Sentencia Penal Nº 150/2014, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 2, Rec 876/2013 de 27 de Junio de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

Dña. Pilar Parejo Pablos

MAGISTRADOS:

D. Nicolás Acosta González

Dña. Mª Pilar Verástegui Hernández

En Las Palmas de Gran Canaria, a veintisiete de junio de dos mil catorce.

Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección Segunda, los presentes autos de Procedimiento Abreviado 100/12, procedentes del Juzgado de lo Penal núm. 3 de Arrecife, que han dado lugar al Rollo de Sala 876/13, por delito de robo con intimidación contra Agustín nacido el NUM000 /85 con D.N.I. núm. NUM001 , natural de Arrecife de Lanzarote (Las Palmas), hijo de Cristobal y de Angelica , Gerardo , nacido el NUM002 /78 con D.N.I. núm. NUM003 , natural de Arrecife de Lanzarote (Las Palmas), hijo de Mauricio y de Frida , Sixto , nacido el NUM004 -1984 con D.N.I. núm. NUM005 , natural de Buenos Aires (Argentina), hijo de Juan Francisco y de Remedios , Bienvenido , nacido el NUM006 -1975 con D.N.I. núm. NUM007 , natural de Santo Domingo (República Dominicana) , hijo de Felix y de Bárbara , y Leandro , nacido el NUM008 .1973 con D.N.I núm. NUM009 , natural de Arrecife de Lanzarote (Las Palmas), hijo de Santos y de Guillerma , en la que son parte el Ministerio Fiscal, en el ejercicio de la acción pública, la Acusación Particular constituida en representación de D. Juan Miguel , representado por el Procurador de los Tribunales D. Jaime Manchado y asistido por el Lerado D. Francisco Javier Burgos López y los acusados de anterior mención; Agustín y Gerardo , representados por la Procuradora de los Tribunales Doña María García Martínez y asistidos por el Letrado Don Vicente de León Gopar; Sixto , representado por el Procurador de los Tribunales D. José Ángel Rodríguez Gil y asistido por la Letrada Doña Saray González Meyer, Bienvenido , representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Noelia Lemes Rodríguez y asistido por la Letrada Doña María Dolores Santana Cedrés y Leandro , representado por el Procurador de los Tribunales Don Joaquín González Díaz y asistido por el Letrado D. Orlando Betancort Montero, y pendientes ante esta Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por las representaciones de dichos acusados contra la Sentencia dictada por el Juzgado con fecha 29 de abril de 2013 , siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª Mª Pilar Verástegui Hernández, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 3 de Arrecife en el procedimiento que más arriba se indica se dictó Sentencia, de 29 de abril de 2013 , cuyos hechos probados son: 'ÚNICO- Estando probado y así se declara que en fecha no del todo precisada, pero que en todo caso puede situarse entre los meses de marzo a abril del 2008, el acusado Leandro alias ' Sardina ', mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia al haber sido condenado ejecutoriamente en virtud de sentencia firme de fecha 10/05/2010 por un delito contra la salud pública a la pena de 1 año y 6 meses de prisión, impulsado por el ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, propuso a los también acusados, Sixto alias ' Patatero ', mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, al haber sido condenado ejecutoriamente en virtud de sentencia firme de fecha 05/11/2010 por un delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada a la pena de 2 años y 6 meses de prisión, Gerardo alias ' Gamba ', mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, al haber sido condenado ejecutoriamente en virtud de sentencia firme de fecha 12/05/2008 por un delito de conducción sin permiso a la pena de 8 meses multa y 21 días de trabajos en beneficio de la comunidad, y Agustín alias ' Gallito ', mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia al haber sido condenado ejecutoriamente, entre otras, en virtud de sentencia firme de fecha 21/01/2008 por un delito de falsificación de documento público a la pena de 6 meses de prisión, sustraer la recaudación obtenida en los locales comerciales que Lorenzo tenía abiertos al público en las localidades de Playa Blanca y Puerto del Carmen, utilizando para ello la información que les habría de suministrar el también acusado Bienvenido alias ' Chato ', mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, al haber sido condenado ejecutoriamente en virtud de sentencia firme de fecha 10/04/2007 por un delito de daños y otro de amenazas a las penas de 8 y 10 meses multa, quien desde los días 12 al 30 de abril de 2008 había estado trabajando en uno de los establecimientos comerciales, pertenecientes a Lorenzo , sito en el Centro Comercial Marítima de Puerto del Carmen-Tías (Las Palmas) y que impulsado por idéntico propósito de obtener un enriquecimiento ilícito, había aprovechado dicha circunstancia para recabar los datos relativos a las rutinas y a los hábitos de Juan Miguel , encargado de la recaudación de los citados establecimientos, para después facilitársela al resto de los acusados, conviniendo entre todos ellos la ejecución del delito y el reparto de lo sustraído, movidos por el indicado propósito de enriquecerse con lo ajeno.

Con estas premisas, y tras realizar una labor de vigilancia y seguimiento a Juan Miguel en la que todos los acusados participaron, el día 15 de mayo de 2008, sobre las 23:05 horas, los acusados Agustín y Gerardo , se aproximaron al domicilio de Juan Miguel sito en la CALLE000 nº NUM010 de Arrecife (Las Palmas) y lo abordaron cuando se disponía a entrar en el mismo, portando un maletín con la recaudación de los referidos establecimientos, propiedad de Lorenzo , que contenía en su interior dinero, joyas, talonarios de cheques y tarjetas de teléfono que han sido tasados pericialmente en la cantidad total de 62.236,18 euros, y con la intención de menoscabar su integridad física y de conseguir su propósito, le golpearon con un objeto que pudiera ser un palo, para introducirlo en el portal de la vivienda donde le sustrajeron el maletín. A consecuencia de los golpes le ocasionaron una herida contusa horizontal de 2 cm en la parte superior del arco superciliar derecho, una contusión con inflamación y hematoma periocular derecho y una contusión con inflamación que requirieron para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico-quirúrgico, consistente en cura y sutura de la herida, analgésicos y antiinflamatorios, con un tiempo para su curación de 10 días, 7 de ellos impeditivos y restándole un perjuicio estético ligero derivado de una cicatriz regular de 2 centímetros en parte superior de arco superciliar derecho, valorada de 4 a 5 puntos.

