Sentencia Penal Nº 150/2010, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 1, Rec 63/2010 de 29 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

C A S T E L L O N

Rollo de Apelación nº 63 de 2010

Juicio Oral nº 452 de 2007

Juzgado de lo Penal Nº 2 de Castellón

Procedimiento Abreviado 191 de 2007

Juzgado de Instrucción num. 4 de Castellón

SENTENCIA Nº 150

Ilmos. Señores:

PRESIDENTE:

DON ESTEBAN SOLAZ SOLAZ

MAGISTRADOS:

DON PEDRO LUIS GARRIDO SANCHO

DOÑA AURORA DE DIEGO GONZÁLEZ

En la ciudad de Castellón, a veintinueve de abril de dos mil diez.

La Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Castellón, integrada por los Ilmos. Sres. anotados al margen, ha visto y examinado el presente Rollo de Apelación Penal nº 63 de 2010, dimanante del recurso interpuesto contra la sentencia de fecha 14 de octubre de 2009 dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de Castellón, dimanante del Procedimiento Abreviado 191 de 2007 del Juzgado de Instrucción num. 4 de Castellón seguido por delito de estafa

Han sido partes, como APELANTES, Macarena Y Silvia representado por la Procuradora Sra. D'Amato y defendido por el Letrado Sr. Blanco González, y como APELADOS, EL MINISTERIO FISCAL, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. AURORA DE DIEGO GONZÁLEZ que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El fallo de dicha sentencia es del tenor literal siguiente: "Que debo condenar y condeno a Silvia como autora de un delito estafa, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia a la pena de 1 año y 9 meses de prisión y la inhabilitación especial para el derecho de sufragio público durante el tiempo de la condena y debo condenar y condeno a Macarena como autora de un delito de estafa, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a la pena 6 meses de prisión y la inhabilitación especial para el derecho de sufragio público durante el tiempo de la condena y a que ambas, de forma conjunta y solidaria, indemnicen a Candida con suma de 775 euros, más intereses legales, y pago de la costas procesales en dos terceras partes

Que debo absolver y absuelvo a Cayetano del delito que se le imputa en este juicio, declarando las costas de oficio".

SEGUNDO.- La sentencia recurrida declaró probados los siguientes hechos: "UNICO.- Probado y así se declara que sobre las 10:30 horas del día 8 de mayo de 2006 Candida , de 72 años de edad a la fecha de los hechos, se encontraba en la calle Joaquín Costa de Castellón cuando se aproximó a ella la acusada Macarena , mayor de edad y sin antecedentes penales, diciéndole que acababa de encontrar una bolsa con dinero y que no sabía muy bien que hacer con ella ya que la monjas con las que vivía no entendían de dinero, entreabriéndole la bolsa y dejándole ver un billete encima de lo que parecía ser un fajo de billetes. Al momento llegó al lugar la acusada Silvia , junto con un varón no identificado, diciéndole a Candida que la chica debía tener en la bolsa tres o cuatro millones de pesetas y que se lo podían repartir entre todos, proponiéndole cambiar la bolsa por algo de dinero. Cuando Candida le dijo que tenía en casa 175 euros, Silvia le dijo que era poco y que cogiera la cartilla del banco. Candida se dirigió a su domicilio a por el dinero y la cartilla del banco y se subió a continuación en un coche en el que iban las acusadas junto con un varón no identificado, llevándola a una sucursal de La Caixa donde Candida sacó 600 euros, dándoles todo el dinero a las acusadas a cambio de la bolsa, comprobando al llegar a su domicilio que en la misma sólo había recortes de periódico.

Silvia , que es la madre de la también acusada Macarena , cuenta con antecedentes computables al haber sido condenada por sentencia firme de 3 de diciembre de 2004 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Elche como autora de un delito de estafa a la pena de 6 meses de prisión.

TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes, la representación procesal en autos de Dª Macarena y Dª Silvia interpuso en tiempo y forma recurso de apelación contra la misma que fue admitido a trámite con traslado a la parte adversa solicitando su desestimación el Ministerio Fiscal.

CUARTO.- Recibidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, se turnaron a la Sección Primera donde se formó el oportuno Rollo de Apelación, tramitándose el recurso, y señalándose la deliberación y votación del Tribunal.

QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Hechos

SE ACEPTAN íntegramente los de la resolución recurrida

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida

PRIMERO.- Planteamiento.

