante temporadas, constando acreditado por las declaraciones del condenado, de las dos menores, de Angelina, (pareja del padre de las menores) y de Segismundo, que éste estuvo viviendo con la familia tanto en el domicilio de la calle DIRECCION000 nº NUM001, como en el del nº NUM002 de la misma vía pública.

Por lo que se refiere a la persistencia en la incriminación, ésta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo única prueba enfrentada con la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad ( SSTS 1422/04, de 2 de febrero, 1.536/04, de 20 de diciembre, y 224/2005, de 24 de febrero).

Y en este sentido las dos hermanas han expuestos los hechos sin contradicciones ni vacilaciones, identificando al agresor, los momentos en que los hechos ocurrieron y la forma en la que éstos fueron llevados a cabo por el condenado.

Así, y en cuanto a la declaración de Manuela, su declaración ha sido coincidente y en ningún momento contradictoria, como aduce el apelante, pues tanto en la exploración llevada a cabo durante la instrucción, folios 175 y 177 (grabado en DVD), como ante las psicólogas forenses, folios193 a 203, como en su declaración ante el Plenario, ésta ha señalado como autor de los hechos al recurrente, afirmando que el acto ilícito denunciado sucedía cuando Pedro residía de forma temporal en el domicilio familiar, indicando que el tocamiento se produjo en una única ocasión, mientras estaban acostados en un colchón en el salón de su casa, que fue en ese momento cuando se produjo el tocamiento, concretamente le tocó la vagina (la menor se refiere a esta parte del cuerpo como 'conejo' o 'chibiririqui'). Igualmente siempre ha afirmado que los tocamientos se produjeron por encima de la ropa. También Manuela ha expuesto de forma reiterada que aunque ella intentaba evitar que él la tocara en dicha parte, Pedro insistía, llegando a separarle las piernas para lograr su propósito. Que solo consiguió que cesara en su intento cuando le dijo que tenía que ir al baño, que entonces se levantó del colchón y se fue a su habitación.

En cuanto a la declaración de Mónica, ésta de igual modo relató de forma invariable en lo fundamental, lo ocurrido. Identificó como autor de los hechos a Pedro, afirmando que es primo de su padre y que residía de forma temporal en el domicilio de ellas. Ha relatado de forma invariable que éste en numerosas ocasiones acudió a su dormitorio cuando ya todos dormían y la tocaba llegando a introducirle los dedos en su vagina (a la que llamaba 'chichi'). Ha manifestado también reiteradamente que ella se movía y hacía ruidos, lo que hacía que el recurrente se detuviera en esos actos y abandonara la habitación pero que cuando creía que estaba nuevamente dormida, regresaba al dormitorio y proseguía en su conducta. Refirió que le dolía y que eso le pasó muchas veces, desde luego más de cuatro y también durante noches consecutivas. Respecto de las infecciones en zona vaginal las atribuye a las manos sucias del procesado, asegurando que después de revelar lo que la hacía no ha vuelto a sufrir infecciones. Que Pedro la conminaba a que no se lo dijese a nadie porque era un secreto.

No es cierto, como señala la defensa, que la menor haya ido aumentado o engrosando las conductas que atribuye al procesado, puesto que ni en sus declaraciones en sede instructora ni en el momento de su exploración judicial ha descrito expresamente que D. Pedro llegara a introducirle uno o varios dedos en el interior de su vagina, sino que siempre ha narrado tocamientos con una mano en sus partes íntimas, en alusión clara a la zona de su vagina. Así se aprecia en las respuestas a las preguntas que se le formularon en el momento de la exploración con apoyo de psicólogos especializado realizada como prueba preconstituida, así como en las versiones que ofreció a las peritos forenses al reconocerla y a las psicólogas forenses en la entrevista mantenida con ocasión del informe pericial.

En cuanto a la verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo declarado por la víctima, en este caso, víctimas, hay que señalar que se trata de testigos de referencia por cuanto que conocen los hechos debido a que le fueron referidos por las dos menores. Señalar también que además de estos testigos, concretamente dos, el padre de las menores, don Segismundo, y la pareja de éste, doña Angelina, se encuentra además las pruebas médicas forenses y las pruebas psicológicas forenses.

