Sentencia Penal Nº 150/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 3/2007 de 11 de Febrero de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DÉCIMA

ROLLO APELACIÓN NÚM. 3/2007

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM. 99/2006

JUZGADO DE LO PENAL NÚM. 4 DE BARCELONA

S E N T E N C I A No.

Ilmos. Sres.

D. JOSE MARIA PIJUAN CANADELL

D. ANDRÉS SALCEDO VELASCO

Dª. ELISENDA FRANQUET FONT

En la ciudad de Barcelona, a once de febrero de dos mil ocho.

VISTO, en grado de apelación, ante la SECCIÓN DÉCIMA de esta Audiencia Provincial, el presente rollo núm. 3/2007 dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 99/2006 procedente del Juzgado de lo Penal núm. 4 de Barcelona, seguido por un delito de daños contra el acusado Gerardo , que penden ante este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del referido acusado contra la sentencia dictada en los mismos el día dieciocho de agosto de dos mil seis por la Ilma. Sra. Juez del expresado Juzgado, habiendo comparecido en calidad de apelado el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada, en lo que importa a los efectos del presente recurso, es del tenor literal siguiente:

"Que debo condenar y condeno a D. Gerardo , con DNI NUM000 , como autor responsable de un delito de daños del art. 266.2 en relación al 266.1 y 264.1.4ª del Código Penal , concurriendo la eximente incompleta de anomalía psíquica ex arts. 21.1 en relacion al art. 20.1º del Código Penal , a la pena de nueve (09) meses de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena y multa de tres (03) meses con cuota diaria de dos (02) euros y a la media de seguridad de tratamiento médico psiquiátrico ambulatorio en centro médico adecuado a su padecimiento por tiempo máximo de nueve meses o antes si alcanzare su sanidad; y al pago de las costas procesales

En concepto de responsabilidad civil indemnizará FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A. en la cantidad de 700 euros más los intereses legales.

Luego que sea firme la presente resolución, dése destino legal al mechero intervenido."

SEGUNDO.- La sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal contiene los siguientes Hechos Probados:

"1º.- El acusado, Gerardo , en el acto del juicio oral ha reconocido que, sobre el mediodía del día 30.7.05, hallándose frente al nº 21 de la calle Rafael Batlle de la ciudad de Barcelona, con la intención de menoscabar la propiedad ajena, incendió, valiéndose de un mechero de la marca CLIPPER, con el que prendió fuego, el contenedor de recogida selectiva de envases de plástico ( los de color amarillo), siendo la empresa exportadora y responsable de los mismos FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A., resultando así quemada toda la parte interior del contenedor y causando un agujero en el mismo de unos 30 cm de altura por 15 cm de anchura en el lateral inferior izquierdo, de modo que resulta totalmente inservible, habiendo sido tasados pericialmente los daños en 700 ¤.

2º.- Gerardo , padece oligofrenia leve y trastornos de la personalidad, teniendo reconocida por el ICASS un grado de disminución definitiva del 33% habiendo sido declarado por sentencia de 13.7. 05 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 40 de Barcelona , parcialmente incapaz (el aspecto patrimonial), padeciendo un importante déficit en el control y existiendo constancia de que había reducido en el momento de los hechos el tratamiento farmacológico habitual con el fin de disminuir peso, circunstancias que mermaban levemente al acusado sus facultades cognitivas y fundamentalmente volitivas.

3º.- El mechero utilizado fue posteriormente intervenido acusado por efectivos policiales."

TERCERO.- Admitido el recurso, se dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, habiendo impugnado el recurso el Ministerio Fiscal, tras lo cual se remitieron los autos originales a este Tribunal, donde se designó Magistrado ponente y se celebró la vista del recurso en la que la parte apelante solicitó la revocación de la sentencia recurrida de conformidad con lo alegado en su escrito del recurso, mientras que el Ministerio Fiscal interesó la confirmación de la sentencia por entenderla ajustada a derecho.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don JOSE MARIA PIJUAN CANADELL, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos que se recogen en la Sentencia apelada salvo en aquello que se oponga a los que se dirán.

