Sentencia Penal Nº 150/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 1, Rec 49/2008 de 11 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

VALENCIA

Avenida DEL SALER,14 2º

Tfno: 961929120

Fax: 961929420

NIG: 46171-41-1-2005-0003035

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 000049/2008- B -

Causa Procedimiento Abreviado nº 000021/2007

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 1 DE MONCADA

SENTENCIA Nº150/2011

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Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente

DÑA. CARMEN LLOMBART PEREZ

Magistrados/as

D. PEDRO CASTELLANO RAUSELL

D. JESUS Mª HUERTA GARICANO

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En Valencia, a once de marzo de dos mil once.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Valencia, compuesta por Dña. CARMEN LLOMBART PEREZ, como Presidenta, y D. PEDRO CASTELLANO RAUSELL y D. JESUS Mª HUERTA GARICANO, como Magistrados, ha visto en juicio oral y público la causa tramitada como rollo nº 49/08 dimanante de procedimiento abreviado con el número 21/07 por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Moncada , y seguida por delito CONTRA SALUD PUBLICA, contra Lina , DNI NUM000 , nacida el 01/02/69, hija de José y Nuria, natural de Barcelona, con domicilio en Valencia, CALLE000 NUM001 , sin antecedentes, cuya solvencia no consta y en libertad por esta causa.

Han sido partes en el proceso, el Ministerio Fiscal, como acusador público, representado por la Iltma. Sra. Dña. Socorro Zaragoza, y la acusada representada por el Procurador Sr. Alberto Mallea Catalá y defendida por el letrado D. Francisco Davo en sustitución de D. Jose Manuel Mayer González, y ha sido Ponente el Magistrado D. JESUS Mª HUERTA GARICANO, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesión que tuvo lugar el día 08/03/11 se celebró ante este Tribunal juicio oral y público en la causa, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368, inciso primero, del Código Penal , acusando como responsable criminalmente del mismo en concepto de autor al acusado, no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad; y solicitó que se le condenara a la pena de cuatro años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 2000 euros, con la responsabilidad del artículo 53 del Código Penal de dos meses, y al pago de las costas procesales y comiso de sustancia, dinero y objetos intervenidos. Y alternativamente calificó como cómplice del mismo delito y pidió la pena de 18 meses de prisión y multa de 2000 euros.

TERCERO.- La defensa del acusado en sus conclusiones definitivas solicitó la absolución.

Hechos

ÚNICO.- En fecha 14 de abril de 2005, por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Moncada se acordó la intervención del teléfono NUM002 , que era el utilizado por el acusado Gustavo , juzgado por esta causa y condenado en sentencia de 13/02/09 como autor de un delito contra la salud pública, por su implicación en actividades relacionadas con el tráfico de dogas. En el curso de las investigaciones se tuvo noticia de la relación que mantenía Gustavo con la acusada Lina y que, al parecer, residía en el domicilio de ésta, sito en la CALLE000 nº NUM001 , pta. 3 de Valencia. Con ocasión de la detención de Gustavo , acontecida el 25/05/05, por los agentes de Guardia Civil que habían intervenido en la investigación se solicitó y obtuvo autorización judicial para la entrada y registro en los domicilios de los implicados y en concreto de Gustavo , facilitando al efecto el domicilio éste en la PLAZA000 NUM003 de Burjassot y en la CALLE000 . En esta vivienda, que constituía el domicilio de la acusada, se practicó un registro el 23/05/05 y se encontró escondido detrás de un armario de uno de los dormitorios un calcetín que contenía 17.89 gramos de cocaína con una pureza de 13.4% y también se halló 3.08 gramos de hachís y dos bolsas de sustancias para adulterar la droga y un trozo de plástico para realizar envoltorios, para su posterior venta, una agenda con anotaciones, un teléfono móvil marca Simens, modelo MC, otro TSM6. El precio de venta al público del gramo de cocaína es de 60.13 euros/gramo y el de hachís de 4.25 euros/gramo. Dicha droga estaba destinada para su venta a terceras personas y había sido depositado en la casa por Gustavo con el conocimiento y anuencia de la acusada que consintió guardarla por breve espacio de tiempo.

Fundamentos

PRIMERO. - La defensa de la acusada, como cuestión previa, demandó la nulidad de la entrada y registro del domicilio de la misma. Señala que ninguna razón existía para acordar esa diligencia desde el momento en que Gustavo residía con su mujer en Burjassot y no en Valencia con la acusada.

