Sentencia Penal Nº 150/2014, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 294/2014 de 19 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00150/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA RIOJA

LOGROÑO

VICTOR PRADERA 2

Teléfono: 941296484/486/487/48

213100

N.I.G.: 26089 43 2 2011 0040624

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000294 /2014

Delito/falta: FALSIFICACIÓN DOCUMENTOS PÚBLICOS

Denunciante/querellante: Laura , Tomasa

Procurador/a: D/Dª MARIA TERESA FABRA NEGUERUELA, MARIA TERESA FABRA NEGUERUELA

Abogado/a: D/Dª CARMEN JIMENEZ TOMAS, CARMEN JIMENEZ TOMAS

Contra: MINISTERIO FISCAL, Leovigildo

Procurador/a: D/Dª , HECTOR SALAZAR OTERO

Abogado/a: D/Dª , MARIA SOLEDAD MARTINEZ RUIZ DE GOPEGUI

SENTENCIA Nº 150 DE 2014

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente:

D. ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ

Magistrados/as

Dª CARMEN ARAUJO GARCÍA

Dª Mª JOSE MARTIN ARGUDO

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En LOGROÑO, a diecinueve de septiembre de dos mil catorce.

VISTO, por esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora DOÑA TERESA FABRA NEGUERUELA, en representación de DOÑA Laura y DOÑA Tomasa , defendidas por la Letrado DOÑA CARMEN JIMENEZ TOMÁS, contra Sentencia dictada en el procedimiento abreviado 305/2012 del JDO. DE LO PENAL nº 2 de Logroño; habiendo sido parte en él, como apelante el mencionado recurrente, y, como apelados DON Leovigildo , representado por el Procurador DON HECTOR SALAZAR OTERO y asistido por la Letrado DOÑA SOLEDAD MARTÍNEZ GOPEGUI y MINISTERIO FISCALen la representación que le es propia, actuando como Ponente la Magistrada Ilma. Sra. DOÑA Mª JOSE MARTIN ARGUDO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Logroño, se dictó sentencia en fecha 30 de abril de 2014 , en su procedimiento abreviado número 305/2012, en cuyo fallo se establece: ' que debo condenar y condeno a Laura , ya circunstanciada, como autor criminalmente responsable de un delito de Falsedad documental, en documento oficial, previsto y penado en los artículos 392 y 390.1.2ª del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de veintiún meses y un día de prisión y multa de 9 meses y un día, con una cuota diaria de 3 euros, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante ese tiempo y al pago de las costas procesales.

Que debo condenar y condeno a Tomasa , ya circunstanciada, como autor criminalmente responsable de un delito de Falsedad documental en documento oficial, previsto y penado en los artículos 392 y 390.1.2ª del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de veintiún meses y un día de prisión y multa de 9 meses y un día, con una cuota diaria de 3 euros, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante ese tiempo y al pago de las costas procesales.'

SEGUNDO.- En la sentencia recurrida se declararon probados los siguientes hechos:

ÚNICO: Ha sido probado y así, expresa y terminantemente, se declara que la acusada, Laura , nacida el día NUM000 /74, con DNI número NUM001 y su madre, Tomasa , nacida el día NUM002 /32, con DNI número NUM003 , anterior NIE n° NUM004 , ya circunstanciadas, ambas sin antecedentes penales, puestas de común y previo acuerdo en la acción, y guiadas por idéntico ánimo de obtener la dispensa de medicamentos de necesaria prescripción facultativa, a pesar de carecer de ésta, y al objeto de salvar este obstáculo, entre las fechas 19/12/08 y 05/07/10, y tras adquirir, desconociéndose el modo, diversos impresos de recetas de origen cubano, con sello de consultorio médico, y de facultativo, aparentemente auténticas, eran cumplimentadas en su integridad por persona no determinada, dando a tales documentos apariencia de autenticidad, consiguieron su dispensa, a solicitud indistinta, por cualquiera de las acusadas, en dos farmacias de esta capital.