La sentencia de primer grado condenó a Dª Macarena y Dª Silvia como autoras de un delito de estafa, previsto en los arts. 248.1 y 249 CP , a las penas que reflejan los antecedentes fácticos de esta resolución Disconformes con dicho pronunciamiento interponen recurso de apelación solicitando de esta Sala su revocación y el dictado de nueva sentencia por la que se les absuelva del expresado delito, alegando en apoyo de su petición indebida aplicación del art. 248. 1. 9 CP por inexistencia de engaño bastante, e infracción del art. 24 de la Constitución por entender que el reconocimiento realizado por la víctima se encuentra viciado de nulidad.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- La concurrencia del engaño.

Se argumenta en defensa de este motivo por las apelantes que falta para apreciar la existencia del delito de estafa uno de sus elementos integrantes, el engaño bastante y ello porque estamos ante un engaño burdo e increíble, que cualquier persona puede apreciar, máxime cuando en el caso de autos, la denunciante se trata de una persona en pleno uso de sus facultades, perfectamente informada por los amplios medios de comunicación actuales.

Ha manifestado esta Sección en sentencia núm. 722 de 16 de diciembre de 2008 en un supuesto similar que "A la hora de valorar la idoneidad del engaño, nuestra jurisprudencia (SSTS, Sala 2ª, Nº 1349/2000, de 26 Jul., Nº 280/2002, de 14 May. y Nº 17/2008, de 28 Ene ., entre otras) ha venido atendiendo tanto a módulos objetivos como a las condiciones personales del sujeto afectado y de la totalidad de circunstancias del caso concreto. Como reconoce el propio Tribunal Supremo (STS, Sala 2ª, Nº 89/2007, de 2 Feb .), "si tenemos en cuenta que el engaño nace de una relación de comunicación, personal o indirecta, con la persona engañada, para graduar su intensidad, es necesario tener en cuenta las cualidades del sujeto pasivo. Para completar este cuadro es necesario tener en cuenta también el grado de conocimiento medio de una sociedad que, como sucede en el caso presente, vive ya en el siglo XXI". En suma, dice el Alto Tribunal (STS, Sala 2ª, Nº 778/2002, de 6 May .) "lo que se propone es un parámetro mixto, de forma que sobre una base objetiva de idoneidad general del artificio se tomen en consideración posteriormente las aptitudes y circunstancias del sujeto pasivo y las atinentes al medio social donde se producen los hechos. Ni pueden ser desprotegidas penalmente las personas con una aptitud de diligencia inferior al término medio, ni puede entenderse incondicionalmente que el engaño es bastante porque en el caso concreto ha producido el error en el sujeto pasivo, pues, de ser así, todo engaño lo sería".

Ahora bien, a la hora de abordar la suficiencia del engaño no podemos olvidar lo obvio: no debe confundirse el engaño bastante con el engaño eficaz, sobre todo tras haber dedicado tanta atención a los requisitos que éste debe tener para superar la diligencia mínima de autoprotección del estafado. Como nos recuerda la STS, Sala 2ª, Nº 52/2002, de 21 Ene ., el engaño bastante que exige el precepto penal no puede ser equiparado al engaño perfecto o eficaz, ya que, si así fuere, nunca podrían darse las formas imperfectas de ejecución de este delito, pues la perfección y efectividad del "ardid" supondría la consumación de la conducta típica y, sin embargo, la jurisprudencia presenta numerosas resoluciones de estafas en grado de tentativa que no llegaron a consumarse precisamente porque el engaño utilizado para mover la voluntad de la víctima no había alcanzado la perfección. Lo cual no quiere decir que el artificio o maniobra engañosa no pueda ser, en tales casos, calificado de bastante. Por ello, la jurisprudencia establece que si los aspectos de temporalidad antecedente y determinación causal exigen la comprobación de que el engaño ha sido anterior en el tiempo al desplazamiento patrimonial realizado por la víctima y de que ha operado en relación de causa a efecto con tal actuación del perjudicado, determinar el carácter de bastante del engaño utilizado obliga a valorar la idoneidad y eficiencia objetiva para mover la voluntad del sujeto pasivo, que varía tanto como las condiciones de las propias personas.

