Sentencia Penal Nº 150/2011, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 2, Rec 52/2011 de 20 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00150/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de PONTEVEDRA

Domicilio: ROSALIA DE CASTRO NÚM. 5

Telf: 986.80.51.19

Fax: 986.80.51.14

Modelo: 213100

N.I.G.: 36038 51 2 2011 0000146

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000052 /2011-I-

Juzgado procedencia: XDO. DO PENAL N. 2 de PONTEVEDRA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000009 /2011

RECURRENTE: Eduardo

Procurador/a: CESAR ANGEL ESCARIZ VAZQUEZ

Letrado/a: MARIA MERCEDES CHAVES CASAL

RECURRIDO/A: Jesús , Romualdo , MINISTERIO FISCAL FISCAL

Procurador/a: MARIA DEL ROSARIO CASTRO CABEZAS, MARIA DEL ROSARIO CASTRO CABEZAS

Letrado/a: MIRIAM GOMEZ ANDRES

SENTENCIA Nº 150

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ILMOS/A SRS./SR.

Presidente/a:

D. JOSÉ JUAN RAMÓN BARREIRO PRADO

Magistrado/a

DÑA. ROSARIO CIMADEVILA CEA

D. LUIS CARLOS REY SANFIZ

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En PONTEVEDRA, a veinte de Mayo de dos mil once.

VISTO, por esta Sección 002 de esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso de apelación interpuesto por el Procurador CESAR ANGEL ESCARIZ VAZQUEZ, en representación de Eduardo , contra Sentencia dictada en el procedimiento PA : 0000009 /2011 del JDO. DE LO PENAL nº: 002 ; habiendo sido parte en él, como apelante el mencionado recurrente, como apelados Jesús , Romualdo , representados por el Procurador MARIA DEL ROSARIO CASTRO CABEZAS y el Ministerio Fiscal, en la representación que le es propia, actuando como Ponente el Magistrado-suplente Ilmo. Sr. LUIS CARLOS REY SANFIZ .

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento de referencia se dictó Sentencia con fecha tres de Febrero de dos mil once, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que debo condenar y condeno a Eduardo como autor de un delito continuado de estafa previsto y penado en los artículos 248,1, 249 y 74 del Código Penal, a la pena de 21 meses y 1 día de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; así como al abono de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular, debiendo indemnizar a Romualdo en 1500 euros y a Jesús en 1500 euros.

Que debo absolver y absuelvo a Eduardo del delito continuado de apropiación indebida por el que compareció como acusado, declarando de oficio la parte correspondiente de las costas causadas."

Y como Hechos Probados expresamente se recogen los de la Sentencia apelada: Que sobre el 5 de noviembre de 2009, Eduardo se ofreció a Romualdo y a Jesús como intermediario para que aquellos adquirieran respectivamente un vehículo procedente de las subastas judiciales que se celebran en Pontevedra o en Madrid , pudiendo él acceder a dichas subastas y a los vehículos a través de un amigo de su padre, guardia civil; ofreciéndose como intermediario a fin de lograr la entrega de dinero por parte de aquellos pero sin que pretendiera cumplir entregando vehículo alguno a los que además no podía acceder en la forma que les había dicho.

Así a fin de obtener el dinero de Romualdo, le ofreció la posibilidad de venta de uno de estos tres vehículos: un golf, un BMW o un peugeot 306, pidiéndole 1500 euros y a la entrega del vehículo la cantidad restante que no estaba concretada; entonces Romualdo, cuyo hermano conocía al hermano de Eduardo, entregó el día 5 de noviembre de 2009 los 150 euros a Eduardo, quedando éste en entregarle el vehículo en cuestión de días..

Del mismo modo y a fin de obtener dinero de Jesús, le ofreció a éste la venta de una furgoneta citroen berlingo que se encontraba aparcada en el exterior del cuartel de la guardia civil de Pontevedra , hasta donde fueron ambos en compañía de Aurelio y Jesús Angel. Jesús le entrego los 1500 euros a cuenta del vehículo, restando otra cantidad que se abonaría a su entrega, y Jesús, entró ya fuera del horario de atención al público en el cuarten con el DNI de Eduardo diciéndole que era para hacer la transferencia; y comprometiéndose a entregarle el vehículo en los días siguientes.

