Sentencia Penal Nº 150/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 88/2011 de 13 de Febrero de 2012

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

SECCION SEGUNDA

Procedimiento Abreviado nº 88/11MM

Diligencias Previas nº 4776/09

Juzgado de Instrucción nº 24 de Barcelona

SENTENCIA nº 150

Ilmos Srs Magistrados

D.Pedro Martín García

D.Javier Arzua Arrugaeta

Dª.María José Magaldi Paternostro

En la ciudad de Barcelona a trece de febrero de dos mil doce

VISTA en nombre de S.M el Rey, en Juicio Oral y Público ante la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa Procedimiento Abreviado nº 88/11, Diligencias Previas nº 4776/09 procedente del Juzgado de Instrucción nº 24 de Barcelona por un delito contra la salud pública referido a sustancia que causa grave daño a la salud, causa seguida contra Mariano nacido en Maugania (Rumanía) el día 10 de octubre de 1976 , hijo de Zafar y de Zahida , sin antecedentes penales , el libertad por esta causa y con domicilio en la localidad de Barcelona, CALLE000 nº NUM000 , NUM001 , NUM002 , representado por el Procurador Sr Millán Llopart y defendido por el Letrado Sr Gastón Godoy siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la Acción Pública.

Ha sido Magistrado Ponente de esta resolución, S.Sª Ilma Doña María José Magaldi Paternostro, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de tráfico de drogas referido a sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , estimando como responsable del mismo, en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición al mismo de la pena de 4 años de prisión y multa de 27 euros, con un día de prisión como responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, accesorias y costas mas el comiso de la sustancia y dinero intervenido

La Defensa del acusado en su escrito de calificación provisional negó que los hechos fueran constitutivos de delito, y solicitó la libre absolución.

SEGUNDO.- . Señalado el acto del Juicio Oral para el día de hoy comparecieron al mismo los acusados y demás partes y tras la práctica de la prueba y en sede de conclusiones, la Acusación Pública y la defensa del acusado elevaron sus conclusiones a definitivas.

Las partes pasaron a continuación a informar en defensa de sus pretensiones y cumplido el trámite de la última palabra, se declaró concluso el Juicio, quedando a los autos vistos para sentencia.

Hechos

UNICO.- Se considera probado y así se declara que sobre las 17.30 horas del día 1 de diciembre de 2009 y en la confluencia de la Rambla del Raval con la calle Sant Martí de Barcelona, Mariano , ciudadano de Rumanía con pasaporte nº NUM003 , mayor de edad y sin antecedentes penales, entregó a Anselmo un envoltorio de plástico que contenía una sustancia que pericialmente analizada resultó ser heroína con un peso neto de 0,196 gramos y una riqueza en base del 32,54% a cambio de nueve euros.

El intercambio fue observado por el agente policial número NUM004 quien avisó a otros agentes los cuales interceptaron al comprador y ocuparon la sustancia mientras que otros procedían a la detención del hoy acusado.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos considerados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, concretado en la realización de un concreto acto tráfico referido a sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368. 1 del Código Penal al concurrir en el supuesto objeto de enjuiciamiento todos los elementos típicos esenciales para la subsunción del hecho por el que sostuvo acusación el Ministerio Fiscal en dicho tipo penal:

1º) La entrega por parte del acusado a cambio de precio a un tercero de una bolsita de plástico o papelina de dicho material conteniendo en su interior una sustancia que pericialmente analizada resultó ser heroína en la cantidad y pureza que se entienden probados en el relato fáctico de esta resolución.