En particular, al menos fueron presentadas, en la farmacia número 194, de la Licenciada Dña. Carolina , sita en calle Muro de Cervantes n° 1 de Logroño, obteniendo de! modo descrito su dispensa, las siguientes recetas:

- Receta de fecha 02/04/09, en la que figura como facultativo la Dra. Mariana , como paciente Jon , y como medicamento prescrito, Alprazolam 1 mg. 120 tabletas, medicamento que le fue dispensado en fecha 09/1 1/09 a persona con NIE NUM004 , anterior documento de identidad de la acusada Tomasa .

- Receta de fecha 05/07/10, en la que figura como facultativo Doña. Mariana , como paciente Jon , y como medicamento prescrito, Alprazolam 0,5 mg, 120 tabletas, medicamento que le fue dispensado en fecha 20/07/lO a persona con NIE NUM004 .

- Receta de fecha 05/01/10, en la que f como facultativo el Dr. Abel , como paciente Jon , y como medicamento prescrito, Alprazolam 1 mg, 90 tabletas, medicamento que fue dispensado en fecha 20/01/10 a persona con NIE NUM004 .

En la farmacia número 5 1 de la Licenciada Dña. Jacinta . sita en la calle Doce Ligero de Artillería, no 12 de Logroño, fueron presentadas p01- las acusadas las siguientes recetas:

- Receta de fecha 02/05/08, en la que figura como facultativo Doña. Mariana , como paciente Guillermo , y como medicamento prescrito, Alprazolam 0,25 mg 120 tab, medicamento que fue dispensado a la acusada con DNI número NUM001 , Laura , en fecha 2i/05/08.

- Receta de fecha 19/12/08, en la que figura como facultativo Doña. Mariana , como paciente Jon , y como medicamento prescrito, Alprazolam 1 mg 150 tab, medicamento que fue dispensado a las acusadas en fecha 14/01/09.

- Receta de fecha 19/12/08, en la que figura como facultativo Doña. Mariana , como paciente Jon , y como medicamento prescrito, Alprazolam 1 mg 120 tab, medicamento que fue dispensado a la acusada con DNI número NUM001 en fecha 14/01/09.

- Receta de fecha 12/05/09, en la que figura como facultativo Doña. Mariana , como paciente Jon , y como medicamento prescrito, Alprazolam 1 mg - 150 tab, medicamento que fue dispensado a las acusadas en fecha 2 7/05/09.

TERCERO.- Por la representación procesal de doña Laura y de doña Tomasa , se interpuso recurso de apelación contra dicha sentencia alegando los fundamentos que estimó convenientes, y admitido el recurso se dio al mismo el curso legal.

Por el Ministerio Fiscal en el traslado conferido se interesó la confirmación de la sentencia recurrida.

Y remitiéndose todo lo actuado a esta Audiencia, se dieron por recibidos y se señaló para examen y deliberación el día 11 de septiembre de 2014, quedando pendientes de resolución, siendo designada Magistrado-ponente Doña Mª JOSE MARTIN ARGUDO que recoge el parecer de la sala.