Eduardo ni entregó vehículo alguno pese a las reiteradas llamadas que lo hiciera ni devolvió las cantidades que le habían sido entregadas..

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.

TERCERO.- Dado traslado del escrito de formalización del recurso a las partes , se presentó escrito de impugnación en base a considerar la Sentencia objeto de recurso plenamente ajustada a Derecho solicitando su confirmación.

CUARTO.- Por el Órgano Judicial Sentenciador se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron , pasaron las actuaciones al Tribunal para resolución del recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Eduardo interpone recurso de apelación contra la Sentencia de 3 de febrero de 2011 dictada por el juzgado de lo Penal nº 2 de Pontevedra, que lo condena como autor de un delito continuado de estafa, por cuanto el acusado, en resumidas cuentas, habría ofrecido a las víctimas Romualdo y Jesús la venta de vehículos procedentes de subastas judiciales que se celebraban en Pontevedra o en Madrid, alegando poder acceder a dichas subastas y a los vehículos a través de un amigo de su padre , presuntamente agente de la Guardia Civil , pero sin que pretendiera cumplir entregando vehículo alguno, a los que no podía acceder en la forma que les había dicho, habiendo recibido de las víctimas 1500 euros en concepto de adelanto.

Se alegan como motivos de impugnación: 1) infracción del principio acusatorio, 2) error en la apreciación de la prueba, 3) indebida aplicación del tipo de la estafa por inexistencia de engaño, constituyendo los hechos, en opinión del recurrente , un mero caso de incumplimiento civil de contrato.

Se oponen la Acusación Particular y el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- Principio Acusatorio

Se alega una infracción del principio acusatorio, por cuanto los escritos de acusación del Ministerio Fiscal y de la Acusación Particular hacen referencia a que el acusado ofreció a los denunciantes la compra de unos vehículos de ocasión (o la posibilidad de una reserva de compra), lo cual dio lugar a que se adelantase parte del precio posponiendo el resto del mismo hasta la entrega de los vehículos y que indicaría que sí existió una compra y, en consecuencia, la falta de entrega de los coches por el acusado consistiría en un incumplimiento de contrato, no en una estafa.

El motivo debe desestimarse al no tener consistencia alguna.

Una doctrina consolidada del Tribunal Constitucional viene manteniendo desde la Sentencia 12/1981 de 12 de abril, que en el ámbito de las garantías integradas en el Derecho a un proceso equitativo (artículo 24.2 de la Constitución Española), se encuentra el de ser informado de la acusación, y que éste se conecta con el Derecho de defensa. En concreto , desde entonces se ha declarado que la información a que tiene Derecho el acusado, tiene por objeto los hechos considerados punibles, de modo que sobre ellos recae primariamente la acusación y sobre ellos versa el juicio contradictorio en la vista oral, pero también la calificación jurídica, dado que ésta no es ajena al debate contradictorio. Y si bien de este principio resulta la necesaria congruencia entre acusación y Sentencia es, sin embargo , posible que los órganos judiciales se aparten de la calificación jurídica fijadas por las acusaciones sin que ello suponga automáticamente la vulneración del Derecho de defensa del acusado, siempre que concurran dos condiciones: la identidad del hecho punible, de forma que el mismo hecho señalado por la acusación, que se debatió en el juicio contradictorio y que se declaró probado en la Sentencia de instancia, constituya el supuesto fáctico de la nueva calificación , y que ambos delitos sean homogéneos, es decir, tengan la misma naturaleza, porque el hecho que configura los tipos correspondientes será sustancialmente el mismo.

Tomando como base la anterior doctrina llegamos a la conclusión de que el Juzgador de instancia no ha vulnerado los principios o preceptos constitucionales de referencia. El Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa o, subsidiariamente, de apropiación indebida. Los hechos en que se basaba, consistían en la venta o intermediación para la venta ventajosa por parte del acusado de coches presuntamente obtenidos en subasta judicial, originando el desembolso de cada uno de los perjudicados de 1500 euros para la obtención de determinados coches. La Defensa se opuso , como no podía ser de otro modo , a estos hechos, centrándose el debate del juicio oral sobre tales extremos.