En el presente caso es clara la presencia del engaño en la conducta de las recurrentes por lo que deviene forzosa la desestimación del primer motivo de impugnación. Ambas escenifican perfectamente la trampa en la que cae la víctima haciéndole creer que efectivamente hay una cantidad importante de dinero en poder de una de ellas que simula ser limitada de entendimiento, proponiendo la otra a la víctima el lucrativo negocio de apoderarse del supuesto dinero a cambio de cantidad inferior, que lógicamente va a poder de aquellas que desaparecen dejando en poder de la víctima simples recortes de periódico. Tal como indica la sentencia antes mencionada las víctimas buscadas por estos "timadores" suelen ser mujeres, de una edad avanzada (normalmente mayores de 60 años), sin grandes estudios ni conocimientos medios, que permita a los timadores obtener su convencimiento y credulidad, circunstancias personales que concurren en Candida . Nos encontramos ante la modalidad de estafa conocida como "timo de la estampita" que ha sido objeto de sanción penal en reiteradas ocasiones (SSAP de Alicante 2ª de 23-3-2006, Murcia Sec 2ª 26-10-2005, Zamora 14-7-2001 y Zaragoza 1ª 7-7-2000, entre muchas y STS 19-6-1998 ).

Por lo que se refiere al conocido argumento de que se da ilicidud penal en la conducta de la persona engañada pues persigue su propio beneficio indebido también por la vía del engaño, recordaremos que la decisión de los Tribunales ha sido la de no condenar al estafador estafado como autor en tentativa del delito de estafa del que resultan finalmente víctimas, silenciando todo pronunciamiento en contra de éste y, más aún, le reconocen el derecho a percibir la indemnización correspondiente al perjuicio sufrido. Y ello es así porque se trataría, en realidad, de una exagerada anticipación de la tutela penal, lo que conlleva que no merezca la pena el estafador estafado, precisamente por su condición de víctima final conforme a la doctrina de la "pena material".

TERCERO.- La nulidad del reconocimiento de la víctima.

Sostienen las recurrentes la nulidad del reconocimiento efectuado por la testigo en fase de instrucción y en el acto de la vista oral del juicio por estar viciado al haber sido precedido de la exhibición de fotografías de las acusadas, sin respetar las debidas garantías procesales, lo que invalida la identificación practicada en sede judicial.

La identificación que la víctima hizo de las acusadas se llevó a cabo, en una rueda de reconocimiento en fase sumarial y en el plenario, siendo un medio probatorio totalmente lícito y, por tanto, admisible en dicho momento procesal, de manera que, en el momento del juicio oral, es permisible y procesalmente correcto que el interrogatorio de los testigos presénciales se extienda al reconocimiento del acusado como autor material del delito (SSTS, Sala 2ª, de 9 Feb. 1.989 y de 28 Sept. 1.999 ).

Además, la posible contaminación de la diligencia de reconocimiento en rueda, o de la identificación del acusado en el plenario, sobre la base hipotética de hallarse inducida la identificación física por la fotográfica, ha sido rechazada, con carácter general y de forma reiterada, por el Tribunal Supremo que ha sostenido reiteradamente que la prueba de identificación no sufre merma alguna por el solo hecho de que el reconociente en ella hubiese también reconocido antes en álbum fotográfico exhibido por funcionarios policiales en el ámbito de su investigación, práctica que no contamina ni erosiona la confianza que pueden suscitar las posteriores manifestaciones del testigo, tanto en las ruedas de reconocimiento como en las sesiones del juicio oral (SSTS de 14 Mar 1990, 12 Sept.1991, 22 Ene. 1993, 6 Mar.1997, 10 Feb. y 11 Nov. 1998, 16 Nov. 1.999 y 15 Jun. 2.000 ).

Por tanto, no se justifica la impugnación de la prueba de reconocimiento, y estando presentes todos los elementos del delito de estafa en la conducta de las apelantes, procederá la desestimación del recurso y la confirmación íntegra de la sentencia apelada

CUARTO.- Las costas.

La desestimación del recurso de apelación, y la confirmación de la sentencia apelada, conduce a la imposición a las apelantes de las costas de esta alzada, de acuerdo con lo previsto en los arts. 240 y 901 de la LECrim .

VISTOS los preceptos legales de pertinente aplicación

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal en autos de Dª Macarena y Dª Silvia contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Castellón, en sus autos de Juicio Oral nº 452/2007, confirmamos íntegramente la expresada resolución, con imposición a las apelantes de las costas de esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.