Sentencia Penal Nº 150/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 7/2008 de 02 de Abril de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MADRID

SENTENCIA: 00150/2009

Rollo número 7/2008

Diligencias Previas número 2450/2005

Juzgado de Instrucción número 43 de Madrid

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION PRIMERA

MAGISTRADOS

Ilmos Señores:

Doña Araceli Perdices López

Don Eduardo de Porres Ortiz de Urbina.

Doña María Cruz Alvaro López

S E N T E N C I A N º150 /2009

En Madrid, a 2 de abril de 2009

La Sección Primera de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Magistrados más arriba indicadas, han visto, en juicio oral y público, la causa seguida con el número 7/2008 de rollo de Sala, correspondiente al procedimiento abreviado instruido como diligencias previas número 2450/05 del Juzgado de Instrucción número 43 de Madrid, por un supuesto delito continuado de apropiación indebida, contra D. Gregorio , nacido el día 17 de agosto de 1953 en Nador (Marruecos), hijo de Juan y de Encarnación, titular del DNI nº NUM000 , sin antecedentes penales, cuya situación económica no consta, representado por la procuradora Dª María Salud Jiménez Muñoz, y defendido por el letrado D. Alfonso Rubiales Moreno; contra D. Lucas , nacido el día 21 de octubre de 1958 en Bilbao, hijo de Manuel y de María Luisa, titular del DNI nº NUM001 , cuyos antecedentes penales y situación económica no constan en las actuaciones, representado por la procuradora Dª Berta Rodríguez-Curiel Espinosa,

y defendido por el letrado D. José Luís Sanz Arribas; y contra D. Remigio , nacido el día 17 de noviembre de 1966 en Barcelona, hijo de Ramón y de María Concepción, titular del DNI nº NUM002 , cuyos antecedentes penales y situación económica no constan en las actuaciones, representado por la procuradora Doña Silvia Ayuso Gallego, y defendido por la letrada Doña Margarita Santana Lorenzo.

Ha ejercitado la acusación particular Avanzit SA y Avanzit Tecnología SLU, representadas por el procurador D. Francisco José Abajo Abril y defendidas por el letrado D. José Manuel Soriano Barranquero, habiendo intervenido el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. José Miguel Alonso Carbajo, actuando como ponente la Ilma. Sra. Dª Araceli Perdices López , que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del art. 252 en relación con los arts. 250-1-6º y 74, todos ellos del Código Penal , del que son responsables, en concepto de autor Gregorio , y en concepto de cooperadores necesarios Lucas y Remigio , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se les condene a unas penas de cinco años y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y multa de once meses con una cuota diaria de 100 euros para Gregorio y de cuatro años y diez meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y multa de once meses con una cuota diaria razón de 50 euros para Lucas y Remigio , al pago de las costas procesales correspondientes y a que indemnicen solidariamente a la Compañía Avanzit S.L. en 1.421.265,12 euros.

SEGUNDO.- La acusación particular, en igual trámite, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del art. 252 , en relación con los arts. 250.1. 6º y 7º y 74 del Código Penal , del que son responsables, en concepto de autor Gregorio , y en concepto de cooperadores necesarios Lucas y Remigio , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se les condene a unas penas de seis años de prisión y multa de doce meses con una cuota diaria de 300 euros para Gregorio y de cuatro años y seis meses de prisión y multa de doce meses con una cuota diaria razón de 150 euros para Lucas y Remigio y al pago de las costas del procedimiento.

Alternativamente los hechos serían constitutivos respecto de Gregorio y Lucas de un delito de administración desleal del art. 295 del Código Penal y respecto de Remigio de un delito de falseamiento de cuentas sociales del art. 290 del Código Penal , por los que procedería imponer, por el delito de administración desleal a Gregorio , la pena de cuatro años de prisión y a los cooperadores necesarios Lucas y Remigio la pena de tres años de prisión, y por el delito de falseamiento de las cuentas sociales a Remigio la pena de 3 años y multa de 12 meses a razón de 150 euros diarios.

Asimismo intereso que los acusados Gregorio , Remigio y Lucas (éste último solo hasta el limite de 751.265,12 euros) indemnicen a Avanzit Tecnología SLU en 1.451.165, 12 euros, más intereses legales desde la fecha de cada una de las transferencias realizadas hasta su completo pago, solicitando que se declare la responsabilidad civil solidaria o en su defecto, subsidiaria de la mercantil Gurugu Inversiones, SA.

TERCERO.- Los Letrados de los acusados, en igual trámite negaron los hechos de las acusaciones y solicitaron la libre absolución de sus defendidos.

Hechos

Se declara probado que Gregorio , mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencia de 3-12-2003 por un delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, en su condición de presidente del consejo de administración de la entidad Avanzit Tecnología SLU, con domicilio social en la C/ Torrelaguna, nº 79 de Madrid, sociedad filial de Avanzit SA que la participaba en un 100%, con la finalidad de obtener un beneficio ilícito a costa de los activos de dicha sociedad, valiéndose de las facultades inherentes al cargo que ostentaba en la misma, ordenó transferencias de fondos desde las cuentas bancarias correspondientes a Avanzit Tecnología SLU hacia cuentas propias y de la sociedad Gurugu Inversiones SA, de la que ostentaba el 90 % del capital y era su administrador único, por un importe total de 1.421.265,12 euros y que cronológicamente, y aparte de alguna otra que no se pudo materializar por falta de saldo, fueron las siguientes:

Fecha

17-enero-02

18-enero-02

7-mayo-02

26-junio-02

26-junio-02

26-junio-02

Nº de cuenta

2069-0077-71-0000003179

2069-0077-71-0000003179 (Caja Segovia)

2100-0600-88-0202232403

("La Caixa")

2100-0600-88-0202232403

("La Caixa")

2100-0600-88-0202232403

("La Caixa")

2069-0077-71-0000003179

(Caja Segovia)

Importe

120.202,42 €

480.809,68 €

150.253,02 €

450.000 €

20.000 €

200.000 €

Nº cuenta de destino

0086-3280-05-0010173602 (B.S.N. Banif)

0086-3280-05-0010173602

(B.S.N. Banif)

0086-3280-05-0010173602

(B.S.N. Banif)

0065-0083-11-0001018364

(Barclays-Bank)

NUM003

(Caja Madrid)

NUM003

(Caja Madrid)

Beneficiario

GURUGU INVERSIONES SA

GURUGU

INVERSIONES SA

GURUGU

INVERSIONES

SA

Gregorio

Gregorio

Gregorio

Para conseguir el ilícito traspaso de fondos, Gregorio contó con la colaboración de Lucas , mayor de edad y de ignorados antecedentes penales que ostentaba el cargo de consejero y director general de Avanzit Tecnología SLU y se prestó a firmar junto con él las dos primeras transferencias y como único ordenante la de fecha 7 de mayo de 2002 por importe de 150.253,02 euros, días antes de abandonar la sociedad, y ello siendo conocedor de la ausencia de acuerdo social alguno adoptado legalmente y plasmado documentalmente en que pudieran apoyarse tales salidas de fondos de la sociedad, siendo él quién indicó a Remigio , mayor de edad y de ignorados antecedentes penales, a la sazón director financiero de Avanzit Tecnología, que preparara las transferencias de 17 y 18 de enero y de 7 de mayo de 2002, lo que éste aceptó efectuar de común acuerdo con aquellos, sin exigir justificación documental alguna en la que se sustentaran pese a ser consciente de su necesidad para su contabilización.