En la sentencia el Juez consideró probados los hechos que sustentaban el escrito de calificación del Ministerio Fiscal, y en los fundamentos de derecho los consideró constitutivos de un delito continuado de estafa de los artículos 248.1, 249 y 74 del Código Penal . No se ha vulnerado el principio acusatorio, ni la Sentencia resulta incongruente con las pretensiones de las partes. Evidentemente, el hecho de que el acusado, según el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, ofreciese a los perjudicados la venta de ciertos vehículos de ocasión y que los perjudicados "adelantasen" parte del importe de la venta no vincula al Juez a la hora de calificar los hechos como mero incumplimiento de un contrato de compraventa , tal y como desearía la defensa, sino que, en virtud de la prueba practicada considera que el conjunto de los hechos por los que se acusa constituyen una estafa de la que es autor el acusado , y ello sin introducir hechos nuevos a los que constituyen el objeto de acusación y sin valorar jurídicamente dichos hechos de forma distinta a la hecha por las distintas acusaciones. Así, por tanto, aparece como completamente infundada la pretendida infracción del principio acusatorio, con independencia de que el Juez, a la hora de fijar los hechos o de calificarlos jurídicamente, haya incurrido en algún error de apreciación de la prueba relevante o haya subsumido indebidamente los hechos bajo el tipo penal por el que se condena, lo cual daría lugar a la apreciación de otros motivos de impugnación (que precisamente también se postulan), pero no de una infracción del principio acusatorio.

TERCERO.- Error en la apreciación de la prueba

Respecto del segundo de los motivos de apelación del recurso de Eduardo, relativo al error en la valoración de la prueba , debe indicarse por este Tribunal que una constante doctrina Jurisprudencial viene determinando, como se ha puesto de manifiesto en numerosas Sentencias de las Audiencias Provinciales, que el recurso de apelación contra las Sentencias dictadas por los Juzgados en los procesos penales es un recurso amplio y pleno en cuyo seno el Tribunal ad quem puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Juzgador "a quo" y por tanto no está obligado a respetar los hechos declarados probados por éste, pues sabido es que tales hechos no alcanzan la inviolabilidad característica de otros recursos de mayor trascendencia como el de casación; pero como el acto del juicio oral tiene lugar ante el Juez de instancia y este tiene la ocasión y oportunidad únicas e inmejorables de poder recibir con inmediación las pruebas, de estar en contacto directo con estas y con las personas intervinientes, no cabe duda de que pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos y en la práctica , según tiene declarado reiterada jurisprudencia, en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse en lo posible la apreciación que de la prueba en conjunto haya realizado el Juez de instancia por ser el que aprovecha al máximo en la valoración de los hechos las ventajas de la inmediación, por lo que, para que el Tribunal de segunda instancia, pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa por quien se recurra se acredite que así procede por concurrir alguno de los siguientes casos: 1º Inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba. 2º Que el relato fáctico sea oscuro, impreciso , dubitativo, ininteligible , incompleto, incongruente o contradictorio en si mismo. 3º Que haya sido desvirtuado por pruebas practicadas en segunda instancia.