Acto seguido, los acusados Agustín y Gerardo , huyeron y abandonaron el lugar en el interior del vehículo de la marca Volkswagen, modelo Polo y matrícula ....-NFL que había sido previamente sustraído, en el que, previo concierto con ellos y con idéntico ánimo de obtener un beneficio ilícito, les estaba esperando el también acusado Sixto y en el que momentos antes habían acudido al lugar, siendo que días más tarde apareció el vehículo sustraído totalmente calcinado.

Lorenzo , falleció cuando viajaba hacía Lanzarote, para asistir al primer señalamiento del juicio oral que estaba señalado para el día 30 de julio de 2012 y se desconocen quienes puedan ser sus herederos.'.

Y cuyo fallo es del tenor literal siguiente; 'Que debo condenar y condeno a Sixto , Gerardo , Agustín , Bienvenido y a Leandro , como autores criminalmente responsables de un delito de robo con violencia y de un delito de lesiones, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena por el delito de robo con violencia y a la pena de UN AÑO DE PRISION e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena por el delito de lesiones, con imposición a todos los condenados de las costas causadas por PARTES IGUALES (1/5 PARTE A CADA UNO).

Al mismo tiempo, todos los acusados condenados deberán indemnizar de FORMA CONJUNTA Y SOLIDARIA a Juan Miguel en la cantidad de 510 euros por los días de curación de las lesiones y 778 euros por las secuelas, y a los herederos de Lorenzo que se determinen en ejecución de sentencia, en la cantidad de 62.236,18 euros por lo sustraído, más los intereses legales que correspondan desde la fecha de la presente resolución hasta el completo pago de la deuda.

Con respecto al TESTIGO Celestino se ha DEDUCIR TESTIMONIO al Juzgado Decano de este Partido Judicial, por un posible delito de FALSO TESTIMONIO y otros posibles DELITOS que haya podido comete, al haber señalado que los agentes de la Policía Nacional le maltrataron y le coaccionaron en su día para prestar una declaración que incriminaba a tres personas como autoras de un delito de robo con violencia y lesiones que se han Juzgado en el presente procedimiento penal'

SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de cada uno de los acusados, con las alegaciones que constan en los escritos de formalización, solicitando la representación procesal de Leandro la práctica de prueba. Los recursos fueron admitidos en ambos efectos, dando traslado de los mismos por diez días a las partes personadas, con el resultado que obra en autos.

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Audiencia, y no estimándose necesario la celebración de vista, quedaron los mismos pendientes para sentencia.

No se aceptan los de la sentencia apelada, que quedan como sigue;

ÚNICO- Estando probado y así se declara que en fecha no del todo precisada, pero que en todo caso puede situarse entre los meses de marzo a abril del 2008, los acusados, Sixto alias ' Patatero ', mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, al haber sido condenado ejecutoriamente en virtud de sentencia firme de fecha 05/11/2010 por un delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada a la pena de 2 años y 6 meses de prisión, y Agustín alias ' Gallito ', mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia al haber sido condenado ejecutoriamente, entre otras, en virtud de sentencia firme de fecha 21/01/2008 por un delito de falsificación de documento público a la pena de 6 meses de prisión, planearon sustraer la recaudación obtenida en los locales comerciales que Lorenzo tenía abiertos al público en las localidades de Playa Blanca y Puerto del Carmen, utilizando para ello la información que les habría de suministrar el también acusado Bienvenido alias ' Chato ', mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, al haber sido condenado ejecutoriamente en virtud de sentencia firme de fecha 10/04/2007 por un delito de daños y otro de amenazas a las penas de 8 y 10 meses multa, quien desde los días 12 al 30 de abril de 2008 había estado trabajando en uno de los establecimientos comerciales, pertenecientes a Lorenzo , sito en el Centro Comercial Marítima de Puerto del Carmen-Tías (Las Palmas) y que impulsado por idéntico propósito de obtener un enriquecimiento ilícito, había aprovechado dicha circunstancia para recabar los datos relativos a las rutinas y a los hábitos de Juan Miguel , encargado de la recaudación de los citados establecimientos, para después facilitársela al resto de los acusados, conviniendo entre todos ellos la ejecución del delito y el reparto de lo sustraído, movidos por el indicado propósito de enriquecerse con lo ajeno.

Con estas premisas, y tras realizar una labor de vigilancia y seguimiento a Juan Miguel en la que todos los acusados participaron, el día 15 de mayo de 2008, sobre las 23:05 horas, el acusado Agustín , en compañía de otra persona cuya identidad no ha sido acreditada, se aproximó al domicilio de Juan Miguel sito en la CALLE000 nº NUM010 de Arrecife (Las Palmas) y lo abordó cuando se disponía a entrar en el mismo, portando un maletín con la recaudación de los referidos establecimientos, propiedad de Lorenzo , que contenía en su interior dinero, joyas, talonarios de cheques y tarjetas de teléfono que han sido tasados pericialmente en la cantidad total de 62.236,18 euros, y con la intención de menoscabar su integridad física y de conseguir su propósito, le golpeó con un objeto que pudiera ser un palo, para introducirlo en el portal de la vivienda donde le sustrajeron el maletín. A consecuencia de los golpes le ocasionó una herida contusa horizontal de 2 cm en la parte superior del arco superciliar derecho, una contusión con inflamación y hematoma periocular derecho y una contusión con inflamación que requirieron para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico- quirúrgico, consistente en cura y sutura de la herida, analgésicos y antiinflamatorios, con un tiempo para su curación de 10 días, 7 de ellos impeditivos y restándole un perjuicio estético ligero derivado de una cicatriz regular de 2 centímetros en parte superior de arco superciliar derecho, valorada de 4 a 5 puntos.