SEGUNDO.- El recurso se fundamenta en los motivos de la indebida aplicación del artículo 266.2 con relación al artículo 266.1 y 264.1.4 del Código Penal , la indebida aplicación del artículo 20.1 , la indebida aplicación de los artículos 21.5 y 21.4 también del Código Penal , y el error en la apreciación de la prueba.

Denuncia, en primer lugar la parte apelante, como indebida la aplicación que hace la Juez de lo Penal del artículo 266.2 con relación al artículo 266.1 y 264.1.4 del Código Penal por considerar que el contenedor dañado es un bien de uso público comunal Pues entiende la parte apelante que el contenedor, aunque esté adscrito a un servicio público, no es un bien del dominio público porque no es un bien que la Administración Pública hubiese aportado al capital social de FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A. o le hubiese cedido, pues no es posible legalmente realizar aportaciones sociales con bienes del dominio público, ni cederlos sin la previa desafectación, dado el carácter inalienable de tales bienes de dominio público.

La cuestión estriba en si debe o no aplicarse al caso de autos el subtipo agravado del artículo 264.1.4º del Código Penal , de que los daños causados afecten a bienes de dominio o uso público o comunal. En la sentencia apelada se razona que lo que se pretende con el subtipo agravado "es la protección especial que este subtipo agravado dispensa a todos los bienes de dominio público, estén éstos afectos al servicio público, como al uso público, como al comunal. En virtud de una interpretación sistemática, el término legal ha de ser efectivamente limitado en su acepción. No cualquier bien que sea de acceso público tiene esta especial protección. Pero contrariamente a lo que afirma la defensa no es la titularidad del bien lo que fundamenta la condición establecida en el tipo, porque hay bienes que por concesión administrativa son de titularidad privada, tales como ferrocarriles o determinados transportes, y son bienes de uso público".

La Juez de lo Penal ha considerado que el contenedor, aún siendo propiedad de FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A., por estar destinado a la recogida selectiva de envases de plástico para su reciclaje estaba destinado al uso público de todos los ciudadanos y, por ello, lo reputa bien de uso público.

El artículo 264.1.4º del Código Penal reza "que afecten a bienes de dominio o uso público o comunal", luego ha de distinguirse entre que el bien sea de dominio público o comunal o que, siendo privado, sea de uso público o comunal. Pero para calificar el bien como de dominio o uso público o comunal no basta con atender al destino dado al bien, sino que se trata de un concepto normativo que debe tener la oportuna cobertura legal.

Las disposiciones contenidas en el Código Civil sobre la materia se hallan en los artículos 338 y siguientes.

El artículo 338 clasifica los bienes entre bienes de dominio público y bienes de propiedad privada.

El artículo 339 dice que son bienes de dominio público: 1º los destinados al uso público, como los caminos, canales, ríos, torrentes, puertos y puentes construidos por el Estado, las riberas, playas, radas y otros análogos; 2º los que pertenecen privativamente al Estado, sin ser de uso común y están destinados a algún dominio público o al fomento de la riqueza nacional, como las murallas, fortalezas y demás obras de defensa del territorio, y las minas, mientras que no se otorgue su concesión.

El artículo 343 señala que los bienes de las provincias y de los pueblos se dividen en bienes de uso público y bienes patrimoniales. Añadiendo el artículo 344 que son bienes de uso público, en las provincias y los pueblos, "los caminos provinciales y los vecinales, las plazas, calles fuentes y aguas públicas, los paseos y obras públicas de servicio general costeadas por los mismos pueblos o provincias" y "todos los demás bienes que unos y otros posean son patrimoniales".

Finalmente, el artículo 345 dispone que "son bienes de propiedad privada, además de los patrimoniales del Estado, de la provincia y del municipio, los pertenecientes a particulares individual o colectivamente."

La Ley de Patrimonio de las Administraciones Públicas en su artículo 4 dispone que por razón del régimen jurídico al que están sujetos, los bienes y derechos que integran el patrimonio de las Administraciones públicas pueden ser de dominio público o demaniales y de dominio privado o patrimoniales.