Sentado lo que antecede, y respecto a los mensajes telefónicos recibidos por las víctimas que constan en autos (folios 72, 74 y dispositivo electrónico) el recurrente no cuestiona que dichas víctimas los hubiesen recibido, ni su contenido, donde, entre otros aspectos, se hace referencia a la llegada de unos coches ("los coches ya llegaron pero hay que esperar dos días"; "jueves ya te llevo los coches"), a la intervención de un guardia para hacer una entrega ("lunes a la mañana me lo da el guardia que yo no soy un ladrón"; "el guardia está en Madrid hasta el sábado no llega") , así como largas a insistentes preguntas de las víctimas ("lunes te los doy deja en paz"; "eres una pesadilla déjame en paz"), a la posposición de las entregas a sucesivos días ("hay que esperar dos días", "lunes a las 8", "espera asta (sic) el sábado", etc.). Lo único que cuestiona el recurrente es que tales mensajes proviniesen del móvil del acusado. A este respecto llama la atención que, si bien el acusado niega todos los hechos (los mensajes, la oferta de los coches a las víctimas, la adquisición de los coches para su venta mediante el acceso a subastas judiciales a través de un amigo de su padre que es guardia civil), el recurso parte de la tesis de que , de la prueba practicada, el acusado y las víctimas habrían celebrado un contrato de compraventa por el cual el acusado vendería a las víctimas los mencionados coches de ocasión, manteniendo que la falta de entrega de los coches por el acusado constituye un incumplimiento civil , no una estafa. Por tanto, tampoco se cuestiona que fuese el acusado quien participase en la presunta venta ofreciendo los coches , vinculando más estrechamente todavía los mensajes obrantes en autos con el acusado. Así pues, el Juez fundamenta su condena con base en las declaraciones de los perjudicados Romualdo y Eduardo, a las que otorga plena credibilidad y que vendrían corroboradas por las declaraciones de las testificales de Aurelio y de Jesús Ángel , siendo los citados mensajes, por mucho que el recurrente cuestione que no se ha probado su autoría , un elemento que corroboraría precisamente lo declarado por las víctimas y los distintos testigos, deduciendo mediante la valoración conjunta de la prueba que, lógicamente, dichos mensajes fueron enviados por el acusado.

Por tanto , es la prueba personal practicada en el Juicio la que le permite a la Juzgadora fijar los hechos y ponderar dichos mensajes como un elemento probatorio a valorar conjuntamente con los demás medios de prueba practicados en juicio. Se pretende por el recurrente, sin embargo, cuestionar la veracidad y fiabilidad de las declaraciones de los perjudicados y demás testigos, para lo cual recurre a unos simples detalles. Por un lado , indica que una de las víctimas, Romualdo, afirma haber entregado (en presencia de su hermano Aurelio) 1500 euros como adelanto para la adquisición de los coches en billetes de 50 euros junto a dos billetes de 500 euros, mientras que Aurelio cree que se trataban de billetes de 50 euros y 100 euros. Al respecto, a preguntas de la Defensa respecto de si Aurelio está seguro de tal declaración , éste no afirma estar seguro, sino simplemente que cree que fue así, con lo que, teniendo además en cuenta en que ambos coinciden en la existencia de billetes de 50 euros, no se puede pretender invalidar el amplio cúmulo de datos aportados por todos los testigos remitiéndose a ese detalle. Tampoco es relevante la aparente contradicción a que hace referencia el recurrente , en cuanto que el perjudicado Romualdo manifiesta en la denuncia y en el acto del Juicio que la entrega de dinero fue en casa de Romualdo a presencia de su hermano Aurelio, mientras que ante el Juez de Instrucción manifiesta que fue en "la Comandancia de la Guardia Civil de Pontevedra, que es donde trabaja el padre de Eduardo " (f. 60). Sin embargo, en el acto del Juicio tanto Romualdo como Aurelio declaran que Romualdo entregó el dinero en su casa a Aurelio, que había venido con el acusado, pues Aurelio puso en contacto a su hermano y al acusado por ser éste hermano de un amigo de Aurelio, acompañando el mismo Aurelio posteriormente al acusado hasta la Comandancia de la Guardia Civil de Pontevedra para que el acusado , llevando el D.N.I. de Romualdo, hiciese supuestamente la transferencia del vehículo, entregando entonces Aurelio ya definitivamente el dinero al acusado.

Ninguna consistencia tiene la referencia contenida en el recurso de que es extraño que las víctimas reuniesen los 1.500 euros para pagarle al acusado en tan poco espacio de tiempo. No se indica dónde radica lo extraño, pues la cantidad no es excesivamente elevada, teniendo en cuenta especialmente que las víctimas declaran que trabajan y dan detalles de cómo reunieron el dinero (si lo tenían en parte en casa, si fueron en parte a sacarlo al cajero , si acababan de cobrar o no, etc.), y no hay razón para creer a las víctimas en la integridad de su relato , salvo en este punto, que además vendría corroborado (el hecho del pago) por los testigos.

Frente a ello, el recurrente no aborda el resto de la prueba practicada, que ciertamente se fundamenta en la declaración de las víctimas.