Acto seguido, el acusado Agustín huyó y abandonó el lugar en el interior del vehículo de la marca Volkswagen, modelo Polo y matrícula ....-NFL que había sido previamente sustraído, en el que, previo concierto con ellos y con idéntico ánimo de obtener un beneficio ilícito, les estaba esperando el también acusado Sixto y en el que momentos antes habían acudido al lugar, siendo que días más tarde apareció el vehículo sustraído totalmente calcinado.

Lorenzo , falleció cuando viajaba hacía Lanzarote, para asistir al primer señalamiento del juicio oral que estaba señalado para el día 30 de julio de 2012 y se desconocen quienes puedan ser sus herederos.

No consta acreditada la participación en los hechos de los acusados Gerardo y Leandro .

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de D. Gerardo se interpone recurso de apelación al entender que se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución y en relación al artículo 20 de la misma, por vulneración del deber de motivar las sentencias, considerando que en la sentencia existe un olvidado, y éste es el recurrente. Así, el fallo condenatorio respecto al mismo se fundamenta únciamente en la declaración de otro coimputado, D. Sixto , no ratificada además en el Plenario, sin que existan otras pruebas que apunten a la autoría del recurrente. El apelante ha mantenido en todo momento su inocencia, no fue además reconocido por el Sr. Juan Miguel , ni identificado por otros testigos de la causa, produciéndose una importante indefensión al recurrente, interesando la estimación del recurso y la declaración de inocencia del recurrente de los delitos por los que viene siendo condenado.

Se itnerpone también recurso de apelación por la representación procesal de D. Agustín , al entender también que se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución y en relación al artículo 20 de la misma, por vulneración del deber de motivar las sentencias. No es suficiente prueba de cargo la declaración del Sr. Sixto y del Sr. D. Bienvenido , cuando además no resultan ratificadas en el Plenario, resultando negativa la identificación que en el Plenario llevó a cabo el Sr. Juan Miguel , solicitando, por los motivos expuestos, la absolución del Sr. Agustín .

La representación procesal de D. Bienvenido fundamenta el recurso de apelación en la existencia de un error en la valoración de la prueba practicada al entender que la misma no ha sido suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia. Así, la Juez a quo valora las declaraciones prestadas por el acusado durante la fase de instrucción, en cuanto a su autoinculpación, pero sin que ofreciera ningún detalle del robo cometido al deberse su declaración a la circunstancia de haberle indicado otro coimputado, D. Sixto ' Patatero ', que declarara en dicho sentido. Considera que no fundamentan la condena las declaraciones testificales de D: Celestino , D. Feliciano o Modesto y que los testimonios de los testigos Juan Miguel , Ángel y Bernardo incurren en importantes contradicciones, manifestando Juan Miguel que el acusado había hecho una vez la ruta, afirmando Ángel que no la hizo en todo el mes de abril y finalmente Bernardo , afirmó que la hizo siempre el acusado, lo que resulta extraño cuando se trataba de una persona recién llegada a la empresa, solicitando la libre absolución del acusado.

Con idéntico motivo, de error en la valoración de la prueba y vulneración de la presunción de inocencia interesa la representación procesal de D. Sixto la estimación del recurso y la revocación de la sentencia que le condena. Así, fundamentada la condena en la declaración del propio acusado junto al resto de coacusados, considera que dichas declaraciones, prestadas en sede policial, fueron un tanto anómalas y no fueron posteriormente ratificadas en el Plenario. Pone de manifiesto que, en cualquier caso, no se solicitó la declaración obrante a los folios 57 a 61 como prueba documental, por lo que no puede ser valorada y no consta en las declaraciones de los imputados el atestado al que se refieren, considerando una absoluta falta de delimitación del objeto de la investigación, al ser preguntado el acusado por cinco robos distintos, afirmando el Sr. Sixto que la declaración no fue libre sino a raíz de la inducción de los Agentes, lo que corroboraron el resto de imputados e incluso los testigos, considerando que la declaración prestada dos horas más tarde en sede judicial no puede tampoco ser valorada por los motivos expuestos. En cuanto a las declaraciones prestadas en sede policial y judicial, no se procedió a su lectura, al amparo del artículo 730 de la LECrim y tampoco se introdujo por la acusación un correcto interrogatorio de los hechos, sin que el contenido de las declaraciones en cuestión accediera al debate público. Sostiene que la versión de los hechos que mantienen los acusados es totalmente verosímil y se corrobora además con lo manifestado por el testigo D. Celestino , quien admitió que los Agentes le obligaron a inculpar a los acusados. Sobre la matrícula del vehículo, el testigo presencial de los hechos, el Sr. Nicolas , se refirió a un número de matrícula NUM011 , que en nada tiene que ver con el que se detalla en sentencia, ....-NFL . Don. Juan Miguel incurrió en importantes contradicciones ya que, pese a venir señalando que no podía identificar a los acusados, manifestó en el Plenario que sí había podido verlos, sin recordar la descripción hecha al inicio de las actuaciones, afirmando en el Plenario que solo le habían atracado dos personas. En cuanto al recorrido de la recaudación de las tiendas, admitió que lo conocían cinco personas y entiende el apelante que podría haberse practicado una diligencia de reconomiento en rueda con los testigos D. Braulio y D. Nicolas . El recurrente tiene mala relación con el resto de acusados y no existe una sola prueba objetiva de cargo contra el mismo. A continuación se alude, con carácter subsidiario a la petición absolutoria, a una absoluta falta de motivación de la pena impuesta, al no haberse hecho referencia en momento alguno al tipo de arma utilizada u objeto peligroso, que permita la aplicación de la agravante, sin que el recrurente haya participado en el delito de lesiones, al no constar que conociera el empleo de fuerza o violencia alguna ni la aceptación de la producción de resultados lesivos. Finalmente, considera que la atenuante de dilaciones indebidas se debió aplicar como muy cualificada, al transcurrir desde que se inicia el procedimiento julio del año 2008, hasta que se dicta Auto de procedimiento abreviado, 14 de febrero de 2011 casi tres años, solicitando la estimación del recurso en el sentido expuesto.