En cuanto a la declaración de don Segismundo, padre de las menores, éste relató al Tribunal de instancia que la vivienda sita en el nº NUM002 de la calle DIRECCION000 tenia tres dormitorios, uno para el y su pareja, otro para las niñas, con una cama grande, y la otra en la que se quedaba su primo Pedro cuando se hospedaba en su casa. Que supo lo que ocurrió a través de Angelina su pareja, ya que las niñas se lo contaron a ella y luego ella le dijo al declarante que tenía que contarle una cosa importante de sus hijas. Que el declarante y su pareja dormían con la puerta cerrada. Que la menor de sus dos hijas, Mónica, le contó que Pedro se metía en su habitación y se acostaba en la cama de las menores y que entonces éste le metía los dedos por debajo de las bragas en sus partes íntimas, pero que le decía que no dijera nada. Que cuando esto estaba sucediendo el declarante se puso muy nervios diciendole a su hija que cuidado que eran unos hechos muy graves lo que estaba diciendo y entonces su otra hija dijo que eso era verdad y que a ella también le había sucedido, que se lo había hecho en la otra casa (refiriéndose al nº NUM001 de la calle DIRECCION000).

La otra testigo, doña Angelina, pareja de don Segismundo, declaró en el plenario que la menor Mónica sufría bastante veces infecciones vaginales y concretamente el día 24 llegó del colegio con una gran infección, por lo que ella le dijo que tenía que tener cuidado pero la menor le contestó que es que Pedro entraba en su dormitorio por las noches y se metía en la cama con ellas dos, colocándose en medio, y que la empezaba a tocar, por lo que enseguida llamó a su hoy marido para relatarle lo que le había dicho la niña. Que cuando su padre estaba hablando del tema con Mónica, Manuela confesó que a ella también la tocó el procesado.

Las periciales médico forenses señalan, por un lado, y en cuanto al contenido de la declaración en el Plenario de las médicas forenses Dª. María Rosario y Dª. Africa, que las dos menores presentaban un introito vaginal dilatado, explicando en el acto del plenario que dicho dato, indiciario hasta hace relativamente poco tiempo de abusos sexuales, actualmente ha sido descartado, pero que aún así afirmaron que el hecho de no existir vestigios, al tratarse de un abuso sexual, tampoco quiere decir que dichos actos no se hubieran producido, por cuanto que los tocamientos que ambas menores les refirieron no tenían por que dejar signos sensibles de su realidad.

Por otra parte, sí que ha existido un indicio que avalaría la existencia de las versiones dadas por las menores en las presentes actuaciones, y ello es en relación a Mónica, que es el resultado de la analítica de la prenda, de una prenda íntima de la menor, concretamente de su braguita, cuyo resultado, llevado a cabo por los peritos judiciales del Instituto de Medicina Legal D. Jesus Miguel, Director de dicho Instituto y médico forense, y D. Juan Pablo, facultativo del departamento de toxicología y biólogo, los cuales en el Plenario procedieron a ratificar los informes de fechas 22 de marzo y 16 de abril de 2019 en cuya prenda fue hallado ADN de origen masculino. Concretamente fue detectado la presencia de perfiles de ADN pertenecientes a más de un varón, es decir, una mezcla de perfiles de ADN de origen masculino. Señalaron asimismo que todos los alelos del perfil genético del procesado D. Pedro coincidían o se contenían en la muestra analizada y que igualmente todos los alelos del perfil genético del padre D. Segismundo coincidían o se contenían en la muestra analizada. Explicaron que debido a esa mezcla de ADN no se podía afirmar con la suficiente certeza científica la probabilidad de que alguno de los perfiles hallados perteneciese al procesado o al padre. Sin embargo como declaró en el acto de la vista oral la médica-forense Dª. María Rosario, fue el padre de la menor el que le quitó en el hospital las braguitas a su hija y se la entregó para las muestras, lo cual explicaría la presencia de perfil de ADN del padre, más aún cuando la pareja de éste afirmó que era éste quien se ocupaba de atender la colada de la ropa de las menores y, además, si igualmente tenemos en consideración que en ese momento Pedro se encontraba viviendo en el domicilio familiar y que también se hace preciso reseñar un dato significativo que es que el procesado, una vez conocido el resultado de esta prueba es cuando manifiesta que él en el domicilio familiar ayudaba en las tareas de la casa, como podía ser el lavar la ropa, particular que fue negado por don Segismundo y doña Angelina.