Lejos de ello, ordeno que se llevaran a cabo esas trasferencias y las que luego le encomendó Gregorio , permitiendo que efectuara una contabilización de las salidas de fondos que condujo a la ocultación de las mismas.

Para ello en vez de contabilizarse las transferencias en las cuentas de crédito a personal se contabilizaron en la "deudores nacionales", sin indicar el nombre del deudor y sin que se aportara documento soporte contable que pudiera justificar tal deuda, tras lo que con fecha de 26 de julio de 2002 se procedió a anotar un asiento de compensación por importe de 1.351.150 euros procedente de un ingreso por cobro indebido de otra cuenta llamada "deudores internacionales", y el 21 de octubre de 2002, precisamente el día en que se presentó por Avanzit Tecnología, solicitud de suspensión de pagos que fue admitida a trámite el 11 de noviembre de 2002 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 68 de Madrid, otros dos asientos por importe respectivo de 5.436 ,40 y 64.678,57 euros, cuya suma total era de 1.421.265,12 euros y merced a los cuales el saldo de los asientos deudores quedó a cero, como si la deuda hubiera sido saldada, lo que permitió que ni los auditores, ni los interventores judiciales de la sociedad tuvieran conocimiento de los traspasos de dinero efectuados a favor de Gregorio , sin que Remigio les informara nunca de ellos.

La realidad de las transferencias no fue puesta de relieve hasta finales de 2004 en que Remigio dio cuenta de su existencia y de que no obedecían a ninguna operación legítima al entonces secretario del consejo de administración de Avanzit SA, Evaristo , quién a su vez procedió a remitir a la Comisión Nacional del Mercado de Valores un escrito relativo a tales salidas de dinero, lo cual dio lugar a que dicho organismo procediera a acordar el 16 de diciembre de 2004 tanto la suspensión de la cotización de las acciones de la sociedad como la de la ampliación de capital que se hallaba en curso.

Como consecuencia de lo anterior Gregorio dimitió el 16 de diciembre de 2004 como presidente de Avanzit SA, cargo al que había accedido el 30 de junio de 2003, después de que el 29 de junio de 2002, tres días después de que hubieran tenido lugar las últimas transferencias acontecidas el 26 de junio de 2002, hubiera sido cesado en su cargo en Avanzit Tecnología SLU, sin que haya procedido a la devolución, ni siquiera parcial, de los 1.421.265,12 euros ilícitamente obtenidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del art. 252 en relación con los arts. 250. 1. 6º y 74.1 del Código Penal , como consecuencia de haberse procedido a transferir en diferentes momentos temporales próximos entre si y obedeciendo a un mismo propósito lucrativo, dinero desde la cuenta de la sociedad para la que trabajaban los acusados, a las cuentas personales y de la sociedad de uno de ellos, con la finalidad de que pudiera disponer en beneficio propio del dinero así distraído, cuyo importe total asciende a 1.421.265,12 euros.

El que las operaciones respondieran a un plan preconcebido y tuvieran una similar dinámica y finalidad, determina que se deba considerar continuada la infracción a efectos del art. 74 del CP , procediendo asimismo apreciar la figura agravada prevista en el art. 250. 1. 6 del CP relativa a la especial relevancia de la cuantía defraudada a la vista no solo del monto global distraído en su conjunto, sino del dinero distraído en cada operación de manera aislada, ya que salvo la transferencia por importe de 20.000 euros efectuada el día 26 de junio de 2002, las otras cinco transferencias superaban cada una de ellas ampliamente los 36.000 euros, - o más precisamente los 36.060'73 euros equivalentes a seis millones de las antiguas pesetas - parámetro cuantitativo a partir del cual la Jurisprudencia (STS de 24-9-2008 o 25-4-2008 por todas) entiende que procede la aplicación del tipo agravado.

Se debe señalar en todo caso, que pese a que la redacción del art. 250.1. 6 del CP aluda a que la defraudación "revista especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia" empleando una conjunción copulativa y no disyuntiva, ello no supone que deba darse una concurrencia acumulativa de las tres situaciones que el precepto describe, a saber, valor de la defraudación, entidad del perjuicio y situación económica en que se deje a la víctima y que consecuentemente no proceda su aplicación cuando aunque la cantidad defraudada sea importante no deje en mala situación a aquella, al ser criterio jurisprudencial mayoritario que basta la existencia de una sola de las circunstancias previstas en el precepto, art. 250.1.6º del CP para que sea factible apreciar la agravación (STS de 12-2-2002, 10-6-2003, 23-2-2004, 12-5-2005, 25-9-2008, 24-9-2008 ).

No cabe sin embargo apreciar la agravación de abuso de relaciones personales entre víctima y defraudador, o de aprovechamiento de su credibilidad empresarial o profesional del art. 250. 1.7º del CP solicitada por la acusación particular, por cuanto que esta figura exige que además del quebranto de la relación de confianza genérica subyacente en todo delito de apropiación indebida, haya un "plus" de aprovechamiento que debe derivarse de una relación distinta de la que por sí misma representa la relación jurídica que integra la conducta engañosa, lo que no es el caso, ya que fue la relación que en virtud de sus cargos en la sociedad tenían los acusados, la que les permitió llevar a cabo la acción defraudatoria, sin que sea factible volver a tener en cuenta esta situación, ya valorada a la hora de tipificar los hechos en el delito del art. 252 del CP , para integrar la figura agravada.

La acusación particular con carácter alternativo al delito de apropiación indebida del art. 252 del CP calificó los hechos como constitutivos de un delito de administración desleal del art. 295 del CP .

La doctrina del Tribunal Supremo (STS de 12-5-2000, 19-9-2003, 2-11-2004, 8-6-2005, 18-10-2005, 11-4-2007, 24-6-2008 ) viene manteniendo que el artículo 252 del Código Penal, sanciona dos tipos distintos de apropiación indebida: el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro o niega haberlas recibido y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance.