Ha de recordarse , a este respecto, la aptitud y suficiencia como prueba de cargo de la declaración de la víctima del delito, si bien viene condicionada a que no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen dudas en el Juzgador que le impidan formar su convicción, incluido el aspecto de la credibilidad cuya apreciación le corresponde en exclusiva ( STS , entre otras muchas, de 12-11-1990, 28- 11-1991, 18-12- 1992, 12-6-1995 y 2-1-1996 ).

En concreto , la Jurisprudencia ( STS, entre otras, de 9- 9-1992, 26-5-1993, y 19-12- 1997 , 15-6-00 y 28-9-01 ) ofrece unos criterios orientativos para los Tribunales de instancia en orden a la valoración que éstos tienen que hacer de esa prueba en relación con todas las circunstancias que rodearon el hecho y la prestación del testimonio en las distintas fases del procedimiento, cuales son: a) la ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las previas relaciones entre acusado y víctima, que permitan presumir que la segunda actúa y obra por móviles de resentimiento, venganza o enemistad, determinando la incertidumbre del Juzgador; b) la corroboración del testimonio de la víctima por datos objetivos concomitantes y claramente relacionados que contribuyen a la verosimilitud de ese testimonio; y c) la solidez de las manifestaciones incriminatorias que han de ser persistentes, plurales y sin cambios sustanciales de unas a otras y sin ambigüedades y contradicciones.

Y en el presente caso la Magistrado-Juez a quo asume la versión de las víctimas (la única, pues el acusado se limitó simplemente a negar todo , salvo: que conocía a Romualdo y su hermano Aurelio, amigos de su hermano; que se lleva bien con ellos; que su padre es agente de la Guardia Civil; y que no sabe por qué le puedan haber denunciado), considerándolas creíbles y verosímiles. Y ciertamente, de la visión de la grabación del acto del Juicio se puede observar que las declaraciones de las víctimas son firmes, rotundas, precisas , concretas , ricas en detalles y sin contradicciones, tanto durante la instrucción como en el plenario, y corroboradas por los testimonios de los testigos, Aurelio y José Ángel, así como por los mensajes obrantes en autos. Ningún móvil espúreo se percibe en ellos, tampoco la víctima ofrece una explicación plausible de por qué Romualdo, a quien dice que conoce y con el que no reconoce problema alguno , puede denunciarle, ni por qué Aurelio, amigo de su hermano y con el tampoco reconoce problema alguno, puede declarar en su contra. Ninguna inexactitud, manifiesto error o falta de lógica se observa en la apreciación de la prueba respecto a los aspectos referidos por el recurrente, tal y como se ha detallado, valorando la Magistrado-Juez a quo de forma razonable las pruebas practicadas en el acto del Juicio.

CUARTO.- Indebida aplicación del tipo de estafa, por faltar el elemento típico del engaño

Por último, considera el recurrente que no cabe subsumir los hechos bajo el tipo de estafa pues faltaría el engaño , elemento esencial de la calificación del delito de estafa.

También el último motivo alegado y, con él, el recurso, debe ser desestimado.

Como se advierte en la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, manifestada, entre otras , en SS. 22.12.2004 y 15.2.2005, la estafa requiere como elemento esencial la concurrencia del engaño que debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima que constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que realiza el propio perjudicado bajo la influencia del engaño que mueve su voluntad ( S.S.T.S. 1479/2000 de 22.9 , 390/2002 de 8.3 y 267/2003 de 24.2 ), y que puede consistir en cualquier acción del engañado que causa un perjuicio patrimonial propio o de tercero, entendiéndose por tal, tanto la entrega de una cosa como la prestación de un servicio por el que no se obtiene la contraprestación.

El engaño ha sido ampliamente analizado por la doctrina jurisprudencial que lo ha identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro, y así ha entendido extensivo el concepto legal a "cualquier falta de verdad o simulación" , "cualquiera que sea su modalidad" , apariencia de verdad, que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no hubiese realizado ( STS 27.1.2000 ). Hacer creer a otro algo que no es verdad ( STS 2.2.2001 ). Se añade que el engaño debe ser bastante para producir error en otro ( S. 29.5.2002 ) es decir, que sea capaz en un doble sentido: primero para traspasar lo ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal, y en segundo lugar, que sea idóneo, relevante y adecuado para producir el error que quiera el fraude , no bastando un error burdo, fantástico o inaccesible, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente , según el ambiente social y cultural en que se desenvuelvan ( STS 2.2.2002 ).

