Sentencia Penal Nº 150/2014, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 1044/2013 de 22 de Mayo de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 150/2014

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ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Dª. LOURDES MOLINA ROMERO

MAGISTRADOS:

D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE

D. JUAN ANTONIO LOZANO LOPEZ

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JUZGADO:INSTRUCCIÓN Nº 3 DE ROQUETAS DE MAR

D. PREVIAS:225/13

P. ABREV. :58/13

ROLLO SALA: 1044/13

En la Ciudad de Almería a 22 de mayo de 2014.

Vista en Juicio Oral y Público por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Roquetas de Mar, seguida por delito contra la salud pública, contra los acusados:

1) Jose Daniel , nacido el día NUM000 de 1983 en Burkina Faso, hijo de Ángel Daniel y de Rocío , cuyo domicilio no consta, indocumentado, sin antecedentes penales, en prisión por esta causa, representado por la Procuradora Dª. Ana Maria Baeza Cano y defendida por el Letrado D. Juan Molina Martínez.

2) Baldomero , nacido el día NUM001 de 1983 en Nigeria, hijo de Demetrio y de María Esther , indocumentado, con domicilio en C/ DIRECCION000 nº NUM002 portal NUM003 NUM004 . de Roquetas de Mar, sin antecedentes penales, en prisión por esta causa, representado por la Procuradora Dª. Alicia de Tapia Aparicio y defendido por el Letrado D. Esteban Hernández Thiel.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado. D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa fue incoada en virtud de oficio de la Agencia Tributaria, que contiene Auto del Juzgado de Instrucción nº 13 de Madrid autorizando la circulación y entrega vigilada de un paquete remitido desde Argentina, y solicitud de apertura de envío postal y entrega vigilada presentada el 17 de enero de 2013 ante los Juzgados de Instrucción de Roquetas de Mar, que fue autorizada por Auto de 17 de enero de 2013 por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Roquetas de Mar . Practicada la correspondiente investigación judicial, dio el Juzgado traslado al Ministerio Fiscal que solicitó la apertura del Juicio Oral y formuló acusación contra los anteriormente circunstanciados. Abierto el Juicio Oral, se dio traslado a las defensas que presentaron su escrito de calificación provisional, tras lo cual el Juzgado elevó las actuaciones a ésta Sala para su enjuiciamiento.

SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala, se señaló día para juicio, acto que tuvo lugar en sesión celebrada el día 21 de mayo de 2014 en forma oral y pública, con asistencia del Ministerio Fiscal, de los acusados y de sus defensores; dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública , en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud del art. 368 del Código Penal , y reputando responsables del mismo, en concepto de autores, a los referidos acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó se les impusiera, para cada uno, las pena de 4 años y 3 meses de prisión y multa de 92.936,07 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 2 meses, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y costas, además el comiso de los efectos y metálico intervenido conforme al art. 74 del CP con destino al Plan Nacional de Bienes Decomisados.

CUARTO.-Las defensas de los acusados en sus conclusiones definitivas, solicitó la libre absolución de sus patrocinados y alternativamente, para el caso de que se considere que los hechos son constitutivos del delito por el que acusa el Fiscal,