Ciertamente entre este tipo penal y el recogido en el art. 295 , que sanciona a los administradores de hecho o de derecho que en beneficio propio o de tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo, dispongan fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraigan obligaciones a cargo de esta causando un perjuicio económicamente evaluable a los socios, existe una zona común, tal y como recuerda la STS de 24-6-2008 , pero de manera mayoritaria la jurisprudencia tiene establecido que en todo caso, cuando el administrador, prevaliéndose de su cargo y de su posición en la entidad societaria, realiza actos materiales encaminados a la adjudicación en beneficio y lucro propio de bienes pertenecientes a la sociedad, nos encontramos con un típico delito de apropiación indebida absolutamente distinta de la administración desleal, resultando indiferente que la apropiación recaiga sobre bienes muebles o valores, o sobre dinero (STS de 29-7-2002, 2-2-2004, 28-6-2005, 24-6-2008, 26-1-2009 ), y siendo ello lo acontecido en el caso de autos, se estima que la calificación jurídica de los hechos debe ser la de un delito de apropiación indebida del art. 252 del CP .

SEGUNDO.- Son responsables penales del delito Gregorio en concepto de autor del art. 28.1 del CP y Lucas y Remigio en concepto de cooperadores necesarios del art. 28.3 del CP , por su participación material, voluntaria y directa en la ejecución de los hechos, conforme se estima acreditado una vez valorada en conciencia la prueba practicada en el juicio oral, según autoriza el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

No discutido por ninguna de las partes que se produjeron unas transferencias por un monto total de 1.421.265,12 euros, por los importes y en las fechas consignadas en los hechos probados desde las cuentas de Avanzit Tecnología a las cuentas personales de Gregorio , que en aquellas fechas era presidente de la mercantil, y a las de la sociedad Gurugu Inversiones SL que aquel participaba en un 90%, como tampoco que las dos primeras trasferencias las firmaron de forma conjunta Gregorio y Lucas , director general de la sociedad, la tercera el Sr. Lucas y las restantes el Sr. Gregorio , y que se encomendó la tramitación de todas ellas al también acusado Remigio , director financiero de Avanzit Tecnología, lo que ha centrado el debate en el juicio oral ha sido la existencia o no de una causa lícita que justificase esas transferencias, de manera que sosteniendo las acusaciones que no obedecía a ninguna más que al propósito de disponer uno de los acusados de ese dinero en beneficio propio con la ayuda de los otros dos, por las defensas, y en especial las de los Srs. Gregorio y Lucas , se ha mantenido que respondían a un préstamo que había sido autorizado por Luis Antonio , presidente de la matriz Avanzit SA con la finalidad de evitar que las acciones de la compañía que Gregorio tenía pignoradas en Banif pudieran ser ejecutadas y puestas en el mercado, con el consecuente perjuicio que ello ocasionaría al valor de la acción.

A este respecto se apuntó por el Sr. Gregorio que el tema se trató de manera informal y la concesión por parte de Luis Antonio se hizo verbalmente, como había ocurrido con otros préstamos a altos directivos, lo que así vino a mantener también Lucas , según el cual fue Luis Antonio quién le dio la orden de realizar las transferencias cuando Gregorio le indicara. En concreto según Gregorio en la reunión en que se le concedió el préstamo por el presidente estaba Cesar , consejero delegado de la matriz, indicando que lo que solicitó y obtuvo fue un préstamo en la misma cuantía y condiciones que el que tenía el consejero delegado de Avanzit Tecnología, Fausto . Por su parte Lucas señaló que no pidió ningún contrato para ordenar las transferencias porque le bastaba con lo que le habían dicho Luis Antonio , Cesar y Mario .

Frente a ello tenemos que Luis Antonio negó la concesión de ese préstamo, señalando que si se hubiera solicitado y planteado su concesión, en todo caso se habría llevado al consejo de administración de Avanzit SA, mientras que Secundino , secretario del citado consejo al tiempo de los hechos, apuntó que nunca se lo oyó decir al presidente, ni se planteó tal concesión en los consejos de administración del grupo, siendo así que además era él quién redactaba o visaba todos los contratos que se hacían con altos directivos, por lo que si el contrato hubiera tenido lugar tendría que haber pasado por sus manos, señalando que la mera hipótesis de que un contrato de esas características hubiera sido verbal era simplemente absurda.

Diversos son los elementos que llevan a estimar creíbles estos últimos testimonios y consecuentemente a negar la existencia del préstamo.

Para empezar se mencionó por los acusados Gregorio y Lucas que el asunto se habló en presencia de otras personas, citándose a Cesar , Mario , o Luis Francisco entre otros, de los que solo ha prestado declaración a presencia judicial uno de ellos, Cesar , quién lo hizo en fase de instrucción, habiéndose incorporado esa declaración al material probatorio mediante su lectura en el juicio oral, al amparo del art. 730 de la LECrim . al haber fallecido el testigo.

En esa declaración judicial el Sr. Cesar , a la sazón consejero delegado del grupo, manifestó que el presidente Luis Antonio le dijo que había aprobado una financiación para el Sr. Gregorio , aunque no podía precisar ni el día, ni el importe, ni como se instrumentó, si bien dijo que fue con seguridad después del 22 febrero de 2002 en que dejó de ser consejero delegado del grupo, señalando que era el presidente el que llevaba al consejo de administración las propuestas de créditos a favor de directivos para la adquisición de acciones aunque no recordaba si era obligatorio o a título meramente informativo, pero que cuando él fue consejero, el caso del Sr. Gregorio no se discutió en el consejo.

El que el testigo situase el momento en que tuvo conocimiento de esa financiación con posterioridad al 22 de febrero de 2002, cuando las dos primeras transferencias habían tenido lugar los días 17 y el 18 de enero de 2002, lleva a cuestionar las manifestaciones de Gregorio y de Lucas sobre su presencia cuando se autorizó el préstamo y también las del propio testigo, ya que las primeras transferencias por una cuantía superior a los 600.000 euros tuvieron lugar en las fechas en que él era consejero delegado de Avanzit SA.

Por otra parte las cantidades transferidas eran considerables, en total 1.421.265,12 euros, que además tenían como origen las cuentas de la sociedad, y como destinatario a su presidente. Tales circunstancias hacen de por si difícil de asumir la posibilidad de un acuerdo verbal, máxime cuando por la naturaleza del contrato que se dijo tuvo lugar deberían dejarse resueltos a través de las oportunas cláusulas contractuales aspectos como el plazo del préstamo, tipo de interés, posibilidad de amortización anticipada, situación en que quedaba la relación contractual si el beneficiario era despedido o abandonaba voluntariamente la empresa, o si el valor en bolsa de la acción se recuperaba en cuyo caso parece que la garantía frente a Banif perdería su razón de ser, si la devolución podría tener lugar mediante la compensación con bonus etc..., dándose la circunstancia de que el contrato suscrito con Fausto , y que según se dijo se habría tomado como referencia, aparte de estar debidamente documentado en escritura pública, no conllevó traspaso de fondos de las arcas sociales a las del consejero delegado, sino que consistió en la entrega de acciones que había adquirido la propia compañía, y obedecía a un propósito de fidelización del directivo con la sociedad, razón por la que ente otras cláusulas, se estipulaba la relativa al abandono de la compañía por el Sr. Fausto .