El artículo 5 de la misma Ley : 1. Son bienes y derechos de dominio público los que, siendo de titularidad pública, se encuentren afectados al uso general o al servicio público, así como aquellos a los que una Ley otorgue expresamente el carácter de demaniales. 2 . Son bienes de dominio público estatal, en todo caso, los mencionados en el artículo 132.2 de la Constitución. 3 . Los inmuebles de titularidad de la Administración General del Estado o de los organismos públicos vinculados a ella o dependientes de la misma en que se alojen servicios, oficinas o dependencias de sus órganos o de los órganos constitucionales del Estado se considerarán, en todo caso, bienes de dominio público.

El artículo 7 de la misma Ley que: 1. Son bienes y derechos de dominio privado o patrimoniales los que, siendo de titularidad de las Administraciones públicas no tengan el carácter de demaniales. 2. En todo caso, tendrán la consideración de patrimoniales de la Administración General del Estado y sus organismos públicos los derechos de arrendamiento, los valores y títulos representativos de acciones y participaciones en el capital de sociedades mercantiles o de obligaciones emitidas por éstas, así como contratos de futuros y opciones cuyo activo subyacente esté constituido por acciones o participaciones en entidades mercantiles, los derechos de propiedad incorporal, y los derechos de cualquier naturaleza que se deriven de la titularidad de los bienes y derechos patrimoniales.

Finalmente, el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales en su artículo 2.3 dispone que tienen la consideración de bienes comunales los que siendo de dominio público corresponde su aprovechamiento al común de los vecinos. El artículo 3.1 del mismo Reglamento que son bienes de uso público local los caminos, plazas, calles, paseos, parques, aguas de fuentes y estanques, puentes y demás obras públicas de aprovechamiento o utilización general cuya conservación y policía sean competencia de la Entidad local. Finalmente, el artículo 4 señala que bienes de uso público estatal son los caminos, canales, ríos, torrentes, puertos y fuentes construidos por el Estado, las riberas, playas, radas y otros análogos y los similares destinados a la prestación de servicios públicos o administrativos.

En atención a la legislación expuesta, no podemos concluir que el

contenedor de recogida selectiva de envases de plástico propiedad de la empresa FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A., sito frente al nº 21 de la calle Rafael Batlle de la ciudad de Barcelona, que resultó dañado por la acción del acusado al prenderle fuego con un mechero, merezca la especial protección penal que el artículo 264.1.4º del Código Penal otorga a los bienes de dominio o uso público o comunal. Está claro que dicho contenedor no es un bien de dominio público o comunal, puesto que es propiedad de una empresa privada, como es FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A., que por su condición de empresa concesionaria no ve alterada la naturaleza privativa de los bienes de su titularidad. Está igualmente claro que conforme a las disposiciones del Código Civil y de Régimen Local antes expuestas, tampoco el contenedor es un bien de uso público. Y en modo alguno puede ser considerado el contenedor un bien de uso público por la sola circunstancia de estar destinado al servicio común de los ciudadanos como es la recogida de basura pues, en defecto de disposición legal y no habiéndose acreditado un acto normativo de afectación que le atribuya tal carácter, no cabe asimilarlo a los bienes de uso público pues ello supondría una interpretación extensiva contra reo que está proscrita en Derecho penal.

Por todo lo expuesto, procede estimar este motivo del recurso y, no pudiendo otorgarse el carácter de bien de uso público al contenedor sito frente al nº 21 de la calle Rafael Batlle de la ciudad de Barcelona y que resultó dañado por la acción del acusado al prenderle fuego con un mechero, no debe aplicarse el subtipo agravado del artículo 264.1.4º del Código Penal sino que los hechos deben castigarse conforme al tipo básico del artículo 266.1 que tiene señalada pena de prisión de uno a tres años.

TERCERO.- El segundo motivo es la indebida aplicación del artículo 20.1 , aunque debemos entender que la parte apelante se refiere a la indebida inaplicación del artículo 20.1 , pues postulaba ya en sus conclusiones provisionales elevadas a definitivas en el acto del juicio oral la concurrencia en el acusado de la circunstancia eximente de la responsabilidad criminal del nº 1 del citado artículo 20 .