Probado y así se declara que, el acusado Jose Daniel , nacido en Burkina Fasso, indocumentado y sin antecedentes penales, actuando concertadamente con el también acusado Baldomero , nacido en Nigeria, indocumentado y sin antecedentes penales, con la finalidad de distribuir sustancias estupefacientes en el mercado ilícito, acordaron que Jose Daniel , a cambio de 300 euros que le pagaría Baldomero , recogiese un paquete postal procedente de Argentina y dirigido a Melchor , teléfono NUM005 y al domicilio sito en la CALLE000 n° NUM001 en Roquetas de Mar (Almería), precisamente domicilio de Baldomero . En ejecución de dicho plan, a las 8,41 del 18 de enero de 2013, ambos acusados contactaron telefónicamente para entregarle Baldomero a Jose Daniel la documentación necesaria para recoger el paquete. Cuando sobre las 9,30 horas, el acusado Jose Daniel fue a recoger el envío, éste fue interceptado por agentes de la Guardia Civil y de la Unidad de Vigilancia Aduanera en el ejercicio de sus funciones policiales, que ya conocían el contenido del paquete que había sido previamente abierto previo mandato judicial por Auto de 17-1-2013 , encontrándose en su interior una sustancia que dio positivo en cocaína al aplicarle reactivo narco-test, se le aprehendió un teléfono móvil marca Nokia, número NUM006 , y otro marca ALCATEL Nº NUM007 , correspondiente al numero de contacto que constaba en el paquete, y una fotocopia plastificada de la Asociación de Guinea Bissau de Roquetas de Mar a nombre de Melchor , además de la sustancia estupefaciente. Registrado tras autorización judicial el domicilio del acusado Baldomero , sito en la DIRECCION000 nº NUM002 portal NUM003 NUM004 ., se localizó en el interior del mismo, 4 bolsas de plástico con polvo blanco, marrón y amarillo, la cantidad de 3.570 euros y una balanza de precisión EMHOME-EC116 y un teléfono móvil Nokia número NUM008 . Sometida a análisis la sustancia intervenida, resultó ser, 1,15 gramos netos de heroína con 28% de pureza la sustancia localizada en el domicilio de Baldomero y la droga escondida en el interior del paquete, resultó ser 332 gramos netos de cocaína con pureza del 66,41%. El precio en el mercado ilícito de las sustancias conforme a la O.C.N.E. sería 59, 53 euros la heroína y 30.919,16 euros la cocaína.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que han sido declarados probados en esta resolución, resultado de la conjunta valoración de la prueba practicada, son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, de sustancia que causa grave daño a la salud, en concreto, cocaína, definido y sancionado en el art. 368, inciso primero, del Código Penal , pues concurren en tales hechos los elementos que tipifican dicha infracción, y que se configura como un delito de carácter formal y de mera actividad, de riesgo o peligro abstracto, exigiendo para su concurrencia los siguientes requisitos:

1º) Una actividad ilegítima por parte del sujeto, comprensiva de algunas de las conductas descritas en el artículo referenciado.

2º) Que esa actividad desplegada vaya encaminada a la producción de droga, estupefaciente o sustancia psicotrópica -cultivo, fabricación o elaboración-, o a su difusión o propagación mediante actos de transmisión o tráfico -transporte, venta o donación-, a través de cuyas conductas se promueva, favorezca o facilite el consumo ilegal de aquéllas, añadiéndose, entre las acciones que merecen atención legal como presupuesto del hecho criminal, la tenencia o posesión con finalidad de tráfico de dichas sustancias, prohibidas en el lícito comercio al estar incluidas en las Listas Anexas a la Convención Única de 1961, ratificada por España, como sucede con la cocaína intervenida en la presente causa.

3º) Que en todos los casos se pueda detectar un ánimo tendencial integrado por la intención de destino (elemento interno), y quedando fuera las conductas de autoconsumo.

Según ha sido expuesto en el relato fáctico, resultado del conjunto de la prueba practicada, los sujetos activos de esta infracción eran destinatarios, si bien repartiendo los roles, uno, Jose Daniel lo recoge y otro, Baldomero paga un dinero para que se lo recogiese el anterior, siendo él finalmente el destinatario, un paquete que contenía cocaína, como así se comprobó tras su análisis, y cuyo destino al tráfico era evidente, dada la cantidad total de droga que llevaba dicho paquete y la pureza de la misma, muy alejada esa cantidad de lo que podría considerarse para autoconsumo que, además, no ha sido alegado. ( TS ss. 5/5/99 , 13/3/00 , 11/12/00 , 21/9/01 , 27/7/02 , 15/9/04 , 28/2/05 , 29/6/05 ).