De hecho Cesar (F.538) a la pregunta de si se condicionaba la financiación a la permanencia en la compañía aludió a que habría que ver lo que preveía cada contrato "pero en todos había una cláusula que decía que si el individuo era despedido no se cumplía ese plazo". Pues bien cuando en junio de 2002 el Sr. Gregorio fue cesado y despedido, no devolvió las cantidades transferidas y tampoco se le reclamó su devolución y esta falta de reclamación, es indicativa de la inexistencia de contrato verbal ya que si hubiera tenido lugar producido y su referencia fuera el de Fausto , en el que si se preveía esa cláusula rescisoria, que además se llegó a aplicar, la lógica indica que se habría producido.

No solo no se plasma en ningún contrato escrito el supuesto préstamo, sino que tampoco hay reflejo alguno de su concesión en la documentación social, no figurando ni en las actas del consejo de administración ni en ningún otro documento. A este respecto Luis Antonio señalo que un préstamo como ese hubiera sido llevado al consejo de administración, y también lo apuntaron así Secundino y Cesar y de hecho Fausto , en aquellas fechas consejero delegado de Avanzit Tecnología, indico que él desde luego lo hubiera llevado al consejo de administración. Y aunque Gregorio dijo que se llegó a comentar en algún consejo del grupo, no hay constancia alguna documental de que así fuera y en todo caso el secretario del consejo lo negó.

Una de las defensas hizo hincapié en que en el folleto informativo continuado de 13 de julio de 2004 se reconoce que se dieron préstamos que no pasaron por el consejo de administración. Efectivamente en el folleto figura que antiguos consejeros y directivos adquirieron acciones de Avanzit, no teniéndose constancia documental de que la junta o el consejo de administración adoptaran acuerdos relativos a esas operaciones, pero también se consigna que hay reflejo contable de ellas así como contratos privados suscritos con los respectivos consejeros y directivos. Pues bien independientemente de que en el folleto se indique que las operaciones con acciones propias fueron autorizadas mediante acuerdo en la Junta General Ordinaria de 26 de junio de 2000, lo que se desprende de la información que proporciona el folleto es la existencia de contratos de adquisición de acciones por consejeros y directivos, que tenían reflejo en la contabilidad y que estaban suscritos en contratos privados.

Sin embargo el préstamo que se defiende tuvo lugar no era para la adquisición de acciones, conllevó un traspaso de dinero a las cuentas de un alto directivo que no se había producido con anterioridad, no aparecía en la contabilidad como préstamo a favor de Gregorio , no estaba plasmado en contrato escrito y su existencia no se menciona en el folleto.

Se llegó a decir por los acusados que en las reuniones periódicas de los directores financieros de las diversas filiales del grupo, donde se trataban los temas de caja, se conoció de las transferencias y no se dijo nada, y también que se trató en el comité de dirección de Avanzit Tecnología, pero lo cierto es que tampoco hay respaldo documental de ello porque no se levantaba ningún acta. Es más, según Nemesio , director financiero del grupo al tiempo de los hechos, en los comités financieros que presidían Luis Antonio y Cesar y en el que estaban todos los directores financieros del grupo nunca oyó dar instrucciones a Luis Antonio sobre que hubiera que dar un préstamo o ayudar financieramente a Gregorio , como tampoco se lo oyó decir fuera de ellos, y respecto de los comités de dirección de Avanzit Tecnología, aunque Luis Pedro sostuvo que se comentó en ellos el tema de las transferencias a favor de Gregorio , Antonio indicó que no se trató.

El Sr. Gregorio aludió durante la instrucción de la causa a una carta donde se recogería el otorgamiento del préstamo, que sin embargo en el plenario reconoció que no existía. Por su parte el Sr. Remigio refirió que con posterioridad a las dos primeras transferencias la secretaria de aquel le remitió por correo un borrador del contrato, en el que se fijaba un plazo para el préstamo de dos años, correo del que tampoco hay rastro alguno en las actuaciones, dándose la curiosa circunstancia de que pese a haber declarado este acusado en dos ocasiones durante la causa, una como testigo y otra como imputado en la que ratifico expresamente lo dicho en su primera declaración, en ninguna de ellas aludió a ese dato, - es más llegó a decir que "documento seguro que no porque no recuerda ni lo ha visto" (F. 974) y que "él en ningún momento vio documentado préstamo alguno" (F. 980) - sin que la explicación relativa a la situación de nervios que entonces tenia, permita explicar la omisión de un dato tan relevante.

Lo único que figura unido a las actuaciones es un supuesto contrato de 16 de enero de 2002 en el que figuran como partes Cesar , consejero delegado de Avanzit SA a principios de 2002 y Gregorio , que no apareció hasta finales de noviembre de 2004 y que según Nemesio se localizó en el despacho del acusado, con la firma solo del Sr. Cesar , pero que éste negó en su declaración judicial que fuera suya, habiendo ejercitado acciones penales por haberse falsificado su firma. Curiosamente ni el importe que se refleja en ese contrato (1,5 millones de euros) ni el plazo (dos años) coincidirían con los del contrato de Fausto que se mantuvo se tomo como referencia.

Además no solo no hay reflejo documental del otorgamiento del préstamo con anterioridad o al tiempo de su supuesta concesión, sino que tampoco lo hay con posterioridad, y pese a que los acusados y los Srs. Antonio y Luis Pedro manifestaran que el préstamo y las trasferencias eran conocidos dentro de la sociedad tal afirmación debe ser puesta en entredicho.

Y ello por una parte porque al margen de que Luis Antonio y Secundino negaran su otorgamiento así como tener conocimiento de las transferencias, y de que el consejero delegado de Avanzit Tecnología, Fausto no recordara haber sido informado de ellas, tanto el director financiero del grupo Nemesio como Evaristo , secretario del consejo de administración del grupo desde medidos de 2003 en sustitución de Secundino señalaron que no supieron de las transferencias hasta finales del año 2004.

Y por otra y fundamental, porque resultaría sorprendente que si el supuesto préstamo al presidente de Avanzit Tecnología fuera tan "conocido", no lo hubieran detectado ni conocido los auditores del grupo, ni los interventores de la sociedad nombrados con motivo de que esta se declarara en suspensión de pagos a finales de 2002, que no se reflejara como anticipos o préstamos a miembros del consejo de administración en las cuentas de los ejercicios 2002 y 2003 de Avanzit Tecnología ni del grupo, y que no figurara en el folleto continuado de Avanzit SA depositado en la CNMV el 13 de julio de 2004, pese a que tal y como apuntó el Sr. Nemesio era obligatorio consignar esa información y se recabó a los responsables financieros de las filiales, entre ellos al de Avanzit Tecnología, la existencia de posibles préstamos a directivos - de hecho aparece reflejada la relacionada con créditos para la adquisición de acciones a Cesar y a directivos de Telefónica, Sistemas e Ingeniería de Productos SA cuando esta se fusionó con Avanzit - de igual forma que no aparece en el folleto reducido relativo a la ampliación de capital presentado el 30 de noviembre de 2004.