Alega la parte apelante que, habiéndose acreditado que el acusado padece una oligofrenia leve unida a trastornos de la personalidad, teniendo reconocida una disminución definitiva del 33% y declarado parcialmente incapaz por el Juzgado de Primera Instancia núm. 40 de Barcelona, y teniendo en el momento de los hechos sus circunstancias cognoscitivas y volitivas prácticamente anuladas por haber reducido su tratamiento farmacológico, hubo de aplicarse eximente completa del artículo 20.1 , en lugar de la eximente incompleta que sí se aprecia en la sentencia.

Es hecho declarado probado en la sentencia apelada que el acusado Gerardo "padece oligofrenia leve y trastornos de la personalidad, teniendo reconocida por el ICASS un grado de disminución definitiva del 33% habiendo sido declarado por sentencia de 13.7. 05 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 40 de Barcelona , parcialmente incapaz (el aspecto patrimonial), padeciendo un importante déficit en el control y existiendo constancia de que había reducido en el momento de los hechos el tratamiento farmacológico habitual con el fin de disminuir peso, circunstancias que mermaban levemente al acusado sus facultades cognitivas y fundamentalmente volitivas".

La parte apelante alega como motivo del recurso la indebida aplicación del artículo 20.1 del Código Penal , no el error en la valoración de la prueba, en este caso de la pericial médico forense y documental pública, por lo que debemos considerar intangibles los hechos probados referidos a las capacidades cognitiva y volitiva del acusado en el momento de los hechos, y tales capacidades no las tenía totalmente anuladas sino levemente mermadas. La oligofrenia que padece no es profunda sino leve, por lo que en modo alguno podría entenderse aplicable la eximente completa del artículo 20.1 sino la incompleta del artículo 21.1 con relación al 20.1 , como efectivamente ha hecho la Juez de lo Penal en la sentencia apelada. Debe, pues, desestimarse este motivo del recurso.

CUARTO.- Como tercer motivo del recurso se alega la indebida aplicación de los artículos 21.5 y 21.4, todos del Código Penal , atenuantes de reparación del daño y de confesión las autoridades, respectivamente. También en este caso debemos entender que la parte apelante se refiere a la indebida inaplicación de dichos preceptos.

Se observa en el Fallo de la sentencia apelada una incongruencia omisiva al no haberse apreciado en el mismo la concurrencia en el acusado de la circunstancia atenuante de reparación del daño del artículo 21.5 del Código Penal, pues en el párrafo tercero del Fundamento de derecho SEGUNDO de la sentencia se dice textualmente "Así mismo, debe apreciarse que concurre la circunstancia atenuante del art. 21.5 CP de reparación del daño causado, por cuanto el acusado consignó ante el Juzgado de Instrucción nº 14 de Barcelona, el importe de 700 ¤, en los que se valoraban los daños causados, tal y como acredita como cuestión previa a la porta justificante ingreso bancario". Luego es obvio que la Juez de lo Penal si apreció en la sentencia la concurrencia de la atenuante de reparación del daño aunque olvidó consignarlo en el Fallo de la sentencia. Procede, en consecuencia, subsanar esta incongruencia omisiva y estimar este motivo del recurso, con el efecto de la revocación parcial de la sentencia apelada en el sentido de incluir en el fallo la concurrencia asimismo de la circunstancia atenuante de reparación del daño.