Por último, también se recurre la sentencia condenatoria por la representación procesal de D. Leandro , refiriéndose, en primer lugar, a una infracción de los artículos 27 y 28 del Código Penal ya que, pese a considerar al recurrente como la persona que propone el hecho, no participa en el mismo pero, pese a ello, lo considera coautor, sin que haya elemento alguno que acredite su autoría, no ya en la ejeucción del hecho sino tampoco la autoría mediata del mismo, que se basaría, exclusivamente, en las declaraciones de los acusados, sin otro dato de corroboración, basándose la condena en presunciones. En segundo lugar, sostiene la existencia de una vulneración del derecho de presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución , al resultar precisa la corroboración de las declaraciones efectuadas por los coacusados. Por otro lado considera que si la Juzgadora atiende a las declaraciones prestadas por los coacusados en el Juzgado de Instrucción, debe también prestar atención a la prestada por el recurrente en dicha sede, obviando sin embargo la sentencia impugnada, que el recurrente informó de lo que iba a ocurrir a un Guardia Civil llamado Rubén , aportando en esta alzada un escrito del referido Agente y solicitando la práctica de la prueba testifical del mismo, prueba que fue inadmitida, al haberse podido proponer en la instancia, mediante Auto de fecha 21 de marzo de 2014.

El Ministerio Fiscal y la acusación particular se opusieron a la estimación de los recursos formulados de contrario e interesaron la íntegra confirmación de la resolución impugnada. El Ministerio Fiscal sostiene que ha existido prueba de cargo suficiente contra los acusados, teniendo en cuenta los detalles que ofrecieron los acusados en sus declaraciones y las identificaciones que hace el perjudicado. Por su parte, la acusación particular, entiende que las declaraciones prestadas en el Juzgado de Instrucción deben tenerse por válidas, al carecer de veracidad las amenazas y las torturas que los acusados dicen haber recibido en sede policial, cuando se contó con asistencia letrada y se repitieron dichas declaraciones ante el Juez de Instrucción, pudiendo el imputado Leandro proponer la prueba que ahora interesa ante el Juzgado de lo Penal, considerando suficiente la prueba valorada por la Magistrada del Juzgado de lo Penal. Señala el apelante la actitud irreverente de los acusados durante la celebración del juicio. Considera que la pena impuesta a los acusados está debidamente motivada, y, finalmente, no entiende que concurra la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas.

SEGUNDO.- Invocan los cinco acusados la existencia de un error en la valoración de la prueba que se hace en la sentencia impugnada, y al respecto hay que decir que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez 'a quo' en uso de las facultades que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que los acusados sean sometidos a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24 de la Constitución ), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran (acusados y testigos) en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de estos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia.

De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio ( reconocida en el artículo 741 citado ) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, únicamente debe ser rectificado, bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin en el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia, que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo.

En el presente caso la sentencia condenatoria se fundamenta, principalmente, en las declaraciones de los acusados, Bienvenido y Sixto , quienes en la declaración prestada en sede policial y posteriormente en el Juzgado de Instrucción, aunque negado posteriormente en el Plenario, reconocieron su autoría y detallaron, sobre todo Sixto , la forma en que se desarrollaron los hechos, señalando también como autores del robo a los coacusados, Agustín , Gerardo y Leandro . Éstos, por el contrario, han negado su participación en los mismos desde un momento inicial. Así, Agustín , mantuvo tanto en Comisaría (folios 24-26), como en el Juzgado de Instrucción (folios 111-113), que Patatero , apodo de Sixto , según él mismo manifestó en el Plenario, le había ofrecido un negocio de dinero, diciéndole que llevaba dos semanas acechando a un hindú, y que con un colega, llamado Chato , apodo también reconocido por Bienvenido , iba a quitarle la maleta al hindú. El acusado Gerardo negó también su participación en los hechos, tanto en el Juzgado de Instrucción (folios 109-110), como en el juicio oral, donde reconoció que lo conocen por Gamba y que solo conocía de vista a Agustín y a Sixto de prisión, reconociendo que le compró una moto a Sixto pero que lo hizo a través de una tienda y que no lo conocía. Tampoco asumió su autoría el acusado Leandro , (folios 123, 124, 257-259). Reconoció que lo conocen como Sardina , y en relación a su declaración en Comisaría y en el Juzgado de Instrucción, en la que imputaba el robo a Patatero y a Chato , afirmando que le ofrecieron participar pero él se negó, manifestó que fue presionado por la policía para declarar en dicho sentido, le comentaron que Patatero le había metido en un robo y que él tenía que declarar para salvarse.