SEGUNDO.- Del expresado delito son responsables en concepto de autores los acusados Jose Daniel y Baldomero , de conformidad con lo ordenado en los arts. 27 y 28, párrafo primero del Código Penal por haber tomado parte directa, material y voluntaria en su ejecución, tal y como se desprende del material probatorio obrante en autos y del que es reflejo la narración fáctica antes descrita, incurriendo en una de las conductas integradoras del mencionado tipo penal cual es la posesión de droga para su posterior destino al tráfico.

Sentado lo anterior, para llegar a la anterior conclusión, el análisis de la prueba lo dividiremos en dos apartados, uno referido a los hechos y otro a la participación de los acusados en tales hechos.

Los hechos aparecen con claridad meridiana, se envía un paquete desde Argentina, siendo su destinatario Melchor , con domicilio C/ CALLE000 nº NUM001 de Roquetas de Mar y teléfono de contacto NUM005 , el referido paquete contiene 332 gramos de cocaína con una pureza del 66,41%. La llegada y entrega del paquete ha estado fiscalizada en cumplimiento de la legalidad vigente por las oportunas autorizaciones judiciales, dato que por otra parte no es cuestionado por las defensas.

En relación a la participación de los encartados, en cuanto a Jose Daniel , es diáfana su autoría, tanto por su evidente presencia en el domicilio indicado de entrega del paquete, C/ CALLE000 nº NUM001 , donde fue detenido, como porque conocía el contenido del mismo. Que era la persona que iba a recoger el paquete está debidamente acreditado, no solo por su propio y expreso reconocimiento, llega a afirmar que le pagaron 300 euros por ello, sino por portar una fotocopia de la documentación de Melchor , destinatario del paquete y el teléfono de contacto, llevaba el terminal nº NUM007 , indicado como teléfono de contacto en el envió. La Defensa de Jose Daniel que, como petición principal de sus conclusiones definitivas solicitó su libre absolución, sostiene que su defendido desconocía el contenido del paquete, y así lo ha mantenido también dicho procesado a lo largo de la instrucción de la causa y en el acto del juicio, pero esta versión exculpatoria no resulta creíble. Primero, los testigos agentes de la Guardia Civil que y Aduanas, manifiestan, sin ambages, que el acusado les reconoció su participación indicándoles quien le había encargado que recogiera el paquete, de hecho fue detenido por el operativo montado en base a las manifestaciones de Jose Daniel , y además, resulta inverosímil su declaración en el plenario de que le dieron 300 euros por recoger unas fotografías. Por último, portaba otro terminal este de su propiedad Nokia, número NUM006 , en el que se había recibió ese mismo día una llamada desde el terminal del otro acusado, al que luego mantiene que no conoce.

Con respecto a la participación de Baldomero , la autoría tampoco arroja dudas, el habito el domicilio al que iba dirigido el paquete, en la documentación que se le incauta aparece como su domicilio C/ CALLE000 . Se le incauta un móvil con nº NUM008 , desde el que se llamo a Jose Daniel , es reconocido como Ítalo por Jose Daniel en la puerta del domicilio C/ DIRECCION000 nº NUM002 , en el registro de su domicilio se encuentra, dinero en metálico, restos de droga y una balanza de precisión, alegando que sería de los otros que viven en la casa y que los efectos hallados estaban en otras habitaciones, pero lo cierto es que al único que se encuentra allí es al acusado Baldomero . Lo expuesto constituye prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia que, por ministerio del art. 24.2 de la Constitución , inicialmente les amparaba.

Todo ello lleva al Tribunal a considerar acreditado no sólo que el acusado Jose Daniel había acudido a la CALLE000 a recibir el repetido paquete, sino que también conocía el contenido del mismo, dadas las circunstancias que se han apuntado. Asimismo, que Baldomero era la persona a la que había de entregárselo y que le abonaría 300 euros por ello. Ambas conductas son claramente constitutivas del delito contra la salud pública referido.