Así la STS de 1 de marzo de 2004 dice: "la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante. Ahora bien, el concepto de engaño bastante, no puede servir para desplazar en el sujeto pasivo del delito todas las circunstancias concurrentes desplegadas por el ardid del autor del delito, de manera que termine siendo responsable de la maquinación precisamente quien es su víctima, que es la persona protegida por la norma penal ante la puesta en marcha desplegada por el estafador. Quiere esto decir que únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa , porque, en ese caso, el engaño no es "bastante". Dicho de otra manera: el engaño no puede quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( Sentencia 1036/2003, de 2 de septiembre ), porque en caso contrario, quedarían extramuros del Derecho penal aquellos comportamientos que se aprovechan la debilidad convictiva de ciertas víctimas (los timos más populares, en la historia criminal) , o el traspaso de aquellos resortes que se fundamentan en el principio de confianza en el tráfico mercantil (generalmente, los llamados negocios criminalizados)."

En cuanto a la diferenciación entre la conducta del delito de estafa y el comportamiento que da lugar al ilícito civil, a que hace concretamente referencia el recurrente, la jurisprudencia de la Sala 2.ª del Tribunal Supremo viene afirmando que la distinción sólo puede hacerse a través de la calidad del engaño, debiendo tenerse en cuenta el dolo de que el sujeto activo conozca desde el primer momento de la realización del contrato que no puede cumplir lo que ofrece, o que pudiendo hacerlo, en su inequívoca voluntad no realizarlo en compensación del valor o cosa vendida, por lo que enriquecería de manera indebida como consecuencia de ello; es decir , cuando se hace un montaje apropiado para inclinar la voluntad de la otra parte en función de las características de ésta para no cumplir habrá estafa, mientras que en los demás casos se tratará de un incumplimiento civil ( S.T.S. 1 diciembre 1993 , y Auto T.S. 13 diciembre 1995 ).

Así, el engaño es el elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia o la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone engaño bastante para producir el error en el otro contratante, dándose, por lo dicho, la criminalización de los negocios civiles y mercantiles cuando el propósito defraudatorio se produce antes o en el momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo «subsequens» en el mero incumplimiento contractual ( SSTS 16 julio 1996, 24 marzo 1992 y 5 marzo 1993 ) a los efectos de que verifique una determinada disposición patrimonial en su propio perjuicio, elementos ambos que no son de ver concurren en el presente supuesto

A partir de aquí , la jurisprudencia se ha preocupado de distinguir entre el dolo penal de estafa y el dolo civil, al que se refieren, como supuesto de nulidad del consentimiento, los artículos 1265, 1269 y 1270 del Código Civil, que puede ser subsiguiente a la concertación del negocio jurídico, e incluso el mero incumplimiento del convenio por causas no dolosas y que dará lugar, en su caso, a la correspondiente acción civil por falta de cumplimiento adecuado de las obligaciones contraídas , por más que conlleven ineludiblemente el reproche social y moral. La diferencia entre el dolo civil y el dolo criminal vendrá marcada a través de los llamados negocios jurídicos criminalizados, que encuadrarán el tipo penal de estafa cuando se constituyan en una pura ficción al servicio del fraude, y que existirá sólo en los casos en los que el autor simule un propósito serio de contratar , cuando en realidad sólo quería no hacer efectiva la contraprestación o tenía pleno conocimiento de la imposibilidad de hacerla, es decir , defraudar con evidente ánimo de lucro, aprovechándose del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento (así, SS 17-2-1988 ; 16-7-.1990 ; 24-3-1992 , 30-5-1997, 28-6-1998 ; 27-9-1991 ; 24-3-1999 , entre otras muchas).