En este último particular coincidieron prácticamente todos los acusados e incluso el testigo Celestino , en el juicio oral. Señalaron, en mayor o menor medida, que la policía les había coaccionado para que prestaran declaración en un determinado sentido, manifestaciones que para la Sala no merecen ninguna credibilidad, por los motivos que a continuación se expondrán. En primer lugar, consta en todas las declaraciones prestadas por los acusados, tanto en sede policial como en el Juzgado de Instrucción, la asistencia de Letrado, que, al igual que el acusado, hace constar su firma al pie del documento, con lo que no pueden tenerse por ciertas las afirmaciones de los acusados, en cuanto a que declararon sin asistencia letrada. Por otro lado, si fue la policía la que al parecer redactó las declaraciones, no se entiende por qué no se autoinculpan los cinco acusados, tan solo dos, o incluso el testigo, Celestino , quien al parecer había participado en otro robo, obteniéndose tan solo dos declaraciones autoinculpatorias. No consta que los acusados, en los seis años que ha durado el procedimiento, hayan presentado denuncia por los hechos tan sumamente graves que al parecer ocurrieron en dependencias policiales. Llegó a afirmar el testigo Celestino , que la policía lo amarró y le pegó guantazos. Se trata de afirmaciones totalmente gratuitas, carentes de prueba alguna y dicha circunstancia ha determinado que por la Juez de lo Penal se deduzca testimonio por la posible comisión de un delito de falso testimonio, con un criterio que se comparte en esta alzada. No fueron capaces los acusados de identificar a los Agentes que presuntamente los habían coaccionado, presionado e incluso golpeado, se refirieron los acusados a un tal Nazario , cuya identidad no conocían los Agentes que depusieron en el Plenario, sí a un Agente conocido como Constantino , al que se refirió Leandro , pero sin que su declaración fuera propuesta por las defensas. Se cuenta además con la declaración de los Agentes que participaron en la investigación y en los interrogatorios, coincidieron todos ellos al afirmar que las declaraciones fueron libres, voluntarias, con asistencia letrada y todas las garantías. Concretamente, el Agente nº NUM012 , afirmó que a todos se les tomó declaración libremente, y que la declaración ofrecida por Sixto ' Patatero ', fue muy extensa, muy amplia y reconoció su participación en los hechos, explicó el testigo que se produjeron unas detenciones de un club y a partir de ahí se precipitó el resto de la intervención, sin que en ningún momento los Letrados plantearan quejas por el interrogatorio. En el mismo sentido declaró el Agente del Cuerpo Nacional de Policía con número NUM013 , quien afirmó no recordar ninguna incidencia en las declaraciones y que tampoco ninguno de ellos formuló denuncia.

Por último, debe tenerse en cuenta que todas las declaraciones policiales son posteriormente ratificadas en presencia del Juez Instructor, también con asistencia letrada, manifestando sobre este extremo alguno de los acusados que se retractó, así lo dijo Agustín , pero lo cierto es que mantuvo lo inicialmente declarado, o el acusado Leandro que mantuvo la misma declaración porque el abogado no se enteraba de nada, explicaciones que solo vienen a ratificar lo ya expuesto, en cuanto a que las declaraciones se prestaron libremente, con asistencia letrada y con todas las garantías.

Sentado lo anterior, todos los acusados negaron en el Plenario las declaraciones prestadas en el Juzgado de Instrucción, a las que sin embargo también la Sala otorga, por los motivos expuestos, absoluta credibilidad. No solo porque, como ya se ha señalado, no queden acreditados los presuntos abusos o coacciones por parte de los agentes actuantes, sino por la cantidad de detalles que ofrecen los acusados en sus declaraciones, extremos que solo podían ser reconocidos por éstos. Tanto la circunstancia de trabajar el acusado Bienvenido en la tienda del Sr. Lorenzo , como los datos del vehículo utilizado el día de los hechos, un Volkswagen Golf, que coincide con la descripción del testigo presencial de los hechos, Roque , y con la circunstancia de haber sido sustraído, y la forma en que lo fue, días antes, tal y como se detalla en la sentencia de instancia.

De acuerdo con lo que declara la Sentencia del Tribunal Supremo nº 113/2003, de 30 de enero : '... para que la declaración sumarial sea valorable en sentido objetivo, es decir susceptible de ser valorada como material probatorio, es preciso que se incorpore al plenario sometiéndose a la contradicción , exigencia condicionante de la propia idoneidad probatoria de la declaración sumarial, sin la cual ésta no puede ser considerada siquiera por el Tribunal de instancia en la formación de su convicción. ... ... Esta exigencia presupone que la declaración que se incorpora al enjuiciamiento, provenga del sumario, es decir, de la documentación de la actuación judicial en investigación de un hecho delictivo, pues así lo exige el art. 714 de la Ley Procesal , que refiere la posibilidad de dar lectura a las declaraciones del sumario, esto es las practicadas en sede jurisdiccional con exclusión de las celebradas ante la policía. Además tal declaración ha de ser realizada con observancia de las reglas que rigen la práctica de estas diligencias.

Por otra parte, la contradicción que permite la lectura de las obrantes en el sumario debe recaer sobre aspectos esenciales del testimonio, como afirmaciones contradictorias o retractaciones totales o parciales. ... ... La jurisprudencia de esta Sala Segunda y la del Tribunal Constitucional han relativizado el requisito formal de la lectura considerando suficiente el que las diligencias sumariales hayan aparecido en el debate del juicio por el procedimiento del art. 714 o por cualquier otro que garantice la contradicción , siendo suficiente que las preguntas y respuestas dadas en el Juicio Oral hagan referencia expresa a tales declaraciones sumariales poniendo de manifiesto las contradicciones al objeto de que pueda darse la explicación oportuna (en tal sentido TC SS 137/1988 , 161/1990 y 80/1991 ). En todo caso, lo que no es suficiente para que la declaración sumarial pueda ser tenida en cuenta es el empleo de la expresión ritual «por reproducida», práctica censurable inoperante para la efectiva entrada en el plenario de la declaración sumarial, y rechazada por la doctrina jurisprudencial.