Finalmente, y en cuanto a la citada pericial se refiere, ésta igualmente señala que los peritos antes citados expusieron que los perfiles de ADN encontrados eran muy escasos, lo que indicaría un contacto ocasional o puntual. Y esta particularidad resulta coincidente con los datos ofrecidos por la menor cuando afirmaba que Pedro la tocaba por fuera de la braguita y que también metía la mano por la parte interior para tocar sus partes íntimas.

Finalmente, las periciales psicológicas aportadas respaldan dicha credibilidad subjetiva, pues afirman respecto de ambas menores que ambas tienen una personalidad equilibrada y normal acorde a la edad de las mismas, y un relato coherente de la misma, y valoran, en ambos casos, como probablemente creíble el relato que cada una de ellas, de forma separada, realizaron ante las psicólogas forenses, Sra. Julia y Sra. Luz.

Consecuencia de lo hasta ahora expuesto es que esta Sala ha procedido a examinar, en primer lugar, la valoración del Tribunal sentenciador, apreciando que esta valoración se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, que la citada valoración es homologable por su propia lógica y racionalidad, lo que nos lleva a rechazar el motivo alegado.

TERCERO.- En cuanto se refiere al segundo motivo de apelación, en el que se afirma errónea valoración de la prueba, motivo contemplado en el art. 790.2 LECrim, hemos dicho en reiteradas ocasiones que, aunque, en principio, en la apelación el Tribunal de segunda instancia asume la plena jurisdicción sobre el supuesto objeto del recurso, con posibilidad de un nuevo análisis crítico de la prueba practicada y comprobación de si existe o no prueba incriminatoria razonable y suficiente para enervar la presunción de inocencia, lo cierto es que la valoración de la prueba realizada por el Juzgador 'a quo' en uso de la facultad que la confiere el art. 741 de la LECrim y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, goza de una especial singularidad, ya que dicho acto -núcleo del proceso penal- se ha desarrollado en su presencia, con plena eficacia de los principios de inmediación, concentración, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( art. 24.2 CE).

Afirmación que se hace con mayor hincapié cuando la prueba se halla constituida fundamentalmente sobre prueba personal, y lo debatido sea la verosimilitud que haya se de ser dada a las declaraciones dadas por quienes deponen ante el Tribunal ( AATS 1387/2018 y 577/2019).

Por ello, la Sala de apelación debe limitarse a examinar si el Tribunal de instancia ha incurrido en razonamientos arbitrarios, ilógicos o irracionales, o si hubo o no vulneración del derecho a la presunción de inocencia, analizando la existencia y suficiencia de actividad probatoria de cargo practicada en el acto del juicio (en este sentido se ha pronunciado de forma uniforme y reiterada la jurisprudencia - SSTS de 3-3-99, 13-2-99, 24-5-96 y 14-3-91, entre otras).

Y dado que el recurrente no denuncia ningún error en la prueba practicada, sino solo y exclusivamente que dicha prueba no resulta idónea para la obtención del resultado, sin hacer mencion alguna ni argumentar el motivo de tal afirmación, hemos de rechazar tal afirmación por cuanto que en el Fundamento anterior se ha procedido a realizar un estudio pormenorizado y detallado de la prueba practicada en el Plenario, la cual ha sido llevada a cabo con los principios ya citados que sobre rigen la misma, lo cual lleva inexorablemente a la conclusión que la presunción de inocencia se encuentra desvirtuada, justamente en base a la prueba practicada en el Plenario, la cual es suficiente y bastante para enervar dicha presunción y para recharzar de plano cualquier error acerca de la prueba que, por otro lado, no ha sido denunciado por la parte apelante.

En consecuencia, procede también el rechazo de este segundo motivo de apelación

CUARTO.- Finalmente, en cuanto a la vulneración del principio in dubio pro reo, en tanto en cuanto las pruebas periciales y forenses no revelan hecho alguno que pueda desvirtuar la presunción de inocencia, añadiendo que la interpretación de las pruebas se ha realizado en perjuicio del acusado, hemos igualmente de rechazar el presente motivo de recurso.

Por lo que atañe al principio supuestamente vulnerado, no concurre la vulneración del principio in dubio pro reo que alega el recurrente.

Este principio, de naturaleza procesal, no obliga al Tribunal a dudar, sino a que en caso de tener duda de la certeza de los hechos, debe absolver al acusado. Conforme expone la STS 758/2013, de 24 de octubre, '... habrá que señalar que dicho principio es una condición o exigencia subjetiva del consentimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso ( STC. 44/89) de forma que si no es plena la convicción judicial se impone el fallo absolutorio.