Es más, tampoco consta que se hubiera informado sobre su existencia en la Junta de accionistas celebrada los días 5 y 6 de junio de 2004 en la que uno de los accionistas por carta de 24-5-2004 había solicitado que se proporcionara la información de que se dispusiera sobre condiciones de préstamos y anticipos realizados por las sociedades del grupo a consejeros de administración de Avanzit SA, lo que no se debe olvidar aconteció cuando Gregorio era presidente del consejo de administración de Avanzit SA, cargo que desarrolló entre el 27 de julio de 2003 y el 15 de diciembre de 2004.

Por último si realmente se hubiera concedido el préstamo y fuera como se llego a decir, conocido en el entramado de la sociedad, lo que no se alcanza a entender es la razón de que no se documentara de una u otra forma, ya que tal circunstancia solo podía reportar beneficios a ambas partes, sobre todo a la vista de las circunstancias cuantitativas y personales del supuesto préstamo, sin que se haya explicado el motivo por el que existiendo ayudas a otros altos directivos para la adquisición de acciones - que como ya se ha apuntado nunca conllevaron traspasos de dinero a las cuentas bancarias de esos directivos - documentadas o con reflejo documental, no se hiciera en este caso, con las dificultades que ello conllevaría para responder a los socios del grupo, si en el ejercicio de su derecho de información solicitaban que se les informase sobre posibles ayudas económicas al presidente de la filial.

Y además de beneficiar a las partes era imprescindible de cara a la contabilidad del préstamo, ya que como indicó el perito Ángel Jesús , Interventor-Auditor del Estado y censor jurado de cuentas, el único documento para contabilizarlo era el documento de concesión del préstamo, porque era necesario para contabilizar los intereses, desembolsos y reintegros, así como el plazo.

Unido a lo anterior está la forma en que se contabilizaron las trasferencias, como deuda a cobrar en deudores nacionales, sin apuntar el nombre del deudor ni la razón de las trasferencias.

Según manifestó Lucas , encomendó a Remigio que las transferencias se contabilizasen como préstamos al presidente, y según éste último cuando ordeno que se hiciera, lo hizo indicando que era un préstamo y se contabilizara como tal, ignorando porque se anotó el apunte en deudores nacionales (pese a que en su declaración testifical, luego ratificada cuando declaró como imputado, señalo que fue él quién ordeno que se anotara en deudores nacionales) y no se consignó el beneficiario ni la razón de la operación, sin que en todo caso apreciara irregularidad alguna en ello porque, según sostuvo, a través de las cartas de transferencia en que se reflejaba beneficiario e importes, quedaba debidamente contabilizada la realidad de la operación.

También Benigno jefe de contabilidad de Avanzit Tecnología en el primer trimestre de 2002 y Epifanio administrativo del departamento de contabilidad que grababa los asientos, ambos a las ordenes de Remigio apuntaron al igual que él, que no había ninguna irregularidad en la forma en que se contabilizó, así como que no se necesitaba ningún contrato o soporte documental para hacerlo. Pero que la forma en que se hizo no era la adecuada resulta evidente.

Para empezar había una cuenta especifica para ello, que era tal y como se reflejó en el informe pericial emitido por Ángel Jesús , la relativa a las cuentas de crédito a personal y no la citada de deudores nacionales que según reconoció el propio Benigno , era una cuenta comodín o saco donde se podían incluir partidas de deudores que no estaban totalmente aclaradas o estaban pendientes de definir.

Se señaló por Benigno que en las anotaciones no se solía poner los nombres de los deudores, y por Epifanio , absolutamente impreciso y ambiguo en su testimonio, que la identificación del nombre en contabilidad dependía de lo que saliera por defecto o de las prisas que se tuvieran. Pero lo cierto es que el primero señaló en su declaración en fase de instrucción que cuando estaba en contabilidad una costumbre era introducir la mayor información en el apartado de inscripción del programa de contabilidad y si era en deudores varios lo lógico era meter el nombre del deudor, manifestación que intentó justificar en el plenario señalando que a lo mejor lo que dio fue una opinión personal. Y que las identificaciones nominales y por conceptos se hacían en la contabilidad resulta de que con fecha de 5 de diciembre de 2001 figuren dos apuntes por 18.417,60 y 11.492,43 euros con el epígrafe "préstamo a J.B.P.A." (F. 2179), - es decir las iniciales de Gregorio - habiendo señalado por lo demás Nemesio , director financiero del grupo, que los préstamos a los directivos estaban con el nombre del directivo en la contabilidad y no con el genérico de deudores nacionales.

De igual manera la afirmación sobre que según las prisas se realizaban los apuntes de una u otra forma, aparte de ser contraria a los principios básicos y esenciales de cualquier tipo de contabilidad, solo sirve para restar credibilidad al testimonio de Epifanio y ello porque si así hubiera sido sería esperable que las anotaciones de las diferentes transferencias, realizadas en cuatro fechas diferentes, fueran distintas. Sin embargo curiosamente todas se hacen en deudores nacionales, en ninguna de ellas se reseña el concepto préstamo, ni la persona o entidad a cuyo favor se hace la transferencia, lo que impediría conocer la razón de la operación, y dificultaría identificar al destinatario del dinero.

Se incidió en señalar que esos datos resultaban de los documentos en que se ordenaban las transferencias, pero desde luego de ellos no se desprendía la causa de la salida del dinero de los fondos sociales, y como indicó Rafael de tal forma de contabilizar solo se podía inferir que se habían producido unas transferencias pero no que correspondieran a un préstamo. Y en la misma línea el perito señaló que las órdenes de transferencia solo permitían demostrar la salida de dinero pero no la razón por la que ha salido, circunstancia que por su obviedad, no podía ignorar ni Remigio ni los otros acusados.

En todo caso, aún cuando se pudiera admitir a efectos meramente dialécticos, que tal forma de contabilidad era imprecisa o poco adecuada, pero no incorrecta, hay otro dato que unido al anterior y a la falta de documentación del supuesto préstamo avalan la inexistencia de éste, y la intencionalidad dolosa que hubo en la forma de realzarse la anotación contable de las transferencias y es que con fecha de 26 de julio de 2002 se efectuó un apunte contable por importe de 1.351.150,15 euros y con fecha de 21 de octubre de 2002 otros dos por importes de 5.436,40 euros y 64.678,57 euros, cuya suma total daba una cifra de 1.421.265,12 euros, es decir justo el monto total, incluidos céntimos, de las cantidades transferidas a Gregorio y a Gurugu Inversiones SA, que se aplicaron a saldar contablemente las deudas de esas transferencias, pese a que obedecían a partidas provenientes de deudores internacionales, y que según se puso de manifiesto en el plenario eran producto de un cobro indebido a una filial de Telefónica en Guatemala.