Incorporada al Juicio Oral la declaración sumarial del testigo o, en su caso, del coimputado, esto es las condiciones de valorabilidad de la declaración obrante en el sumario, analizamos las exigencias que deben concurrir en la sentencia que la valora para comprobar, desde la perspectiva del control casacional de la presunción de inocencia, la correcta valoración de la prueba y la correcta enervación del derecho a la presunción de inocencia.

En primer lugar, por la falta de inmediación de aquélla, la hipotética mayor credibilidad frente a la declaración en Juicio Oral ha de apoyarse en su verosimilitud objetiva, lo que significa que en ese plano debe estar corroborada por otras circunstancias periféricas u otros medios probatorios ( TC SS 153/1997, de 29 Sep .; 115/1998, de 1 Jun .; y TS SS 13 Jul. 1998 y 14 May. 1999 ). ... ...

En segundo término, y como consecuencia del anterior requisito, es necesario que el Tribunal de instancia exprese las razones por las que se inclina por versión distinta de la que ha aflorado en el Juicio Oral ( SS 22 Dic. 1997 y 14 May. 1999 ), pues no habiendo presenciado la declaración sumarial se hace especialmente necesario razonar la causa de concederle mayor credibilidad, a la vista de lo declarado contradictoriamente a su presencia, rectificando sus manifestaciones anteriores, y de las explicaciones dadas al respecto por el declarante'.

Si aplicamos la expresada doctrina del Tribunal Supremo a la valoración de la declaración de los acusados que reconocieron los hechos en el presente se puede concluir que la declaraciones fueron sometidas a contradicción en el acto del juicio oral. Pese a la retractación a la que ha hecho referencia, lo cierto es que las acusaciones expresamente interrogaron sobre las contradicciones en las que incurrieron los acusados, sin que sea precisa la lectura íntegra de la declaración. Por otro lado, las declaraciones prestadas por ambos acusados, Bienvenido y Sixto , fueron prestadas no solo en sede policial, sino también en el Juzgado de Instrucción, ante el Secretario, y en todos los casos asistidos de Letrado. Y finalmente, como se ha expuesto, la versión ofrecida por los acusados en el Juzgado de Instrucción ofreció todo tipo de detalles y se corresponde con las manifestaciones de la víctima.

Sin embargo, no puede otorgarse idéntica validez a las declaraciones de los coacusados, al implicar a los restantes acusados cuandos éstos, por el contrario, ha venido negando en todo momento su participación en los hechos denunciados. Sobre las manifestaciones del coacusado ha señalado el Tribunal Constitucional que 'carecen de consistencia plena como prueba de cargo, cuando siendo únicas, no resultan mínimamente corroboradas por otras pruebas. La exigencia de corroboración, se concreta, por una parte, en que no ha de ser plena, sino mínima y, por otra, en que no cabe establecer qué ha de entenderse por corroboración en términos generales, más allá de que la veracidad objetiva de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa, debiendo dejarse al análisis caso por caso la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no' ( SSTC 34/2006 , 230/2007 , 102/2008 , 134/2009 ).

Pues bien, en el presente caso, dicha corroboración solo existe en el caso de Agustín , ' Gallito ', quien, pese a negar haber participado en los hechos denunciados, no fue tan solo señalado por los acusados sino reconocido por el perjudicado en rueda de reconocimiento, no en el juicio oral, por el tiempo transcurrido, constando, al folio 232 de la causa, el reconocimiento del citado acusado. Con arreglo a las manifestaciones del perjudicado, quien también reconoció a Sixto , Gallito habría sido la persona que lo golpeó, ya que manifestó en el Plenario D. Juan Miguel que le había atacado una persona, que le golpeó con el palo y que vio con mayor claridad al conductor, al que vuelve a identificar en el Plenario, ya que lo vio antes de desmayarse, resultando ser Sixto . De esta forma, no son solo las declaraciones de los coacusados, las que situan a Agustín en el lugar de los hechos, sino la identificación que mediante la oportuna rueda de reconocimiento es llevada a cabo por la víctima.

No existe inconveniente alguno en que dichos reconocimientos pueden ser considerados prueba de cargo, con arreglo a la doctrina del Tribunal Supremo sobre este particular; '...la diligencia de reconocimiento en rueda, aún cuando se practique a presencia del Juez de Instrucción, del Secretario y del Letrado de la defensa, no pasa de ser una diligencia sumarial, pero para que la identificación efectuada en la misma adquiera la condición de prueba de cargo es necesario que, comparecido al juicio oral el reconociente y a presencia del Tribunal, pueda ser sometido al interrogatorio de las partes sobre dicha identificación' ( STS 28/11/2003 ). En el presente caso, el testigo, aún manifestando no estar completamente seguro, (folios 230 y 232), sí que reconoce a los acusados, confirmando dicho reconocimiento en el Plenario en relación al acusado Sixto , sin que la circunstancia de no recordar el testigo a uno de los acusados, en el juicio oral, desvirtue el valor de las diligencias, dado el tiempo transcurrido, y la tensión que debió producir en el mismo los hechos enjuiciados y la celebración del juicio oral.