En cuanto a la alegada indebida inaplicación del artículo 21.4 , atenuante de confesión las autoridades, el motivo debe desestimarse por tratarse de una cuestión nueva. En efecto, del examen las actuaciones resulta que la Defensa del acusado en su escrito de conclusiones provisionales no alegó la concurrencia de esta circunstancia atenuante ni la introdujo en sus conclusiones definitivas. Del tenor del párrafo último del Fundamento de derecho SEGUNDO de la sentencia apelada resulta que está atenuante de confesión fue alegada por la Defensa del acusado en el trámite informe, por lo que a todas luces resultó inoportuna procesalmente tal alegación por cuanto que no pudo ser rebatida por el Ministerio Fiscal. Se trata, pues, de una alegación de esta circunstancia ex novo como motivo del recurso que no debe ser estimada por el Tribunal por ser contraria a los principios rectores de la segunda instancia que no permiten en el recurso de apelación introducir cuestiones nuevas y distintas de aquellas que motivaron la resolución dictada en la primera instancia. La apelación como señala la doctrina científica es un recurso ordinario y devolutivo en virtud del cual se trae la cuestión objeto de la resolución impugnada, al pleno conocimiento de un Juez superior a aquel que la dictó, de lo que cabe deducir que el objeto de la apelación no puede ser otro que el combatir una resolución judicial que se estima no ajustada a derecho, y si tal es su finalidad resulta obvio que en el recurso no se podrán introducir cuestiones distintas de las planteadas inicialmente por el litigante que lo articula; es decir que si el Juez a quo resuelve sobre una pretensión concreta formulada por la parte, esta no puede excederse ante el Juez ad quem variando el contenido de esa pretensión inicial e introduciendo cuestiones nuevas pues con ello se va más allá de las planteadas y resueltas en primera instancia. La invocación de una cuestión jurídica no articulada en la instancia opera a modo de lo que la doctrina del Tribunal Supremo conoce como "planteamiento sorpresivo", en su STS de 8 de junio de 2001 se establece que "es doctrina reiterada de esta Sala que no son admisibles planteamientos sorpresivos, en una especie de casación "per saltum", que producen indefensión a las acusaciones al privarles de la posibilidad de objetarlas y rebatirlas y al órgano jurisdiccional de analizarlos y resolverlos en la instancia. (SS 23 de febrero y 21 de septiembre de 1996, 11 de junio de 1997, 2 de febrero de 1999 y 24 y 26 de enero y 30 de junio de 2000 )".

QUINTO.- El cuarto motivo del recurso es el error en la apreciación de la prueba referido al valor de los daños, denunciando la parte apelante que no existe una valoración exacta de los daños causados al contenedor por lo que considera que no existe una actividad probatoria suficiente para que se pueda considerar desvirtuada la presunción de inocencia.

La Juez de lo Penal en la sentencia considera adecuada la valoración pericial de los daños en 700 ¤, cuantía que excede de la suma de 400 ¤ que exige el tipo básico del delito de daños del artículo 263 del Código Penal . El perito ratificó su informe en el plenario, y por la Defensa del acusado no se aportó prueba en contrario que desvirtuara el informe pericial, por lo que no es de apreciar el denunciado error en la apreciación de la prueba, debiendo ser desestimado este último motivo del recurso.

SEXTO.- En todo caso, apreciada por la Juez de lo Penal la concurrencia en el acusado de la circunstancia eximente incompleta del artículo 21.1 con relación al 20.1 del Código Penal , con el efecto de haberle impuesto la pena inferior en dos grados a la señalada al delito, así como debiendo ser asimismo apreciada la concurrencia de la atenuante de reparación, procede revocar parcialmente la sentencia apelada en el sentido de imponer al acusado la pena de cuatro meses de prisión, que se corresponde con la mitad inferior de la pena inferior en dos grados a la señalada la delito en el artículo 266.1 del Código Penal , debiendo dejarse sin efecto la imposición de la pena de multa.

SEPTIMO.- Las costas de la apelación se declaran de oficio.

Vistos los preceptos legales citados así como los de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado Gerardo contra la sentencia de fecha dieciocho de agosto de dos mil seis dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 4 de Barcelona, en Procedimiento Abreviado núm. 99/2006 , REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución en el sentido de estimar asimismo la concurrencia en el acusado de la circunstancia atenuante de reparación del daño e imponerle por el delito la pena de cuatro meses de prisión, dejando sin efecto la imposición de la pena de multa, confirmando en todos los demás extremos la sentencia apelada y declarando de oficio las costas de la apelación.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno y devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, ha sido publicada la anterior Sentencia el día de la fecha. Doy fe.

-