UNICO.-Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida y, en consecuencia, se dan por reproducidos en esta resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de la parte recurrente se interesa en el recurso interpuesto la estimación del mismo y revocación de la sentencia dictada con absolución de sus patrocinadas del delito por el que han sido condenadas. Se alega por la parte recurrente que se vulnera el principio del derecho a la presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, al entender que de las actuaciones no se acredita que las recetas se hayan cumplimentado en su integridad por la acusada Laura , no siendo autora material de las mismas, sin que se haya acreditado como llegaron a su poder, no se ha acreditado que los médicos que constan en las recetas no las cumplimentarán, en suma no hay prueba que contradiga que las recetas no están hechas y firmadas por los médicos que se aseguran; asimismo sostiene que las acusadas no tuvieron conocimiento de usar indebidamente tales recetas en su caso, en suma alega en este motivo la ausencia de prueba de cargo suficiente para declarar la condena de sus representadas. Como segundo motivo del recurso de apelación se sostiene la infracción por aplicación indebida del artículo 392 en relación con el artículo 390.1.2º del Código Penal , alegando que tales recetas no son documentos oficiales sino documentos privados, así como que ninguna acción falsaria se ha ejecutado por parte de las acusadas, no concurriendo el elemento subjetivo del injusto previsto legalmente. Como tercer motivo de apelación se alega infracción del artículo 28 del Código Penal , manteniendo que en base al informe pericial no puede sostenerse la autoría directa de la falsedad por parte de Laura , sin que se acredite como se ha producido el acuerdo para delinquir, toda vez que la sentencia las condena como autoras como cooperadoras necesarias a ambas. Se sostiene igualmente como cuarto motivo infracción del artículo 74 del Código Penal alegando que la pena se ha impuesto en la mínima prevista en cuanto se ha considerado que existe delito continuado y ninguna circunstancia agravante de la responsabilidad penal; alegando que el hecho delictivo prescribe en el plazo de tres años, habiéndose dictado auto de incoación de diligencias previas el 13 junio 2011, y siendo la receta más antigua dispensada el 21/5/2008 por lo que no puede decirse que en los actos de Laura haya delito continuado, e igualmente respecto a Tomasa . Finalmente como quinto motivo del recurso de apelación se alega aplicación indebida del artículo 110 de la LECrim ., alegando que el perjudicado por delito o falta puede personas en cualquier momento del procedimiento penal, incluso en el acto del juicio oral y hacer las conclusiones que estime necesarias; y sosteniendo que en este caso don Leovigildo no ha tenido en las actuaciones la cualidad de perjudicado sino de mero denunciante, por lo que no debió haberse permitido su intervención formal a través de representación procesal y asistencia letrada.

Por el Ministerio Fiscal en la representación que tiene acreditada se interesó la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos entendiendo que las alegaciones fueron correctamente valoradas por la juzgadora en el acto del juicio. Asimismo por la representación de don Leovigildo se presentó escrito de impugnación del recurso de apelación con las alegaciones que constan en el mismo.

SEGUNDO.- En primer lugar el recurso de apelación contra la sentencia dictada considera que no existen pruebas de cargo suficientes y válidas para desvirtuar la presunción de inocencia de las acusadas, entendiendo que no concurren pruebas suficientes de su responsabilidad con vulneración de los principios constitucionales alegados.

La STS de 28/9/2012 indica que 'El derecho a la presunción de inocencia según ha sido perfilado por el Tribunal Constitucional -entre otras, Sentencia 68/2010, de 18 de octubre - aparece configurado como regla de juicio que implica la prohibición constitucional de ser condenado sin que se hayan realizado pruebas de cargo válidas con las garantías necesarias referidas a todos los elementos esenciales del delito, de las que quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado. Sólo existirá violación de tal derecho cuando no haya pruebas de cargo válidas o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo (Fundamento Jurídico Cuarto; en idéntico sentido y entre muchas otras, sentencias del mismo Tribunal 107/2011, de 20 de junio - Fundamento Jurídico Cuarto -, 111/2011, de 4 de julio -Fundamento Jurídico Sexto a )-, o 126/2011, 18 de julio - Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a-)....'.

En este mismo de orden de cosas indica la STS de 27/10/2009 (Rec 152/2009 ) que '...no cabe confundir la presunción de inocencia con la disconformidad del recurrente con la valoración de la prueba efectuada por la Sala. Como recordó la STS. 36/83 : 'cuando en la instancia judicial se produce una actividad probatoria y el resultado de tal actividad es apreciado por el órgano judicial en uso de su libertad de apreciación, como expresivo de la culpabilidad del antes presuntamente inocente, no puede entenderse vulnerado tal derecho, pues la presunción que solo lo es con el carácter de iuris tantum, queda destruida por la prueba apreciada libremente por el juzgador....'.

