Sentencia Penal Nº 150/2013, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 52/2013 de 02 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DECIMA

ALICANTE

Plaza DEL AYUNTAMIENTO,

Tfno: 965.93.61.62 - 965.93.61.63

Fax..: 965.93.61.35;

email..:alap10_ali@gva.es

NIG: 03014-37-1-2013-0002293

Procedimiento: APELACION PROCTO. ABREVIADO Nº 000052/2013- RECURSOS -

Dimana del Juicio Oral Nº 000593/2012

Del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 6 DE ALICANTE

Apelante Sergio

Abogado JUAN ANTONIO ALCHAPAR CAYUELA

Procurador ALEJANDRA DA CRUZ RENEDO

SENTENCIA Nº 000150/2013

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. JAVIER MARTÍNEZ MARFIL

Magistrados/as

D. JESÚS GÓMEZ ANGULO RODRÍGUEZ

Dª. Mª MARGARITA ESQUIVA BARTOLOMÉ

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En Alicante, a dos de abril de dos mil trece.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia núm. 29/13 de fecha 30 de enero de 2013, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 6 de Alicante, en Juicio oral núm. 593/12 , Procedimiento Abreviado núm 171/12 del Juzgado de Instrucción núm. 7 de Alicante, por delito de robo con violencia e intimidación (con uso de arma). Habiendo actuado como parte apelante Sergio , representado por la Procuradora Doña Alejandra Da Cruz Renedo, y dirigido por el letrado Don Juan Antonio Alchapar Cayuela y, el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.-Son HECHOS PROBADOSde la sentencia apelada los del tenor literal siguiente: 'El día 12 de septiembre de 2012, sobre las 06:20 horas, Sergio , en compañía de otro individuo no determinado, ambos movidos por un ánimo de enriquecimiento ilícito y actuando los dos concertadamente, entraron en el establecimiento '24 H' sito en la calle Maestro Alonso, número 31, de Alicante, donde exigieron a su gerente, Benjamín , que les diera la caja registradora. Al negarse éste, el individuo no determinado puso sobre el mostrador un objeto fino y alargado no determinado, por lo que ante el temor que ello le generó Benjamín , éste se echó para atrás, logrando dicho individuo arrancar la caja registradora, llevándosela Sergio y dicho individuo no identificado. Dicha caja registradora fue localizada más tarde y devuelta a su legítimo propietario Benjamín , faltando de su interior 100 euros en efectivo que había en ella.

Sergio , con anterioridad, había sido condenado ejecutoriamente en sentencia dictada en fecha 4 de septiembre de 2009, declarada firme el día 26 de febrero de 2010, por hechos cometidos el día 16 de noviembre de 2008, por el Juzgado de lo Penal nº 7 de Alicante (Ejecutoria 72/2010), como autor de un delito de robo con violencia o intimidación, a la pena de 2 años y 6 meses de prisión, entre otras.

Sergio realizó tales hechos con el fin de sufragarse sus gastos de consumo de drogas (debido a su consumo a opiáceos); lo que no le impedía saber lo que estaba haciendo, ni anulada ni limitaba en gran medida sus facultades psicofísicas.

Benjamín reclama la cantidad sustraída de su establecimiento.' HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN

SEGUNDO.-El FALLOde dicha sentencia literalmente dice: 'Que debo condenar y condeno a Sergio como coautor de un delito de robo con violencia e intimidación; con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de agravante de reincidencia y atenuante de grave adicción a drogas, a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; así como a indemnizar, en concepto de responsabilidad civil, a Benjamín en la cantidad de 100 euros; así como al pago de las costas procesales causadas.

Firme que sea esta sentencia, líbrese mandamiento al Centro Penitenciario correspondiente, a fin de custodiar a Sergio en calidad de penado , al encontrarse el mismo en situación de prisión provisional, comunicada y sin fianza desde el día 14 de septiembre de 2012, acordándose el mantenimiento de dicha medida cautelar mientras tanto.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia, en tiempo y forma y por Sergio , se interpuso el presente recurso alegando: error en la apreciación de la prueba.

CUARTO.-Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la parte apelada y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a la deliberación y votación de la presente sentencia el pasado día 28 de marzo de 2013.