No se cuenta sin embargo con corroboración alguna, pese a lo expuesto en la sentencia impugnada, en relación a los también acusados Gerardo y Leandro . En relación al primero de ellos porque la diligencia de reconocimiento en rueda, obrante al folio 231, resulta negativa, no pudiendo tampoco el perjudicado en el Plenario identificar a dicho acusado y, en relación a Leandro porque, desprendiéndose de las declaraciones que su intervención habría sido anterior a la agresión, no se ha practicado ninguna prueba que permita acreditarlo.

La prueba analizada en la sentencia de instancia es, a juicio de la Sala, insuficiente para fundamentar la condena de dichos acusados. Se refiere la sentencia impugnada a la circunstancia de trabajar Bienvenido en la tienda, los ya señalados reconocimientos que hace el perjudicado, pese a que en ningún momento se identifica a estos dos acusados, la circunstancia de conocer Agustín quienes habían cometido el robo, el hecho, que puede también entenderse acreditado, de que los acusados se conocen, lo que hace verosímil, señala la Juez a quo, que pudieran haber cometido los hechos de forma conjunta y organizada, la coincidencia de dos de los acusados con los presuntos autores de otro robo de similares características y, finalmente, la declaración de los testigos, Celestino y Feliciano .

No se trata de prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia de los acusados Gerardo y Leandro . Al margen de que los acusados se conozcan o hayan podido ser imputados por otros robos similares, lo cierto es que en ningún momento han sido identificados por el perjudicado. Los testigos no presenciaron los hechos, sino tan solo manifestaron haber oído quienes habían sido los autores, concretamente que escucharon que el robo lo habían cometido Gallito , Patatero y Gamba y que habían comprado motos y habían dicho por ahí que tenían mucho dinero, procediendo, por los motivos expuestos, la estimación del recurso interpuesto por los acusados Gerardo y Leandro .

Sí se estima ajustada a derecho, como se ha dicho, la valoración de la prueba que se hace en relación a los tres acusados restantes, cuya participación en los hechos, sí ha quedado acreditada. No son relevantes las contradicciones a las que hace referencia la defensa del Sr. Sixto . Se cuenta, como se ha expuesto, con el reconocimiento de los hechos que hace el propio acusado, oportunamente preguntado en el Plenario ante su retractación, y en cuanto a las características del vehículo, es el propio acusado el que ofrece todos los detalles del mismo, que, como se ha dicho, coincide con la descripción efectuada en el Plenario por el testigo; hablando ambos de un Volkswagen Golf, sin que el testigo Nicolas manifestara absoluta seguridad sobre los números que le pareció ver; 'no estoy seguro, pero si lo volviera a ver lo reconocería sin ningún género de dudas', (folio 2), coincidiendo, eso sí, en la descripción del vehículo como un Volkswagen Golf. En cuanto a la participación del acusado Bienvenido en las rutas, señala también la defensa del Sr. Sixto que incurrieron en contradicciones los testigos, y si bien lo cierto es que no coincidieron los testigos, D. Ángel y D. Bernardo , al referirse a la frecuencia con que el acusado Bienvenido hacía la ruta, afirmando el primero que la hacía los domingos que el testigo libraba, y el segundo que a diario, lo cierto es que sí que coincidieron ambos al afirmar que el acusado había hecho la ruta, corroborando también la declaración de D. Juan Miguel , en cuanto a que los empleados conocían el sistema de recaudación.

Con todo ello procede concluir, en relación a los acusados, Agustín , Bienvenido y Sixto , que se ha contado con prueba de cargo válida y se ha llevado a cabo un proceso de valoración probatoria acertado, y las pruebas tienen entidad suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara a los acusados.

TERCERO.- Se refiere la representación procesal de D. Sixto en el recurso a una absoluta falta de motivación de la pena impuesta, al no haberse hecho referencia al tipo de arma utilizada o instrumento peligroso que permite la aplicación de la agravantes, sin que conste la participación del recurrente en el delito de lesiones, al no constar que conociera el empleo de fuerza o violencia alguna ni la aceptación de la producción de resultados lesivos.

No se comparten las afirmaciones del recurrente en cuanto a la falta de motivación de la pena impuesta. Por el contrario, la sentencia impugnada motiva de forma razonada tanto los delitos de los que son constitutivos los hechos declarados probados, como la pena que corresponde imponer por los mismos. En primer lugar, en cuanto a la comisión del delito de robo con violencia, la pena se impone en el límite máximo de la mitad inferior, tres años y seis meses, justificándose debidamente su fijación, compartiendo los argumento de la Juez a quo. Así, se debe atender a la violencia ejercida por los acusados, la circunstancia de utilizar un palo o similar, así lo ha manifestado desde un inicio el Sr. Juan Miguel , recibiendo un primer golpe tras el cual, al no entregar el maletín, recibió una paliza, teniendo igualmente en cuenta la Juez a quo la circunstancia de tener todos los acusados antecedentes penales, extremo que puede ser valorado como circunstancias personales del delincuente (artículo 66.1.6º), a la hora de graduar la pena, estimando la misma ajustada a derecho.

Procede también confirmar la condena del acusado como autor de un delito de lesiones pese a manifestar el mismo que desconocía el empleo de fuerza o violencia o la aceptación de la producción de resultados lesivos. Dicha cuestión también es ampliamente tratada en la sentencia del Juzgado de lo Penal, siendo reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el particular. Así, como se afirma en la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2.008 , una de las teorías más aceptadas para conformar la autoría es la que la identifica con el dominio funcional del hecho. Serán, pues, coautores los que co-dominan funcionalmente el hecho que se subsume en la conducta típica. Y ese dominio funcional del hecho que ejerce cada uno de los coautores se manifiesta en el papel que le corresponde en la división del trabajo, integrado en la decisión conjunta al hecho. En esa decisión conjunta o común aparecen conectadas los distintos aportes o tareas en que se divide la realización del hecho.

