Sentencia Penal Nº 150/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 22, Rec 68/2013 de 03 de Abril de 2013

Encabezamiento

Audiència Provincial de Barcelona

Secció Vint-i-dosena

Rotlle apel·lació penals ràpids núm. 68/2013

Referència de procedència:

JUTJAT PENAL 22 BARCELONA

Procediment Abreujat núm. 28/2012

Data sentència recorreguda: 27/09/2012

SENTÈNCIA NÚM. 150/2013

Magistrats/des:

Juli Solaz Ponsirenas

Francesc Abellanet Guillot

Patricia Martínez Madero

La dicta la Secció Vint-i-dosena de l'Audiència Provincial de Barcelona en recurs d'apel·lació núm. 68/2013, interposat contra la Sentència pronunciada pel JUTJAT PENAL 22 BARCELONA en data 27/09/2012 , en procediment Abreujat núm. 28/2012. Han estat parts Florencio representat per la Procuradora Neus Riudavets Vila, i el Ministeri Fiscal. D'aquesta sentència, que expressa l'opinió del Tribunal, ha estat ponent Juli Solaz Ponsirenas.

Barcelona, tres d'abril de dos mil tretze.

Antecedentes

Primer.El dia 27 de setembre de 2012 el Jutjat del Penal núm. 22 de Barcelona dictà sentència amb la decisió següent: '1/ Que debo absolver y absuelvo a Florencio del delito de amenazas y falta de vejaciones, precedentemente referidos, de cuya autoría viene acusado.

2/ Que debo condenar y condeno a Florencio como autor de un delito de quebrantamiento de medida cautelar, precedentemente definido, a la pena de seis meses de prisión, accesorias legales, en su caso, y pago de las costas procesales causadas.'

A la citada sentència es declaren provats els fets següents: ' Florencio , mayor de edad, de Pakistán, en situación irregular en España y carente de antecedentes penales en España, conocedor de que por el Juzgado de Violencia contra la Mujer n° 1 de Hospitalet de Llobregat en fecha 20 de julio de 2010, en Diligencias Previas 293/10, se había acordado la prohibición de que se acercase a su ex pareja sentimental Celestina a una distancia mínima de 1.000 metros, así como la de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento durante la tramitación de la causa, en vigencia de tal orden, el 25 de diciembre de 2011, sobre las 00.36 horas la llamó por teléfono desde el n° NUM000 , y le dijo algo que no se constata.'

Segon.Formulat recurs d'apel·lació per la representació processal d' Florencio , el Jutjat el va admetre a tràmit, li donà curs i finalment va remetre les actuacions originades a aquest Tribunal per a la decisió. El Ministeri Fiscal i la representació processal de l'acusació particular han sol·licitat la desestimació del recurs i la confirmació de la sentència impugnada.

Tercer.-D'aquesta sentència, que expressa l'opinió d'aquest Tribunal, ha estat ponent Juli Solaz i Ponsirenas.

S'accepten els fets declarats provats en la sentència recorreguda.

Fundamentos

Primer.L'apel·lant impugna la sentència dictada en primera instància adduint bàsicament aquests motius: no existeix prova de càrrec suficient sobre la qual poder afirmar que el recurrent va parlar telefònicament amb la víctima; en tot cas, la comunicació va ser consentida o provocada per la mateixa denunciant i que aquesta

conducta ha pogut provocar un error invencible en la voluntat del recurrent; subsidiàriament, que s'apliqui una atenuant analògica de l' article 21.6 del Codi penal , per haver existit provocació o consentiment de la víctima.

Segon.El primer motiu del recurs no pot ser estimat, donat que, no té cap mena de fonament. Així, el fet que el denunciat truqués i parlés amb la denunciant, no només ha estat explicat per la citada denunciant, sinó que el mateix denunciat, davant del jutge de violència sobre la dona núm. 4 de Barcelona, el dia 27 de desembre de 2011 i en la seva declaració en l'acte del judici oral, reconeix explícitament que va trucar a la Sra. Celestina i va parlar amb ella. Per tant, el incompliment objectiu de l'ordre de no comunicació és clar, palmari i reconegut per l'ara recurrent. En conseqüència, aquest primer motiu d'impugnació ha de ser completament rebutjat per la seva absoluta manca de solidesa.

Tercer.El segon i el tercer motiu, que estan íntimament lligats, donat que, es diu que va existir consentiment o provocació de la víctima i que aquesta situació va poder provocar un error invencible per part del recurrent, també han de ser completament desestimats. Aquest argument no és de rebut perquè el criteri reflectit en la sentència de la Sala Segona del Tribunal Suprem, de 26 de setembre de 2005 , la qual es citada pel referit recurrent, no el va mantenir després el Tribunal Suprem, que de seguida el canvià en un sentit radicalment contrari.