Lo que se logró con esa imputación de cobros que nada tenía que ver con las transferencias anticipadas fue que el saldo contable de la cuenta quedara a cero y que como señaló Pedro Jesús , quién auditó las cuentas de Avanzit Tecnología en los años 2001 y 2002, no se exigiera por tal motivo la documentación del asiento a la hora de hacer los informes de auditoria.

Tal forma de actuar en modo alguno puede obedecer a una mera casualidad o a simples errores contables, sino que encuentra una explicación lógica y coherente en el propósito de que la deuda no figurase en la contabilidad por no obedecer a ningún tipo de préstamo, y de que con motivo de la suspensión de pagos que se iba a declarar en Avanzit Tecnología, no fuera detectada por la intervención judicial, ni tampoco por los auditores, como así fue. Esa es la razón de ser de que los dos últimos apuntes por importe de 5.436,40 y 64.678,57 euros tuvieran lugar justo en la misma fecha en que Avanzit Tecnología solicitó la declaración de suspensión de pagos el 21 de octubre de 2002.

Por último está la circunstancia de que una vez transcurrido el plazo de tres años en que se mantuvo que se había concedido el préstamo, no se procediese a su devolución, ni siquiera parcial, sin que la explicación dada para ello, así que había cantidades que la sociedad debía abonar a Gregorio y que se debían compensar, permita explicar que aún reconociéndose que con esa compensación el saldo era favorable a la mercantil, (de hecho en el escrito de conclusiones provisionales de su defensa se alude a que lo que se le adeudaba al acusado era una cantidad cercana a los 200.000 euros) no se devolviera la diferencia.

Todo ello lleva a la Sala al convencimiento de que no se produjo la concesión de préstamo alguno, sino que lo que tuvo lugar fue una distracción de fondos sociales por el que era presidente de Avanzit Tecnología, probablemente para destinarlo a los fines particulares que señaló, para lo que contó con la colaboración necesaria de los otros dos acusados, del Sr. Lucas , que pese a ser consciente de que en que la Comisión de nombramientos y remuneraciones a la que él pertenecía, no se había aprobado préstamo alguno a favor de Gregorio , (es más, lo que según el acta de la reunión celebrada el 22 de febrero de 2001 se acordó fue que en los contratos en vigor en aquella fecha con directivos del grupo, únicamente había previsión de financiación a tres años para la compra de acciones con cargo a la sociedad en los contratos de tres directivos, entre los que no estaba el Sr. Gregorio ), así como de que no disponía de documento societario alguno que lo autorizara y de que, tal y como se estima acreditado y en contra de lo por él mantenido, no se le había autorizado ni ordenado por el presidente de la matriz que transfiriera dinero de las cuentas de Avanzit Tecnología a las cuentas de Gregorio , procedió a autorizar con su firma las tres primeras transferencias - la tercera de ellas por importe de 150.253 euros con su única firma -, y a encomendar personalmente a Remigio su materialización.

En cuanto al Sr. Remigio y como ya hemos indicado antes, no mencionó nada en sus declaraciones en fase de instrucción sobre el borrador de contrato que dijo haber visto en el acto del plenario. También omitió entonces que hubiera escuchado una conversación telefónica entre Gregorio y Cesar en la que se trataba de la concesión del préstamo y en la que se habría hablado de que era por tres años y su cifra de alrededor de 200 millones de pesetas. El que lo manifestara por primera vez en el plenario y previamente no hubiera aludido a ello permite poner en entredicho tales manifestaciones y su verosimilitud.

Por otra parte este acusado, que era director financiero y responsable de la contabilidad de Avanzit Tecnología, que tenia acceso a las diferentes claves usadas por las personas que grababan los asientos contables, las cuales dependían de él, y que según dijo en su primera declaración judicial ordeno que las transferencias fueran a deudores nacionales, no facilitó información a los auditores ni a los interventores judiciales del préstamo a Gregorio , porque según señaló no cayó en la cuenta, tampoco se lo comunicó a Nemesio cuando se estaba elaborando el folleto informativo continuado de 13 de julio de 2004, y se le recabo información sobre la existencia de posibles préstamos a directivos, de la misma forma que cuando ya a finales de 2004 y con motivo del hecho que se señalará más adelante, éste le preguntó sobre las transferencias, solo le dio evasivas, según atestiguo el Sr. Nemesio , sin que le informara de que los Srs. Lucas y Gregorio le hubieran ordenado hacer las trasferencias en concepto de préstamo, como tampoco le comunicó a Evaristo que aquellas fueran resultado de un préstamo a tres años al antiguo presidente de Avanzit Tecnología.

Aunque se insistió en recalcar que estaba obligado a acatar las órdenes que provenían de los Srs. Gregorio y Lucas , sin que fuera competencia suya pedirles aclaraciones y señaló que no apreció nada irregular en la operación, dijo que en las dos primeras trasferencias pidió además de la firma de Lucas la del presidente para mayor seguridad, y que cuando después de aquellas dos transferencias vio el borrador del contrato en su correo electrónico se quedó más tranquilo. Ello presupone que sabía o era consciente de que se necesitaba el contrato del préstamo para la contabilidad - extremo en el que por lo demás incidió el perito al ser necesario para contabilizar plazo, reintegros e intereses -, no pudiéndose asumir que no estuviera capacitado para pedir copia del contrato con esa finalidad, cuando no habría tenido ninguna limitación, según se desprende de sus propias manifestaciones, o en comenzar a reclamar la devolución del préstamo un año antes de su vencimiento.

En relación a este último extremo, tanto en sus declaraciones en fase de instrucción como en el plenario mantuvo que ya a finales de diciembre de 2003 se puso en contacto con el Sr. Gregorio para reclamarle la devolución del préstamo, o para planificar la misma. Pero si según su versión estaba convencido de que la operación obedecía a un préstamo a tres años, que consecuentemente que comenzaría a vencer a primeros de 2005, no se comprende como podía exigir a quién era, no ya presidente de Avanzit Tecnología sino de Avanzit SA, es decir de la matriz, la devolución de un préstamo que no había vencido, ni lo haría en un año.