Esa división de aportes o tareas también se presenta entre autores y cómplices o cooperadores. La jurisprudencia de esta Sala ya no considera que el acuerdo previo sin más sea suficiente para construir la coautoría. Constituye una condición, pero no la única, de la coautoría. Esta surge cuando a la decisión común acompaña una división de papeles o tareas que no importe subordinación de unos respecto de otro o de otros y ese aporte principal exterioriza el dominio funcional de cada uno sobre el hecho que se va a realizar.

Es esto lo que sucede en el caso de autos, en el que el recurrente reconoce haber planeado el robo, incluso efectuado seguimientos al perjudicado, y afirma igualmente que condujo el vehículo en el que finalmente huyeron los coacusados, el día de los hechos, permaneciendo en el interior del vehículo, posibilitando así la huida del resto, produciéndose un reparto de papeles, teniendo el acusado perfecto conocimiento de que iban a robar la recaudación que portaba el perjudicado, lo que demuestra que implícitamente estaba conforme y de acuerdo con la conducta agresiva. El motivo debe ser, por lo tanto, desestimado.

CUARTO.- Por último, en cuanto a la posible aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, ahora regulada, tras la reforma operada en el Código Penal, por la L.O. 5/10, de 22 de junio, en el apartado 6º del artículo 21 de dicho texto legal , no procede su estimación.

Con relación a las dilaciones indebidas el Tribunal Constitucional viene senalando repetidamente (ver STC 301/95 , entre muchas otras) que la expresión constitucional 'dilaciones indebidas' ( art. 24.2 CE ) constituye un 'concepto jurídico indeterminado', por lo que su imprecisión exige examinar cada supuesto concreto a la luz de determinados criterios que permitan verificar si ha existido efectiva dilación y si ésta puede considerarse justificada, porque tal derecho no se identifica con la duración global de la causa, ni aun siquiera con el incumplimiento de los plazos procesales.

Considera la parte que existen, en la tramitación de la presente causa, dilaciones indebidas muy cualificadas, al transcurrir desde que se inicia el procedimiento, en julio del año 2008, hasta que se dicta Auto de procedimiento Abreviado, el 14 de febrero de 2011, casi tres años, interesando la aplicación de la correspondiente atenuante.

Pues bien, aún habiendo transcurrido el plazo que señala la parte, no procede la estimación de la atenuante invocada.

De lo actuado en los presentes autos se desprende que los hechos sucedieron el día 15 de mayo de 2008 y que, tras incoarse Diligencias Previas y, practicadas las diligencias que el Juzgado estimó procedentes, por auto de 25 de octubre de 2010 (folios 260 y 261), se acordó la prosecución de la causa por el trámite del Procedimiento Abreviado. Recurrida dicha resolución en reforma al no incluir un relato de hechos, se estimó el recurso de reforma, mediante Auto de fecha 14 de febrero de 2011 Por el Ministerio Fiscal se interesaron, como diligencias complementarias, la tasación pericial de los efectos sustraídos así como que se recabaran los antecedentes penales de los imputados, acordándose su práctica mediante Providencia de fecha 27 de abril de 2011 y, practicadas las referidas diligencias, mediante Providencia de fecha 3 de agosto de 2011, se efectua un nuevo traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal, presentando éste escrito de acusación que tiene entrada en el Juzgado de Instrucción el 2 de diciembre de 2011. El 23 de diciembre de 2011 se acuerda la apertura del juicio oral y tras remitirse la causa a la Audiencia Provincial, por el órgano de enjuiciamiento se dicta Auto de admisión de prueba el 24 de mayo de 2012 y, tras dos señalamientos que resultan suspendidos, se celebra finalmente la vista el día 29 de abril de 2013.

No se aprecia una indebida dilación en la tramitación de la causa, teniendo en cuenta el número de acusados y la circunstancia de haberse suspendido en dos ocasiones los señalamientos, entre otros motivos, ante la renuncia de los acusados a sus Letrados, y, concretamente, del recurrente que invoca la circunstancia atenuante, en la vista suspendida el día 12 de noviembre de 2012, (folios 643-644), sin que conste, además, ninguna paralización significativa de las actuaciones. El motivo debe ser, por lo tanto, también desestimado.

QUINTO.- En cuanto a las costas causadas en la primera instancia, se declaran de oficio las dos quintas partes, al haber sido dos acusados absueltos, imponiendo a los acusados cuya condena se mantiene las tres quintas partes de las costas causadas.

En cuanto a las costas causadas en esta alzada, se declaran las mismas de oficio.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

QUE DESESTIMANDO los recursos de apelación interpuestos por la representación procesal de Agustín , Bienvenido Y Sixto contra la Sentencia de 29 de abril de 2013 del Juzgado de lo Penal Número Tres de Arrecife, y ESTIMANDO los recursos interpuestos por la representación procesal de Gerardo Y Leandro , revocamos parcialmente dicha resolución, a fin de ABSOLVER A Gerardo Y Leandro del delito de robo con violencia por el que venían siendo acusados, manteniendo invariables el resto de pronunciamientos de la resolución impugnada.

En relación a las costas causadas en la primera instancia, se condena a los acusados Agustín , Bienvenido y Sixto , al pago de las tres quintas partes de las costas causadas, declarando de oficio las dos quintas partes restantes.

En relación al pago de las costas causadas en esta alzada, se declaran las mismas de oficio.

Notifíquese esta resolución a las partes a las que se hará saber que la misma es firme por no caber contra ella recurso alguno.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.