En el presente caso, el recurrente indica que no existe ningún engaño previo. Para eso se basa fundamentalmente en el auto de instrucción de 15 de marzo de 2010 (f. 42) que desestima el recurso de reforma interpuesto por el acusado contra la resolución dictada asimismo en instrucción el 14 de diciembre de 2009, y por la que se acordaba el sobreseimiento provisional y archivo de la causa, y en el que se argumentaba que del relato de la denuncia no se evidenciaba engaño alguno previo , tratándose de una mera cuestión civil. Sin embargo, dichos autos fueron revocados por auto de esta Audiencia de 5 de mayo de 2010, estimando que de la simple lectura de la denuncia aparecía efectivamente de forma indiciaria la comisión de un delito de estafa, decretando la práctica de diligencias consistentes en la declaración del denunciado y denunciantes.

Entrando en el fondo del asunto , no cabe ignorar, en el presente caso, el engaño consistente, en cuanto a la primera de las víctimas, Romualdo , en argüir, basándose en que era conocidamente hijo de un agente e la Guardia Civil de Pontevedra y hermano de un amigo de Aurelio (hermano de Romualdo ), en tener acceso a coches baratos a los que tendría acceso a través de un contacto que intervenía en subastas judiciales de coches en Madrid y Pontevedra, a saber, un agente de la Guardia Civil amigo de su padre , y que, para realizar la transacción, necesitaba un adelanto de 1.500 euros con urgencia, pues la subasta a que hacía referencia era inminente y referida a tres tipos de coches que ofreció a Romualdo . La puesta en escena de la argucia fue más patente incluso en el caso de la otra víctima, Jesús, pues en este caso, además , aseguró que el coche que éste podía querer (una furgoneta citröen Berlingo) estaba ya aparcada delante del cuartel de la Guardia Civil, como constató Eduardo al hacer la entrega de 1.500 euros en concepto de adelanto. Asimismo, entre las 8 y las 11 de la noche del día en que Eduardo fue a hacer entrega de los 1.500 euros al acusado, frente al cuartel de la Guardia Civil de Pontevedra, el acusado le pidió el D.N.I. para hacer la gestión e, incluso , preparar la transferencia, para lo cual mostró como podía entrar a dichas horas en el cuartel, saliendo pasados unos 10 minutos afirmando haber realizado una fotocopia del D.N.I. y tener todo preparado , escenificación que realizó, además, frente a los testigos Aurelio y Jesús Ángel.

Y, a mayor abundamiento , en cuanto a la cuestión de si estamos ante un dolo penal o civil, en el sentido al que se refiere la jurisprudencia indicada para distinguir entre un supuesto de estafa o de incumplimiento contractual, tal y como señala el Ministerio Fiscal, no consta que el acusado hubiese realizado gestiones o que hubiese intentado traer los vehículos de ocasión a los perjudicados y que estos trámites o estos intentos no hubiesen fructificado , máxime cuando hablaba de una entrega en cuestión de días. Pero, además, es determinante que el propio acusado niega haber tenido un propósito de contratar con Romualdo y con Eduardo, de llevar a cabo venta alguna ofreciéndole los mencionados coches, con lo cual , como indica la Resolución recurrida, en el presente caso ya no se trata de ver si existía un propósito inicial de cumplimiento, siendo el dolo incumplimiento meramente subsiguiente, puesto que falta todo propósito de contratar, tal y como reconoce el acusado y se desprende así mismo de la dinámica de los acontecimientos (la presunta conexión con un agente de la Guardia Civil que tendría mano en las subastas , la escenificación con su capacidad de entrada en el cuartel de la Guardia Civil para hacer allí gestiones ya entrada la tarde-noche, el hecho de que tras la entrega de dinero contesta sólo un par de veces al teléfono a Eduardo, después sólo se comunica mediante largas a través de mensajes SMS, para pasar a perderse la comunicación con él). Por tanto, todo el montaje realizado por el acusado se resuelve en un ánimo de defraudar con evidente ánimo de lucro, aprovechándose del cumplimiento de las partes contrarias y del propio incumplimiento.

CUARTO.- No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe , las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

LA SALA ACUERDA : Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Eduardo, contra Sentencia dictada con fecha tres de Febrero de dos mil once en el Procedimiento PA : 0000009 /2011 del JDO. DE LO PENAL nº: 002 de la referencia, y en consecuencia debemos CONFIRMAR dicha Sentencia, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes haciéndoles saber que La presente resolución es firme y contra la misma NO CABE INTERPONER RECURSO ALGUNO.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/la Srs./a Magistrados/a que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado-ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretaria certifico.-