Si en cambio tendría razón de ser si el supuesto préstamo hubiera sido a dos años, pero nadie ha hablado nunca de ese plazo, y las únicas menciones a él son las que aparecen en el contrato tachado por Cesar de falso al que se ha aludido con anterioridad y la que introduce el propio Sr. Remigio cuando alude por primera vez en el juicio oral al borrador que dice le mandaron por correo electrónico. Al respecto la afirmación que se hace por su defensa en su escrito de conclusiones provisionales sobre que lo otros dos acusados le habrían informado de que el préstamo se concedió por dos años y que transcurrido dicho término requirió sobre el motivo de su falta de devolución, no ha hallado cobertura alguna ni siquiera en las manifestaciones del propio Remigio .

Por otra parte a través del testimonio de Evaristo y de la carta de fecha 3 de diciembre de 2004 que obra en las actuaciones, ha quedado constatado que Remigio , Antonio y Luis Pedro informaron al secretario del consejo de administración de la matriz de la existencia de las transferencias a favor del Sr. Gregorio .

Independientemente de que no haya quedado aclarado el motivo por el que Antonio y Luis Pedro firmaron junto con Remigio la carta de 3 de diciembre de 2004, cuando ellos no eran ni habían sido directores financieros, no habían intervenido en las transferencias ni hablado con el Sr. Gregorio para que devolviera las cantidades, y su información vendría a través de lo que les había dicho Remigio , en la misma manifiestan lo siguiente: "estimamos que las transferencias bancarias y pagos a que se refiere la documentación adjunta no obedecen a ninguna operación legítima; no hay contrapartida de servicio alguno frente al pago realizado, pues a pesar de las reiteradas solicitudes que hemos efectuado al Sr. Gregorio , ordenante y beneficiario de las operaciones en cuestión, no hemos recibido justificación alguna de los pagos efectuados.

En las fechas de dichos pagos su beneficiario era miembro del consejo de administración de Avanzit SA, sin que tampoco tales pagos aparezcan incluidos en su remuneración como miembro del consejo de administración"

Aunque los tres declararon que fue el Sr. Evaristo quién redacto el documento, extremo que este negó, lo cierto es que lo suscribieron con su firma, y no cabe asumir que no fueran conscientes de sus términos al hacerlo, ya que su formación a nivel universitario lleva a rechazar que ignoraran el alcance de lo que firmaban, no dejando de resultar absurda la explicación dada por Luis Pedro sobre que con la alusión a que las transferencias no obedecía a ninguna operación legítima, lo que entendieron es que si no había voluntad de pagar el préstamo el tema era ilegítimo, cuando no se cita ni en la carta ni se informó en las conversaciones previas a ella que hubiera tenido lugar ningún préstamo, y mal podía saberse si finalmente se iba a pagar o no un préstamo que no había llegado a su fecha de vencimiento.

A este respecto habían informado al secretario del consejo de las transferencias días antes de la data de la carta, exigiéndoles aquel que le remitieran toda la información y documentación que tuvieran sobre el tema, lo que dio lugar a que con la citada carta se le entregaran los documentos de las trasferencias firmados por los Sres. Gregorio y Lucas , junto con un acuerdo transaccional firmado entre el primero y el Sr. Genaro y documentación relativa a transferencias a favor de Cesar . Igualmente Evaristo . Evaristo pidió al director financiero del grupo Nemesio que le informase sobre las transferencias en cuestión, lo que motivo que éste preguntase sobre ellas a quién al tiempo de producirse era director financiero de Avanzit Tecnología.

La lógica indica que si fuera cierto que, como sostuvo Remigio , él estuviera convencido de que las transferencias obedecían a un préstamo al presidente de Avanzit Tecnología, cuya devolución o planificación de devolución ya le había reclamado, lo hubiera expuesto así desde un primer momento al director financiero del grupo y al secretario del consejo de administración cuando le pidieron la información que tuviera sobre las transferencias, es más que se lo hubiera comunicado también al primero cuando aquel, con motivo de la preparación del folleto informativo, le requirió información sobre los posibles prestamos que hubiera a miembros del consejo de administración. Sin embargo y como ya se ha apuntado con anterioridad no fue así, siendo lo que comunicó al Sr. Evaristo , según manifestaciones de éste, que se había transferido el dinero, que se habían anotado las transferencias en una cuenta distinta a la que hubiera correspondido y que se habían "matado" esos saldos con unos cobros provenientes del extranjero.

Curiosamente de los tres acusados y dado que el Sr. Gregorio había sido cesado y despedido el 29 de junio de 2002, y que el Sr. Lucas poco antes de esa fecha había dejado la compañía, él único que permanecía en la sociedad cuando se hicieron en julio y octubre de 2002 las anotaciones contables que dejaron la cuenta de las transferencias a cero era Remigio , quién como se ha señalado tenía acceso a todas las claves con que operaban las personas que estaban bajo su mando, y que realizaban materialmente los apuntes contables.

Pues bien todo lo expuesto lleva a la Sala a concluir que este acusado participo en la acción defraudatoria de manera decisiva, permitiendo y ordenando que se llevaran a cabo las transferencias pese a ser consciente de que no había acuerdo social documentado que justificara las mismas y que desde luego no obedecían a ningún préstamo. En este sentido si hubiera llevado a cabo la conducta que por su cargo le era exigible de solicitar el contrato o acuerdo social documentado que autorizara esas salidas de dinero hacia las cuentas del presidente, y que omitió, la apropiación indebida no habría tenido lugar, revelando su conducta posterior de no informar de esos anticipos, de lo consciente que era de ello, ya que carecería de sentido que desde finales de 2003 estuviera preocupándose de la devolución del dinero y sin embargo no comunicara nada sobre las transferencias cuando se estaba preparado el folleto informativo, ni cuando una vez publicado, tuvo ocasión de constatar que nada se mencionaba en él sobre las cantidades transferidas a Gregorio .

Se estima pues acreditado que participo como cooperador necesario en el delito de apropiación indebida, delito que en cualquier caso absorbería el delito societario del art. 290 del CP que en relación a la forma en que se contabilizaron y saldaron las transferencias, se habría cometido en el departamento del que él era responsable, y que precisamente por lo antes señalado era algo de lo que, tanto si realizo personalmente alguno de los apuntes contables, como si se los encomendó a otra persona, no podía ser ajeno.

TERCERO.- Es de apreciar en Remigio la atenuante analógica muy cualificada del artículo 21. 6º del CP, dado que la conducta que llevó a cabo en noviembre de 2004 , informando al consejo de administración de Avanzit SA, a través de Evaristo , de la existencia de las transferencia y firmando el documento en el que se plasmaba que no obedecían a ninguna operación lícita, fue lo que determinó que se descubriera la apropiación de fondos.