Sobre aquest particular convé fer esment d'una de les sentències de l'Alt Tribunal en resolució de recurs de cassació en que el recorrent també adduïa el mateix que l'apel·lant aquí, com la STS de 30 de març de 2009 , que diu en el seu fonament jurídic segon '... El motivo no puede prosperar porque el criterio aceptado por la referida sentencia de esta Sala de 26 de septiembre de 2005 , según el cual la existencia del quebrantamiento de condena no puede admitirse cuando se reanuda la convivencia de las personas a las que afecta la prohibición de trato, con el consentimiento de la persona protegida por la sanción penal impuesta a la otra, ha sido abandonado por esta Sala, por entender que, en tales casos, el consentimiento de la víctima protegida por la condena penal no puede eliminar la antijuricidad del hecho (v. STS de 19 de enero de 2007 ). La sanción penal que impone el alejamiento de determinadas personas como consecuencia de la conducta de agresión o amenazas por parte de una de ellas contra la otra, o de la comisión de alguno de los delitos especialmente previstos en la ley (v. arts. 57 y 48 CP ), encuanto constituye una pena impuesta por la autoridad judicial implica su obligado cumplimiento (v. arts. 988 y 990 LECrim ) -salvo resolución judicial legalmente fundada o concesión de indulto-, pero sin que, en ningún caso, pueda quedar al arbitrio de los particulares afectados, que es lo que aquí viene a sostener la parte recurrente. Como pone de manifiesto la STS de 28 de septiembre de 2007 , 'constituiría, en el presente caso, un verdadero contrasentido el que precisamente la constatada frustración del fin pretendido por la pena precedente, que no era otro que el de la evitación de la ulterior reiteración delictiva, tras resultar desgraciadamente justificada de modo pleno 'a posteriori' esa previa imposición, por la comisión de nuevas infracciones, se venga a permitir la impunidad del autor de semejante quebrantamiento'. En la mateixa línea, es pronuncià la sentència de la mateixa sala segona del Tribunal Suprem, de data 13 de juliol de 2.009 , afirmant que 'es doctrina mayoritaria de esta Sala, de la que constituye excepción la sentencia de 14 de marzo de 2.005 , que como tal delito contra la Administración de Justicia se comete independientemente de la voluntad de la mujer de aceptar y consentir el acercamiento'.

Per tant, és una doctrina completament consolidada que l'existència de consentiment per part de la víctima és completament indiferent en relació a la responsabilitat penal del denunciat, quan aquest incompleix l'ordre d'allunyament o de no comunicació. D'altra banda, el mateix denunciat va reconèixer en la seva declaració judicial, abans esmentada, davant del jutge de violència sobre la dona núm. 4 de Barcelona, que coneixia que existia l'ordre de no comunicació i, en cap moment, va al·legar que pensés que no la estava incomplint pel fet que la denunciant el trucava. Per tant, en cap cas, es pot parlar de l'existència d'una situació d'error invencible com addueix la seva representació processal.

Quart.Finalment, el darrer motiu d'impugnació, sol·licitant, en caràcter subsidiari, l'aplicació d'un atenuant analògica ha de ser desestimat per raons purament formals i sense necessitat d'entrar en l'anàlisi del fons de la qüestió plantejada, donat que, és evident que l'aplicació d'aquesta atenuant és el primer cop que es planteja per la defensa del recurrent. Així, no consta la seva al·legació en l'escrit de conclusions provisionals i, aquestes, van ser elevades a definitives en el plenari sense fer-ne cap mena de modificació. Per tant, no van poder ser objecte de debat en el judici oral i, en conseqüència, la seva al·legació en aquesta alçada és completament extemporània i, lògicament, ha de ser rebutjada sense més explicacions.

Conseqüentment, el recurs d'apel·lació presentat per la representació processal del condemnat Florencio ha de ser totalment desestimat i la resolució impugnada ha de ser confirmada en tota la seva integritat.

Cinquè.D'acord amb els articles 240.2n de la Llei d'enjudiciament criminal i 123 del Codi penal , escau imposar a l'apel·lant les costes causades en aquesta instància.

Fallo

1. Desestimem el recurs expressat en l'antecedent de fet segon d'aquesta sentència.

2. Imposem a l'apel·lant les costes processals causades en aquesta segona instància.

Aquesta sentència és ferma.

Així ho disposa el Tribunal i ho signen els magistrats que el formen.