Frente a la versión del acusado, que niega los hechos, alegando que en ningún momento se ausentó del Bar donde había acudido a comer con su esposa, tras salir del trabajo, que no resulta avalada por el testimonio de su esposa que si bien comió con él no se encontraba en el lugar en el momento en que ocurrieron los hechos ni por el testimonio depuesto por un amigo que se hallaba igualmente en el bar el cual si bien en un principio apoyó la versión del acusado, a preguntas del Ministerio Fiscal acabó reconociendo que obviamente no estuvo pendiente del mismo todo el tiempo, el Tribunal con la inmediación que nos proporciona el Juicio llegamos a la intima convicción de que los hechos sucedieron tal y como los entendemos probados a través del testimonio depuesto por el agente policial número NUM004 , en el ejercicio de sus funciones y no tachado de parcialidad objetiva o subjetiva, quienes, el cual declaró firme y contundentemente que vio directamente la ilícita transacción y que ninguna duda la cupo ni le cabe de que quien entregó la sustancia por precio era el hoy acusado en cuanto lo había detenido pocos días antes en razón de una riña en la que presuntamente se había visto implicado y lo reconoció, avalado dicho testimonio en relación con la interceptación del comprador por el agente número NUM005 , sin que dicha convicción pueda verse perturbada por el hecho, aducido por su Defensa, de que al acusado no se le halló ningún billete sino solo monedas al ser detenido en el Bar en cuanto bien pudo haber sido pagado solo con monedas o bien haberse deshecho del billete antes de hacerse efectiva su detención que según manifestó el propio acusado fue ya en el interior del bar. .

2º) La naturaleza de estupefaciente de la sustancia ocupada, acreditada mediante los análisis verificados tanto por el laboratorio de Drogas, Sección Territorial de Cataluña del Ministerio de Sanidad y Consumo como por el Instituto Nacional de Toxicología, que en el informe pericial emitido expresaron peso neto y riqueza en base y la calificaron de heroína las cuales, jurídico y medicamente, se hallan catalogadas entre las sustancias que causan grave daño a la salud, en cuanto son susceptibles de ocasionar importante deterioro físico y psíquico en el organismo humano al afectar al sistema nervioso central y que, por ello, se hallan incluida en la lista Y de los Anexos del Convenio Único de las Naciones Unidas de 1961.

3º) La concurrencia del dolo o conocimiento de que se entrega sustancia estupefaciente (heroína) a cambio de dinero y la voluntad de llevar a cabo dicho tráfico ilícito por precio.

Resulta procedente hacer uso de la facultad discrecional que el párrafo 2º del artículo 368 del CP , tras la redacción otorgada al mismo por la Ley 5/2010 de 22 de junio que entró en vigor el 23 de diciembre de 2010, concede a los Jueces y Tribunales de imponer la pena inferior en grado "en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable". En efecto, esta reforma legislativa, que es fruto de un insistente clamor doctrinal sobre la falta de proporcionalidad que suponía la legislación anterior la cual asociaba a cualquier hecho de tráfico una arco penal mínimo de tres a nueve años de prisión y que, por un lado, suponía una pena mínima de prisión de tres años a un solo acto de tráfico de mínima cuantía y, por otro, no permitía tener en cuenta las concretas circunstancias y situación del autor, no supone, sin embargo, que el legislador haya optado por lo que hubiera sido mas satisfactorio: asociar ex lege la pena inferior en grado a la prevista en el artículo 368 a todos los supuestos de "trapicheo" o " comercio al por menor" de la droga o lo que es lo mismo, para los supuestos en los que el tráfico lo es por parte "del último eslabón" en este ingente y extendido negocio ilícito que supone el tráfico de droga.

Pero el legislador, temeroso ( tal vez con cierta dosis de razón) de que beneficiar preceptivamente "al último eslabón" pudiera de algún modo incrementar el recurso a este modo de distribuir la droga en el mercado, ha optado por otro sistema: a) Ha dejado en manos del Juez la procedencia o no de pena de menor gravedad en cada caso concreto; y b) Ha condicionado el uso del arbitrio a la doble exigencia ( obsérvese que el texto de la ley utiliza la conjunción "y", no la disyuntiva "o") de que el hecho sea de escasa entidad ( lo que sucederá habitualmente en supuestos de un único acto de tráfico de una única dosis o una tenencia de poca cantidad de sustancia destinada a tal fin) y atendidas "las circunstancias del culpable" .

Y la interpretación que debe proporcionarse a la segunda de las exigencias no puede ser otra que la que sustenta la concreta delimitación del "quantum" de pena en otros preceptos del código en que tal expresión- condición se vincula al uso del arbitrio judicial como sucede, por ejemplo, en el apartado 66.6ª o en el apartado 2 del artículo 88 del CP .