De acuerdo con la doctrina del Tribunal Supremo, reflejada en sentencias como la de 8 de julio de 1991 , la presunción de inocencia que tiene rango de Derecho Fundamental, que aparece consagrada en el artículo 24.2 de nuestro Texto Fundamental, en el artículo 11.1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos , adoptada y proclamada por la O.N.U. el 10 de diciembre de 1948 y en diversos Tratados y Acuerdos Internacionales suscritos por España, como el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales ratificado el 26 de septiembre de 1979 - artículo 6.2 .- y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ratificado el 13 de abril de 1977 -artículos 14.2 -, implica sustancialmente que se parte de la inocencia de cualquier persona y es el acusador quien tiene que probar los hechos y la culpabilidad de los acusados, sin que éstos aparezcan gravados con la carga de acreditar su inocencia. Para llegar a destruir tal presunción -de naturaleza iuris tantum- y conseguir la condena se precisa, en efecto, de una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada, además, con todas las garantías legales y practicada in facie iuris, debiendo consignarse los medios probatorios traídos al proceso sin lesionar ningún derecho o libertad fundamental.

Este principio no resulta vulnerado cuando concurre un mínimo de actividad probatoria que sea de cargo, siempre que desvirtúe tal presunción ( SSTC 126/1986, de 22 de octubre (LA LEY 5050/1986), 44/1987, de 9 de abril (LA LEY 88727-NS/0000) y 177/1987 (LA LEY 96507-NS/0000), de 10 de noviembre), sirviendo a tal fin las pruebas practicadas en el verdadero y genuino juicio, si bien cabe, por excepción, otorgar la misma eficacia a las diligencias sumariales -en los procedimientos que están dotados de tal fase de investigación-, cuando el sujeto de quien procedan comparezca en el juicio oral, para que las confesiones, testimonios y pericias puedan contrastarse debidamente y el órgano a quo se encuentre en condiciones de apreciarlos y optar por una u otra versión ( SSTC de 23-2 y 28-4 de 1988 y del TS de 15-2 y 8-7 de 1991).

Tampoco conviene pasar por alto que existe una diferencia fundamental entre el derecho a la presunción de inocencia que desenvuelve su eficacia cuando existe una falta absoluta de pruebas o cuando las practicadas no reúnen las garantías procesales, y el principio 'in dubio pro reo', que pertenece al momento de la valoración o apreciación de la prueba practicada y que ha de aplicarse cuando, practicada aquella actividad probatoria indispensable, existe una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos que integran el tipo penal de que se trate o bien sobre la autoría del acusado ( STC 179/1990 ).

TERCERO.- La parte recurrente sostiene como motivo del recurso infracción legal, por indebida aplicación del art. 392 en relación con el art. 390.1.2º del Código Penal , al sostener que las recetas médicas no son documento oficial español, sosteniendo que poseen naturaleza privada al ser realizadas por los médicos en el desarrollo privado de su profesión y con motivo de consultas particulares.

Señala la STS de 25 de abril de 2013, Sala Segunda, REc 1512/2012 : ' Recuerda la STS. 626/2007, de 5 de julio , que no toda falsedad es equiparable a la mentira, pues la falsedad, como concepto normativo que es, además de una mentira, entendida como relato incompatible con la verdad, debe afectar a un objeto de protección relevante, al que nuestra jurisprudencia se ha referido con las expresiones de función constitutiva y de prueba de las relaciones jurídicas.