A este respecto no se puede desconocer que como apuntó la acusación particular en su informe, ello pudo estar motivado por el convencimiento de que cuando Telefónica reclamara el cobro indebido efectuado a su filial en Guatemala, se averiguaría que había sido destinado a saldar la deuda de las transferencias a Gregorio , pero en todo caso fuera cual fuera la motivación, lo cierto es que tal actuación fue determinante y de gran relevancia para el descubrimiento de los hechos, y conllevaba un peligro evidente de que el propio Sr. Remigio resultara incriminado en ellos, como así fue, por lo que a pesar de que este acusado haya negado su implicación en la actuación delictiva, procede aplicarle la atenuante analógica del art. 21.6 del CP , y ello porque como señala la STS de 9 de julio de 2003 y recuerda la STS de 23 de julio de 2008 , la jurisprudencia más moderna entiende que la analogía requerida en el artículo 21.6 no es preciso que se refiera específicamente a alguna de las otras circunstancias descritas en el mismo (como se venía exigiendo tradicionalmente), sino que es suficiente para su apreciación que la misma se refiera a la idea básica que inspira el sistema de circunstancias atenuantes, es decir, la menor entidad del injusto, el menor reproche de culpabilidad o la mayor utilidad a los fines de cooperar con la justicia desde una perspectiva de política criminal. Ciertamente esta cooperación no se produjo dentro del procedimiento judicial, sino con carácter previo a él, pero como se ha indicado en todo caso fue esencial de cara al descubrimiento de los hechos y como tal debe valorarse a la hora de aminorar el reproche penal que merece la conducta de este acusado, considerándose la atenuante como muy cualificada, precisamente por el carácter esencial que tuvo.

En aras a determinar las penas a imponer, hemos de partir de que el delito de apropiación indebida del art. 252 en relación con el art. 250. 1. 6 del CP conlleva una pena que va de uno a seis años de prisión y multa de seis a doce meses.

A su vez al ser el delito continuado procede la aplicación del art. 74 del CP , sin que en este caso concreto la apreciación de la continuidad delictiva y de la agravación por la cuantía implique una doble incriminación con vulneración del principio non bis in idem puesto que como ya se ha indicado, aisladamente consideradas, cinco de las seis transferencias superaban ampliamente los 36.000 euros a partir de los cuales es factible apreciar conjuntamente el subtipo de la especial gravedad del art. 250.1.6 y además la continuidad delictiva (STS 14-9-2002, 5-2-2003, 2-3-2005, 16-10-2006, 12-6-2007, 14-10-2008 entre otras).

Superada a partir del Acuerdo de Pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2007 la línea jurisprudencial que entendida que a los delitos patrimoniales les era de aplicación el párrafo 2 del art. 74 del CP, pero no su párrafo primero que establece que la pena se impondrá en su mitad superior, en el citado acuerdo se proclamó que "el delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74.1 , sólo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración".

Con forme a esta línea doctrinal recogida entre otras en las STS de 10-4-2008 y de 25-4-2008 , cuando la suma de los diferentes importes defraudados, por si solos todo ellos inferiores a los 36.000 euros, dé un resultado superior a esta cifra que suponga la apreciación de la figura agravada del art. 250.1.6 del CP , no cabe aplicar la regla del art. 74.1 del CP , que obliga a imponer la pena en la mitad superior, por suponer una vulneración de la prohibición constitucional del non bis in idem. En cambio cuando uno o varios de los importes defraudados, como es el caso, revista por si solo la nota de especial gravedad por superar aisladamente los 36.000 euros, la vulneración no se produce y deviene obligatoria la imposición de la pena en su mitad superior de acuerdo con el art. 74.1 del CP .

Nos encontramos así con una pena que se mueve entre los tres años, seis meses y un día y los seis años de prisión y entre los nueve a los doce meses de multa, procediendo imponer dentro de esta escala la pena de cinco años de prisión y multa de diez meses a Gregorio y ello en función de que fue el beneficiario directo de la defraudación, al haberse transferido el importe de las transferencias a su patrimonio, y al monto total de aquellas. En cuanto al Sr. Lucas , habiéndose limitado su participación a las tres primeras trasferencias de fondos, se considera adecuado imponerle la pena en su mínimo legal de tres años, seis meses y un día de prisión y multa de nueve meses.

Finalmente y respecto de Remigio , la aplicación de la atenuante muy cualificada determina que se le deba rebajar en un grado la pena, lo que conlleva que la misma tenga un recorrido que va del año, nueve meses y un día de prisión a los tres años y seis meses de prisión y de cuatro meses y 16 días de multa a nueve meses de multa, estimándose adecuada a las circunstancias concurrentes en su caso, la imposición de una pena de dos años de prisión y cinco meses de multa.

En cuanto a la cuota de multa, aunque no se disponga de datos específicos sobre la situación económica de los acusados, los cargos directivos que han desempeñado y el que a lo largo de la causa se hayan podido permitir disponer de abogado y procurador particulares, justifica su imposición en un importe de 30 euros, sin perjuicio de lo establecido en el art. 52.3 del CP .

CUARTO.- Todo responsable criminalmente de un delito o falta, lo es también civilmente, siendo asimismo de su cuenta las costas procesales, según disponen los arts. 116 y 123 de Código Penal , y el art. 240 nº 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Ello conlleva que los acusados deban ser condenados a indemnizar de forma conjunta y solidaria a Avanzit Tecnología en el importe del dinero distraído, si bien Lucas solo hasta la cantidad a que ascendieron las tres primeras transferencias, con sus intereses legales hasta el abono de las mismas.

No procede sin embargo la condena de la mercantil Gurugu Inversiones SA como responsable civil directa, tal y como interesaba la acusación particular, al no haberse acordado la apertura de juicio oral frente a la misma.

Vistos los artículos citado y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a D. Gregorio , a D. Lucas y a D. Remigio , como responsables, el primero en concepto de autor y los otros dos como cooperadores necesarios de un delito continuado de apropiación indebida ya circunstanciado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en los dos primeros y con la concurrencia de una atenuante analógica muy cualificada en el último, a las penas, para Gregorio de cinco años de prisión e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 10 meses con una cuota diaria de 30 euros y una responsabilidad persona subsidiara de un día por cada dos cuotas impagadas, para Lucas de tres años y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 9 meses con una cuota diaria de 30 euros y una responsabilidad persona subsidiara de un día por cada dos cuotas impagadas, y para Remigio de dos años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de cinco meses con una cuota diaria de 30 euros y una responsabilidad persona subsidiara de un día por cada dos cuotas impagadas y al pago de las costas procesales por partes iguales.

Asimismo deberán indemnizar de forma conjunta y solidaría a Avanzit Tecnología SLU, en 1.421.265,12 euros, si bien Lucas solo hasta la cantidad de 751.265,12 euros, más los intereses legales correspondientes desde la fecha de cada una de las transferencias realizadas hasta su completo pago.

Notifíquese la presente resolución en la forma señalada en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , con instrucción a las partes de que la misma no es firme, y que contra ella cabe interponer recurso de casación, que habrá de prepararse, en la forma prevista por los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.