Así, y siguiendo con los criterios interpretativos que han dotado de contenido a aquellos preceptos, el Tribunal a efectos de analizar la procedencia de aplicación del subtipo atenuado ( que puede aplicarse a determinados supuestos del articulo 369 CP ) , cumplida la primera exigencia, entiende que deberian valorarse la circunstancias personales del culpable, es decir, la situación personal, laboral, social y económica del mismo en orden a la posible influencia, siquiera indirecta, en el acto cometido, "estados de necesidad" materiales no cumplidores de la causa de justificación del artículo 20.5ª, y todas aquellas que, por decirlo de algún modo, "justifiquen" objetivamente un menor merecimiento de pena.

Sin embargo no desconoce el Tribunal la reciente jurisprudencia en la materia emanada de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que ha realizado una interpretación pro reo, que va mas allá del tenor literal del precepto, entendiendo que cumplida la primera exigencia, deberá aplicarse igualmente el subtipo atenuado siempre que "las circunstancias personales del culpable" sean neutras, esto es, no se aprecie una mayor culpabilidad derivada por ejemplo de poseer suficientes ingresos economicos y aun así dedicarse a tráfico ser reincidente.

Así las cosas, es evidente que nos encontramos con un acto de tráfico que es puntual y que el acusado no portaba consigo otras sustancias destinadas igualmente a tal fin ilícito por lo que el menor desvalor de injusto que otorga virtualidad al subtipo atenuado concurre sin duda y que, por otro lado, no constan en autos datos que manifiesten la mayor culpabilidad del mismo, mas allá del acto puntual antedicho pues si bien alegó que trabaja en un locutorio se desconocen sus ingresos y su estatus económico real.

SEGUNDO.- Los hechos considerados probados son juridicamente atribuibles en concepto de autor, a tenor de lo dispuesto en el articulo 28 del Código Penal , al acusado por su intervención conjunta, directa y dolosa en los hechos convicción a la que llega el Tribunal, en razón de la valoración de la prueba practicada explicitada en el anterior Fundamento de Derecho

TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en la conducta del acusado ( circunstancias que ni siquieran han sido solicitadas por su defensa) por lo que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 368, y párrafo segundo. 28, y 66.1 del Código Penal procede imponer al acusado la pena de dos años de prisión y multa de 18 euros con un dia de prisión como responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, no procediendo la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena al tratarse de un ciudadano extranjero.

En aplicación del subtipo atenuado se impone la pena inferior en grado a la pena típica prevista en el articulo 368 párrafo primero pero no en el mínimo típico posible a la vista de que no existen causas personales del culpable que disminuyan su responsabilidad ( mas allá de la escasa entidad del hecho) sino que en palabras de la Sala Segunda la segunda exigencia legal aparece como "neutra", por lo que, acatando la obligada apreciación del subtipo atenuado, el Tribunal es libre para modular la pena ( inferior en grado) en la extensión que entienda adecuada al caso concreto, siendo proporcionado relegar la pena mínima a supuestos en que concurran ambas exigencias, es decir, junto a un menor desvalor de injusto, una menor culpabilidad.

CUARTO.- En aplicación de lo dispuesto en los articulos 123 y ss del Codigo Penal y 239 y ss de la Lecri, las costas procesales deben ser impuestas al acusado.

QUINTO.- Conforme determinan los articulos 127 y 374 del Código Penal , se decreta el comiso de la sustancia intervenida y del dinero ocupado al que se dará el destino legal.

Vistos los artículos citados, criterios expuestos y demás normas de general y pertinente aplicación tanto del Código Penal como de la Lecri, administrando en esta instancia Justicia que emana del Pueblo español en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Mariano , como autor responsable de un delito contra la salud pública, referido a sustancia que causa grave daño a la salud , en su modalidad atenuada , a la pena de DOS AÑOS DE PRISION y MULTA de 18 euros cuyo impago comportará como responsabilidad personal subsidiaria UN DIA DE PRISION así como a abonar las costas procesales.

Dese a la sustancia y dinero intervenidos, producto del tráfico ilícito, el destino legal.

Para el cumplimiento de la pena que se impone al acusado declaramos de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa, siempre que no se le hubiere computado a otra.

Notifíquese esta sentencia al acusado y demás partes, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de casación por infracción de Ley o quebrantamiento de forma ante este Tribunal y para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos

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