El art. 569 dispone que "el registro se hará a presencia del interesado ...." estando firmemente consolidada la doctrina de que, en lo que atañe al derecho a la intimidad que es el fundamento del derecho a la inviolabilidad del domicilio, "interesado" es cualquier persona que more o habite en el domicilio objeto del registro y, por consiguiente, tanto da que la diligencia se lleve a cabo con la presencia del titular dominical, como con la de cualquier otra persona que tenga allí establecida su morada habitual - incluso transitoria-.Lo determinante, como señala la doctrina jurisprudencial, no es quién sea el propietario civilmente del inmueble, que pudiera ser incluso desconocido o una persona jurídica cuya presencia es del todo desproporcionado exigir, sino quién sea el morador cuya intimidad va a ser sacrificada en razón de su indiciaria conexión con un hecho delictivo de especial gravedad; es por ello que el art. 569 de la L.E.Cr . dispone que "el registro se hará a presencia del interesado o de la persona que legítimamente le represente", interesado que no puede identificarse con propietario pues será necesariamente aquél que mora o reside en la vivienda en cuestión y cuyo interés afectado es el inherente a la intimidad y privacidad domiciliaria que se sacrifica con tal diligencia. En el presente caso, del examen de las diligencias se desprende que las investigaciones se inician por la presunta implicación de Gustavo en actividades relacionadas con el tráfico de drogas. En el curso de las mismas se constata la relación que mantenía el citado con la acusada. Aun cuando se pueda admitir que Gustavo residiera con su mujer en la localidad de Burjassot no era descabellada ni irracional la petición de mandamiento de entrada y registro también de la vivienda de la calle Lurbe por la lógica inferencia de que la persona investigada, por la relación que mantenía Elisabet, podría morar en ese inmueble. Así las cosas, hay que decir que si en un plano teórico no habría nada que objetar a las consideraciones del recurrente, en este caso fallan los presupuestos fácticos de que parte, que es lo que hace que no sea posible asumir sus conclusiones. Porque, por lo expuesto, cabe concluir que los agentes, en los registros, obraron a tenor de su saber actual, esto es, por lo que en ese momento les constaba.

También la defensa impugnó la intervención telefónica por la defectuosa trascripción y falta de aportación de las cintas originales.

Tiene dicho el Tribunal Supremo que la transcripción de las conversaciones y la verificación de su contenido con el original o cotejo no dejan de ser funciones instrumentales, ordenadas a un mejor "confort" y economía procesal. Sólo si se prescinde de la audición de las cintas originales en la vista oral y se sustituye por el contenido escrito de las transcripciones, debe preconstituirse la prueba con absoluta regularidad procesal, con intervención del Secretario y de las partes, aunque la contradicción siempre puede salvarse en el plenario, siendo una cuestión atinente a las normas que rigen la práctica de la prueba. Otra vía de introducción de la prueba en el plenario es la testifical prestada en el mismo por los funcionarios que hayan percibido directamente el objeto de la prueba (las conversaciones). Como dice la STS 1.112/2.002 ,"su introducción regular en el plenario lo será primordialmente mediante la audición directa del contenido de las cintas por el Tribunal, fuente original de la prueba. Ahora bien, también es admisible mediante la lectura en el juicio de las transcripciones, diligencia sumarial documentada, previamente cotejadas por el Secretario con sus originales, e incluso por testimonio directo de los agentes encargados de las escuchas".

En el presente caso los agentes entregaron en el Juzgado de Instrucción las cintas originales que después fueron remitidas, al elevarse la causa Para su enjuiciamiento, a esta Audiencia Provincial, tal y como consta en el rollo de sala, habiendo estado a disposición de las partes, por tanto, dichas cintas. Cierto es que la trascripciones no fueron cotejadas por el secretario y que en algunos casos no son literales. No obstante, queda validada la actuación por la declaración en el plenario del guardia civil nº NUM004 , que instruyó las diligencias desde su inicio, participando en todas sus fases hasta su culminación con la detención del acusado ya juzgado y otros, quien ratificó en todo todos los pormenores de las actuaciones entre las que se encontraban las escuchas telefónicas cuyos particulares se tomarán en cuenta que aparecen trascritos literalmente. En este sentido ya nos propiciamos en la sentencia que condenó al otro acusado. Por tanto, las quejas de la defensa no pueden prosperar.