TERCERO.-De forma alternativa, ambas defensas postulan la consideración de que no estamos ante un delito consumado sino ante una tentativa. Tal y como desarrolla la SAP de Madrid de 20-12-2011 , la sala considera que el delito ha de ser apreciado en grado de consumación y no en grado de tentativa como, de manera subsidiaria, propugna la defensa, pues si bien es cierto, que la jurisprudencia ha abierto una doctrina que admite formas imperfectas de ejecución, como es la plasmada en SSTS de 4-11-1997 y 21-6-1997 , ha distinguido, respecto de la responsabilidad de los destinatarios de paquetes sujetos a ' entregas controladas', entre el destinatario que ha intervenido o no en la operación de importación y ha convenido directamente con el remitente la remisión del envío del paquete conteniendo cocaína. De modo que si se trata de un mero destinatario aparente que no ha concertado el envío con el remitente, se estima que su intervención como encargado de recepcionarlo quedó frustrada con la entrega controlada y, por no tener disponibilidad, ni aún potencial, el delito debe serle apreciado en grado de tentativa. Mientras que, por el contrario, el destinatario, aún cuando pudiera haber luego otro final, convino con el remitente que le enviase el paquete con la cocaína, facilitando el domicilio al que debía enviársele y concertando el nombre a usar como el de destinatario, tal destinatario consuma el tipo delictivo por determinar con su actuación el transporte de la cocaína, en este caso, desde Argentina a España. Teniendo raíz de llegar el paquete a nuestro país una posesión mediata, como destinatario del mismo, firmando su recepción y haciéndose cargo del mismo. Intervención de los acusados en el concierto para la remisión de la cocaína en un paquete desde Argentina a España, facilitan el nombre y el domicilio, y allí se envió. En suma, en cuanto a Jose Daniel fue su aceptación de recibir un paquete con cocaína, a cambio de 300 euros, la que determinó que se materializase el transporte de la cocaína en un paquete, dirigido al domicilio y nombre convenidos, recepcionándola y su entrega a Baldomero .

Tampoco puede aceptarse la petición planteada por la defensa de Baldomero , con carácter subsidiario a su pretensión absolutoria, para que se considere que la participación de su patrocinado en los hechos de que se le acusan, lo es en concepto de cómplice y no de autor pues reiteradamente el Tribunal Supremo (ss. 19-3-2007 , 20-4-2007 , 13-3-2009 y 30-12-2009 , por citar sólo algunas recientes) ha puesto de manifiesto las dificultades de apreciar tal forma de participación en el delito de tráfico de drogas del artículo 368 del Código Penal , habida cuenta de la amplitud con la que se describe el tipo en el que prácticamente se viene a utilizar un concepto extensivo de autor, de forma que la complicidad queda reducida a supuestos de contribución de segundo orden no comprendida en ninguna de las modalidades de conducta descritas en el artículo 368, y generalmente incluidas dentro de los supuestos encuadrados en la llamada doctrina del favorecimiento del favorecedor ( STS núm. 643/2002, de 17 de abril ), con la que se hace referencia a conductas que sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo 368 ( STS núm. 93/2005, de 31 de enero ).

En este sentido la sentencia del Alto Tribunal de 20-4-2007 residencia en el campo de la autoría aquellos conciertos en que asumiendo los intervinientes el hecho delictivo como propio, se asignen cometidos o se distribuyan las funciones precisas para ejecutar el delito, realizando el acusado labores de vigilancia en el exterior de la oficina de Correos mientras su acompañante recogía el paquete. Esta misma doctrina ha sido aplicada por esta Audiencia Provincial en un supuesto muy similar (SAP de Almería de 20-2-2009 de su Sección Segunda ) al razonar que la colaboración con actos de vigilancia para asegurar la recepción de la droga '...no puede calificarse como complicidad al tener una actividad de intervención suficiente como para considerarlo autor, pues mediante la misma se pretendía asegurar la recogida del paquete y despejar el camino al quien materialmente luego lo intentó'. En nuestro caso era el destinatario principal.