Por tanto debe distinguirse el principio 'in dubio pro reo' de la presunción de inocencia. Esta supone el derecho constitucional imperativo de carácter público, que ampara al acusado cuando no existe actividad probatoria en su contra y aquel es un criterio interpretativo, tanto en la norma como de la resultancia procesal a aplicar en la función valorativa, o lo que es lo mismo, si a pesar de toda la actividad probatoria, no le es dable al Tribunal subsumir los hechos acaecidos en el precepto, no queda convencido de la concurrencia de los presupuestos negativos y positivos del juicio de imputación el proceso penal debe concluirse, por razones de seguridad jurídica, con una declaración negativa de culpabilidad, al ser menos gravoso a las estructuras sociales de una país la libertad de cargo de un culpable que la condena de un inocente ( STS. 20.3.91).

Es decir, que la significación del principio 'in dubio pro reo' en conexión con la presunción de inocencia equivale a una norma de interpretación dirigida al sentenciador que debe tener en cuenta al ponderar todo el material probatorio y tiene naturaleza procesal ( SSTS. 15.5.93 y 30.10.95) por lo que resultará vulnerado cuando el Tribunal determine la culpabilidad del acusado reconociendo las dudas sobre la autoría del mismo o sobre la concurrencia de los elementos objetivos del delito, pero no resulta aplicable cuando el órgano jurisdiccional en uso de las facultades otorgadas por el art. 741 de la LECrim., llega a a unas conclusiones, merced a la apreciación en conciencia de una bagaje probatorio de cargo conducente a afirmaciones incriminatorias llevadas a la resolución. Como precisa la STS. 27.4.98 el principio 'in dubio pro reo', no tiene un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato: el no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza, mediante la apreciación racional de una prueba en sentido incriminatorio, constitucionalmente cierta y celebrada en condiciones de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación, esto es, en las condiciones de un proceso justo.

En definitiva, a pesar de la íntima relación que guardan el derecho de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos, de modo que su alcance no puede ser confundido. El principio in dubio pro reo solo entre en juego cuando practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia. Dicho en otros términos, la aplicación de dicho principio se excluye cuando el órgano judicial no ha tenido dudas sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas ( SSTS. 1.3.93, 15 5.12.2000, 20.3.2002, 18.1.2002, 25.4.2003). '

Por ello no puede equipararse la duda externamente derivada de existir dos versiones contrapuestas -como ocurre en casi todos los procesos de cualquier índole- a la que nazca en el ánimo del Tribunal, cuando oídas por él directamente las personas que las sostienen, llega la hora de acoger una u otra, ya que solo y exclusivamente en ese momento decisivo debe atenderse al principio pro reo, inoperante cuando la Sala sentenciadora ha quedado convencida de la mayor veracidad de una de las versiones, es decir, que a través del examen en que se constata esa situación de versiones contradictorias tan frecuente en el proceso penal, el Tribunal puede perfectamente valorar la prueba, esto es, graduar la credibilidad de los testimonios que ante él se viertan y correlacionar toda la prueba, sentando la culpabilidad del condenado.

Y ello es así debido a que en la sentencia recurrida no se aprecia vacilación o duda respecto de la comisión de los hechos perpetrados por el acusado. La Sala de instancia ha expresado y razonado la fundamentación de la condena impuesta en base a unos hechos que ha considerado probados. Esto significa que al Tribunal a quo no se le ha presentado la posibilidad de la duda, sino que, muy al contrario, ha entendido que existe prueba plena que acreditan los hechos enjuiciados, mediante la apreciación racional de una prueba en sentido incriminatorio, constitucionalmente cierta y celebrada en condiciones de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación, esto es, en las condiciones de un proceso justo.

En consecuencia, el motivo resulta rechazado.

QUINTO.- No se efectúa especial pronunciamiento respecto de las costas de la presente alzada.

Vistos los artículos citados y demás de aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Pedro contra la sentencia de fecha 17 de julio de 2020, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en el rollo nº 96/2019, dimanante del procedimiento sumario ordinario nº 584/2019-00, incoado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Santa Cruz de Tenerife, la cual confirmamos en todos sus pronunciamientos.

No se efectúa imposición de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas.

Contra esta resolución cabe recurso de casación, el cual ha de anunciarse en el plazo de cinco días ante esta Sala, y ha de formalizarse ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.