QUINTO.-En la sustanciación de las dos instancias seguidas por el presente asunto, se observaron las formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don JESÚS GÓMEZ ANGULO RODRÍGUEZ, Magistrado de esta Sección Décima, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso, redactado de forma muy confusa y falto de mínima sistemática, hace difícil comprender el fin último de la pretensión que se quiere sostener en esta instancia .Si bien menciona el derecho a la tutela judicial efectiva del Art. 24. de la Constitución , y el art. 2 del código Penal 'que establece la aplicación de la disposición más favorable', desconocemos con qué sentido pues no existe problema de sucesión temporal de normas, todo parece ir encaminado a impugnar la pena impuesta por considerarla injusta y desproporcionada, llegado a insinuar, también, la posible aplicación del subtipo atenuando del Art. 242.4 del Código Penal . En definitiva, se asume la realización del hecho, aunque se matiza e insiste en alguno de los elementos caracterizadores de la acción a los solos efectos de demostrar lo excesivo, desproporcionado y poco justificado de la pena finalmente impuesta a su cliente. Se estaría criticando la concreta determinación de la pena que parece habría obviado, o no valorado suficientemente, la concurrencia de una circunstancia atenuante y la estricta proporcionalidad con la gravedad objetiva del hecho.

El dato de que la sustracción tuvo lugar en un establecimiento abierto al público, que fueron dos los autores uno de ellos portando el rostro cubierto, que se exhibió un objeto ante la inicial reticencia a colaborar de la víctima, y que ésta atemorizada creyó ver un objeto punzante o arma blanca o similar, unido al dato de la contundencia que comporta arrancar y llevarse la caja registradora, deja claramente al descubierto que, en ningún caso, puede afirmarse que estemos ante un supuesto de menor entidad de la violencia o intimidad ejercidas, en relación con la totalidad de circunstancias concurrentes. No procedería, en ningún caso, la aplicación del subtipo atenuado, si bien, como ahora expondremos el recurso si debe ser estimado en cuanto a la determinación de la pena impuesta.

SEGUNDO.-La culpabilidad es la medida de la pena. La Constitución consagra sin duda el principio de culpabilidad como principio estructural básico del Derecho Penal, de manera que no sería constitucionalmente legítimo un derecho penal de autor que determinara las penas en atención a la personalidad de reo y no según la culpabilidad de éste en la comisión de los hechos ( STC 150/1991 )

El Artículo 66.1ª del Código Penal dispone que 'cuando no concurrieren circunstancia atenuante ni agravante o cuando concurran unas y otras, lo jueces o Tribunales individualizaran la pena imponiendo la señalada por la Ley en la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en sentencia'. Existe pues una llamada específica y concreta sobre la imperativa necesidad de motivar este extremo específico de las sentencias, redoblando si cabe el mandado genérico ya contemplado en el Art. 120 de la CE .

Los elementos integrantes de la gravedad del hecho pueden estar referidos al desvalor objetivo de la acción, es decir, aquellas circunstancias, modos y formas de llevar a cabo la conducta delictiva, siempre, claro está, que no se hallen previamente contempladas en el propio precepto penal; al desvalor subjetivo de la acción en el que podría atenderse a la intensidad del dolo apreciable en la conducta; y en cuanto al desvalor del resultado, habrá de atenderse a las intensidad o magnitud de la lesión inferida al bien jurídico o la entidad del peligro alcanzado. Las circunstancias personales deben examinarse como datos indicativos para adecuar la pena al sujeto desde una perspectiva preventivo especial, y en el bien entendido supuesto de que los criterios de prevención especial, aún cuando se trate de un individuo con un mal pronóstico de reinserción o rehabilitación, no han de permitir la imposición de una pena superior al marco de la culpabilidad por el hecho.

En cuanto a la superación de los denominados criterios de 'libre arbitrio' o 'libertad discrecional' del juez a la hora de determinar la pena, se ha pasado en la más moderna jurisprudencia a utilizar conceptos más restrictivos como el de 'facultad reglada', o 'facultad jurídicamente vinculada', por lo que se concluye que los conceptos jurídicos 'gravedad del hecho' y 'circunstancias personales del reo' son conceptos jurídicos que han de se interpretados conforme a cánones jurisprudenciales pudiendo ser objeto de revisión por vía de recurso

TERCERO.-Descendiendo al caso concreto la única explicación dada por la sentencia recurrida para imponer la pena de tres años y seis meses de prisión, es la del tenor literal siguiente: 'La pena impuesta se justifica en su duración media, atendiendo lo dispuesto en los preceptos indicados, en cuanto no se han acreditado especiales circunstancias que hagan predominar las circunstancias de agravación ni de atenuación; ni cualquier otra que implique mayor penalidad como interesó el Ministerio Fiscal'

No parece que la explicación sea asumible, ni suficiente para imponer la pena en el termino medio de la extensión posible. Basta comprobar que la petición de condena del Ministerio Fiscal viene condicionada por dos presupuestos, aplicación del subtipo agravado del párrafo tercero del 242 por uso de arma o instrumento peligroso que finalmente no es objeto de apreciación en sentencia, y valoración sólo de una circunstancia agravante, la reincidencia, cuando finalmente la sentencia considera de aplicación, también, la atenuante de grave drogadicción. No parece pues que sea del todo atendible utilizar como parámetro de dosificación punitiva una petición exasperada que no se corresponde con la exacta calificación jurídica que finalmente se aprecia en la sentencia.