No nos encontramos, por tanto, ante lo que se ha denominado por la jurisprudencia supuestos concretos de mínima colaboración mediante actos fácilmente reemplazables, accesorios y de escasa o exigua eficacia para el tráfico ilegal, efectuado por el autor genuino, en los que se ha aplicado la complicidad, ya que la intervención de los acusados en los hechos rebasa con mucho los requisitos, de las excepcionales situaciones en las que se ha admitido, jurisprudencialmente, que cabe la participación en tal delito en calidad de mero cómplice.

CUARTO.- En la ejecución de dicho delito no es de apreciar circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad penal. La defensa de Jose Daniel interesa la aplicación de la atenuante de confesión del art. 21.4 del CP . No se admite, basta señalar que, como requisitos integrante de esta atenuante, cita la jurisprudencia los siguientes: 1) Existencia de un acto de confesión de la infracción; 2) El confesante ha de ser el culpable; 3) La confesión ha de ser veraz en lo sustancial; 4) Ha de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial; 5) Debe prestarse ante la Autoridad, agente de ésta o funcionario cualificado para recibirla; y 6) Tiene que concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión se haya hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él. El análisis de las distintas declaraciones advierten que no podemos decir que estamos ante una persistencia, más bien al contrario, para rematar en el plenario que no conoce de nada a Baldomero , esto nos lleva a concluir que estamos ante el reconocimiento de una evidencia al ser detenido, mas que ante una confesión que pueda atenuar su responsabilidad.

Por tanto, en orden a la individualización de la pena, de conformidad con lo dispuesto en el art. 66.1 del Código Penal y la doctrina del Tribunal Supremo (ss. 21-6-99 , 5-10-00 , 27-11-00 , 24-1-01 , 14-3-01 ), teniendo en cuenta la cantidad de droga intervenida así como su pureza se estima adecuado imponer al acusado la pena de tres años y seis meses de prisión, mas proxima a la mínima legalmente establecidas en el tipo que a la mitad superior, y multa de 40.000 euros, que es prácticamente el tanto del valor de dicha sustancia en el mercado ilícito (con arresto sustitutorio en caso de impago, art. 53.2 CP ). Dicha pena privativa de libertad lleva aparejada la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56 y 79 C.P .). Asimismo, de conformidad con el art. 374 del Código Penal , procede el comiso de la droga intervenida a los acusados, y demás efectos móviles, balanza y metálico.

QUINTO.- Toda persona responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente ( art. 116.1 del C.P .) y, además, debe ser condenado al pago de las costas procesales ( artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

VISTOS además de los citados, los artículos 1 , 2 , 3 , 5 , 10 , 116 y 123 del Código Penal vigente , y 14 , 141 , 142 , 239 , 240 , 741 , 742 , y 757 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSa los acusados Jose Daniel y Baldomero , como autores criminalmente responsables de un delito ya definido contra la salud pública por tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, para cada uno, de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de CUARENTA MIL EUROS(40.000 €) con arresto sustitutorio de DOS MESESen caso de impago, previa excusión de sus bienes, y así como al pago por mitad de las costas procesales causadas.

Le será de abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

Se acuerda el COMISO de la droga intervenida y demás efectos incluido el metalico, al que se dará, si no se hubiese realizado aún, el destino legalmente previsto y, firme que sea ésta resolución, comuníquese a la Dirección de la Seguridad del Estado.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando y de la que se unirá certificación a la causa de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada, leída y publicada que ha sido la anterior sentencia, por el Ilmo. Magistrado Ponente, en el día de su fecha, estando celebrando audiencia pública; de lo que doy fe.