SEGUNDO.- En lo que afecta al fondo de la cuestión, la acusada en el plenario dijo que no tenia nada que ver con el tema, que conocía a Gustavo hacia poco, iba de vez en cuanto a su domicilio y se veían. Mantenían relaciones sexuales y no iba todos los días a su casa. Que en la C/ CALLE000 se hizo un registro, que se encontró una bolsa de cocaína y hachís y material para adulterar, que no sabia que lo tenia en su casa en la que vivía desde hacía poco tiempo y que tenía la luz cortada desde hacia un par de meses. Esta declaración es parecida a la prestada en la fase de instrucción en la que negaba cualquier relación con el tráfico de droga a la par que expresaba que no era consumidora de droga, extremo del que se desdijo en el juicio al afirmar que había consumido este tipo de sustancias. De los propios términos del relato de la acusada y del acta de registro se desprende que se encontraron en la vivienda las drogas y efectos que se relatan en los hechos probados. La existencia de la droga junto con las bolsas de sustancias para adulterar cocaína y trozos de plástico para realizar envoltorios son indicadores de que estaba destinada para el tráfico. La pericial documentado constata la naturaleza de la sustancias ocupadas Si esas sustancias se encontraron en la vivienda de la acusada todo indica que las tenía a su disposición. Si como afirmó, a pregunta de la su defensa, Gustavo no dejó en su casa ni ropa ni efectos todo parece indicar que ella era la persona o una de las que se dedicaba directamente a ese tráfico prohibido, por lo que su actuación se incardinaría en la autoría del delito objeto de acusación. No obstante, entendemos que su participación no fue tan esencial. Esta conclusión más favorable se logra precisamente a través de las intervenciones telefónicas que se impugnan. En concreto, del contenido de la conversación que mantuvieron el 08/05/05 Gustavo y la acusada, que aparece trascrita en su literalidad al folio 94 y 95 de la pieza de intervención telefónica, en la que la mujer muestra su objeción a guardar lo que desea su compañero. Si tenemos en cuenta la actividad probada a la que se dedicaba Gustavo cabe colegir sin mayores dificultades que se estaba refiriendo a las sustancias con las que aquél traficaba y que quería guardar en el lugar en donde se encontraron, esto es, en la vivienda de la CALLE000 . Por ello, entendemos que la labor de la acusada se redujo a la ocultación esporádica de una pequeña cantidad de droga perteneciente a Gustavo .

Y este proceder se integra en la complicidad del delito contra la salud pública del artículo 368, inciso primero del Código Penal .

En la sentencia STS. 1234/2005 se recuerda que no es fácil establecer unos contornos seguros en las actuaciones, siempre periféricas o de segundo grado, en las que no se crea, ni se traslada, ni se entrega o recibe, ni se posee la droga. Para distinguir la conducta del cómplice de la del cooperador necesario habrá de ponderarse si la actividad auxiliar es indispensable e imprescindible a la luz de las teorías sobre la condictio sine qua non, sobre bienes escasos o sobre el dominio funcional del hecho, no exentas de imperfecciones. Entre los casos concretos de complicidad admitidos podemos citar ( SSTS. 312/2007 de 20.4 , 335/2008 de 10.6 ): a) la mera indicación al consumidor que quiere comprar la droga el lugar donde se vende e incluso el acompañamiento hasta dicho lugar. b) la ocultación ocasional y de poca duración de una pequeña cantidad de droga que otro poseía. c) el transporte de droga desde el domicilio del traficante a otro con fines de ocultación. d) la recepción de llamadas telefónicas hechas por el porteador de la droga y el traslado de los mensajes a los "implicados" con el transportista. e) el acompañante de otro implicado en el tráfico, con la sola finalidad de proveer de apariencia de licitud al viaje que tenía por objeto el transporte de la sustancia de tráfico prohibida. f) conducir el vehículo en que otra persona transporta la droga.

La conducta declarada probada integra, a la vista de lo dicho, un caso de mera complicidad. Por dicho motivo, procede imponer la pena inferior en grado en la extensión mínima un año y seis meses de prisión y 600 euros por entender que la sanción penal dicha es suficiente y proporcional al proceder de la acusada.

TERCERO.- De acuerdo a lo prevenido por los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no cabrá efectuar especial pronunciamiento en torno al pago de las costas procesales.

VISTOS, además de los citados, los artículos 24, 25 y 120.3 de la Constitución, los artículos 1 y 2, 10, 15 y 27 a 31 del Código Penal , los artículos 142, 239 y 240, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial,

Fallo

PRIMERO: CONDENAR a la acusada Lina como criminalmente responsable en concepto de cómplice de un delito contra la salud pública

SEGUNDO: No concurre circunstancias modificativas de la responsabilidad.

TERCERO: Imponerle por tal motivo la pena de un año y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, multa de 600 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de diez días en caso de impago.

CUARTO: Imponerle el pago de las costas procesales.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone abonamos al acusado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa si no lo tuvieren absorbido por otras.

Se acuerda el decomiso de los efectos intervenidos y de la sustancia ocupada.

Notifíquese a las partes la presente resolución notificándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de CASACIÓN para ante el TRIBUNAL SUPREMO en el plazo de CINCO DÍAS, a partir de su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevara certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.