Tampoco parece que la sentencia haga el mínimo esfuerzo por expresar la forma en que compensa la presencia de las mencionadas circunstancias agravante de reincidencia y atenuante de grave drogadicción, que en todo caso parece compensar, por lo que se convendrá que la imposición de la pena en su término medio, con la gravedad y prolongación sobre la pena mínima que ello supone, exigía un razonamiento motivador más adecuado a los fines de la institución. Dado que en el actual sistema el juez puede efectivamente recorrer la totalidad del marco punitivo, la imposición de la pena de tres meses y un día, más se asemeja a la apreciación exclusivamente de una circunstancia agravante, siendo obvio que la atenuación no habría tenido efecto alguno pues ha impuesto el máximo de la mitad inferior. No parece que ello se corresponda con los criterios habituales de aplicación de la penas y por ello debe ser corregido. Procede por tanto subsanar las evidentes omisiones o deficiencias del juez de instancia a la hora de razonar la individualización de la pena. El problema de adicción parece severo, conforme a los dictámenes médico forenses, y en adicciones de larga duración la relación funcional con delitos de desapoderamiento es algo perfectamente conocido. Entendemos que dicha atenuación, aún no pudiendo amparar una exención incompleta, algo que no se reclama ni tendría cabida dado el relato fáctico que permanece inalterable, si debe tener una consideración que no sólo compensa la agravación de reincidencia sino que aún mantiene un efecto atenuador que aconseja a diferencia de lo establecido en sentencia aproximar la pena al mínimo legal.

Lo curioso es que pese a que la sentencia al menos comparte el efecto compensador de la atenuantey agravante, sin embargo prolonga la pena hasta el máximo de la mitad inferior, lo que no se corresponde con la posterior afirmación de que no existen otras circunstancias que impliquen mayor penalidad, lo cual deja ayuno de explicación el porqué de la imposición de una pena, nada menos, que de tres años y seis meses frente al mínimo de dos años que ya supone una respuesta suficiente a tenor de las previsiones del legislador cuya superación habrá en alguna medida que justificar conforme a la mayor gravedad del hecho. Si examinamos el supuesto de hecho se trata de un delito de robo con intimidación, en el que intervinieron dos personas, una de ellas con el rostro tapado, se mostró un objeto alargado o punzante para vencer la inicial reticencia de la víctima, objeto cuyas características o posible peligrosidad en ningún caso ha quedado acreditado, la acción duró escasos segundos, limitándose a exigir la entrega de la recaudación y la consiguiente arrancamiento de la caja registradora, y el botín alcanzó los 100 euros. Solo el dato objetivo de que se trata de un establecimiento abierto al público con los riesgos de derivación en daños a personas indeterminadas que ello conlleva y la presencia de dos autores, uno de ellos con la cara tapada, añade un plus de ofensividad que podría llevar a la sala a fijar una pena ligeramente superior a los dos años de prisión, y que en todo caso impide la apreciación del subtipo atenuado del párrafo cuarto como ya se adelantó, pero, vista las apreciaciones del Ministerio Fiscal en su escrito de contestación al recurso, en el que parece adherirse al recurso sin mencionarlo expresamente, e incluso menciona como correcta la pena de dos años, la Sala opta finalmente por la imposición de dicha pena mínima de dos años de prisión.

CUARTO.-De conformidad con lo establecido en el art 240.1º de la LECrim ., procede declarar de oficio las costas de esta alzada

VISTOS,los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLAMOS: Que ESTIMANDO PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Alejandra Da Cruz Renedo, en nombre y representación de Sergio , contra la sentencia núm. 29/13 de fecha 30 de enero de 2013, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 6 de Alicante, en Juicio oral núm. 593/12 , correspondiente al Procedimiento Abreviado núm 171/12 del Juzgado de Instrucción núm. 7 de Alicante, debemos revocar y REVOCAMOS PARCIALMENTEdicha resolución en el sentido de imponer al acusado Sergio la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, manteniendo el resto de pronunciamientos de la sentencia de instancia, declarando de oficio las costas de ambas instancias.

Notifíquese esta resolución -contra la que no cabe recurso- al Ministerio Fiscal y partes de esta alzada, conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 792-3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, con testimonio de ésta (dejando otro en este Rollo de Apelación), devuélvanse las actuaciones de instancia al referido Juzgado de lo Penal, interesando acuse de recibo; a cuya recepción, se archivará el presente Rollo en su legajo correspondiente.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-