En cuanto a los elementos integrantes del delito de falsedad, esta Sala tiene establecido en reiteradas resoluciones (SSTS núm. 279/2010, de 22 de marzo (LA LEY 16966/2010) ; núm. 888/2010, de 27 de octubre ; y núm. 312/2011, de 29 de abril , entre otras) los siguientes:

a) Un elemento objetivo propio de toda falsedad, consistente en la mutación de la verdad por medio de alguna de las conductas tipificadas en la norma penal, esto es, por alguno de los procedimientos o formas enumerados en el art. 390 del C. P .

b) Que dicha 'mutatio veritatis' o alteración de la verdad afecte a elementos esenciales del documento y tenga suficiente entidad para perjudicar la normal eficacia del mismo en las relaciones jurídicas. De ahí que no pueda apreciarse la existencia de falsedad documental cuando la finalidad perseguida sea inocua o carezca de toda potencialidad lesiva.

c) Un elemento subjetivo consistente en la concurrencia del dolo falsario, esto es, la concurrencia de la conciencia y voluntad de alterar la realidad.

Se ha afirmado en las referidas resoluciones que para la concurrencia de la falsedad documental no basta una conducta objetivamente típica, sino que es preciso que la 'mutatio veritatis', en la que consiste el tipo de falsedad en documento público oficial, altere la sustancia o la autenticidad del documento en sus extremos esenciales como medio de prueba, por cuanto constituye presupuesto necesario de este tipo de delitos el daño real, o al menos potencial, en la vida del derecho a la que está destinado el documento, con cambios cierto de la eficacia que estaba llamado cumplir en el tráfico jurídico.'

En cuanto a la concurrencia del elemento objetivo del tipo, y la consideración como documento oficial de las recetas dispensadas debemos recordar como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 23/07/2010, (Rec 278/2010 ): ' Primeramente, no hay duda de que una receta de la seguridad social o del servicio de salud de la correspondiente Comunidad Autónoma, es un documento oficial. Esta Sala ha venido distinguiendo a estos efectos dos clases de recetas médicas: a) las expedidas por tales facultativos en el ejercicio de su función sanitaria en organismos públicos, como en la Seguridad Social, la Beneficencia o las Mutualidades, que tanto por su origen, como por su destino deben estimarse como documentos oficiales y b) las realizadas por los médicos en el ejercicio particular de su profesión. Así ha estimado en cuanto a su falsificación como documentos privados las recetas médicas particulares del organismo privado - SS. 22-1-1981 , 24 enero y 24 mayo 1983 , 28-12-1984 y 18-4-1989 -. Por el contrario, las recetas de la Seguridad Social - SS. 20-10-1987 , 13 marzo , 6 mayo , 17 junio y 3 diciembre 1992 -, las oficiales de una Corporación Municipal -SS. 2-2-1984 , 22 abril y 30 octubre 1991 -, las del Seguro y Mutualidad de Funcionarios del Estado -S. 11-7- 1984 -, del Insalud -S. 15-2-1984 -, y las de sustancias psicotrópicas - SS. 24 mayo y 13 julio 1983 , 21-3-1988 , 30-11-1991 y 18-9-1992 -, se han estimado documentos oficiales.

Todas las modalidades falsarias descritas en el art. 390 del vigente Código Penal que contienen una versión descriptiva más simplificada que el artículo 302 del anterior Código Penal , del que es su heredero, tienen como elemento común vertebrador de todas las modalidades falsarias la existencia de un elemento subjetivo del injusto constituido por el propósito del sujeto de introducir conscientemente un factor de alteración de la verdad - mutatio veritatis - en el documento, capaz de producir engaño en aquel preciso ámbito en el que deba surtir efecto el documento alterado. Este ánimo falsario queda bien patente en los verbos que describen las cuatro modalidades falsarias del art. 390 : alterar, simular, suponer y faltar a la verdad. Acciones todas ellas intencionales. La jurisprudencia de esta Sala ha reconocido el carácter nuclear del elemento subjetivo del injusto, que está integrado por la conciencia y voluntad de alterar la verdad, convirtiendo en veraz lo que no es; intención maliciosa que ha de quedar acreditada y probada - SSTS de 28 de octubre de 1997 y núm. 242/1998 de 20 de febrero -, no exigiéndose ni ánimo de lucro ni otro especial, a diferencia de cuando se trata de documentos privados - SSTS de 30 de abril de 1981 y 25 de marzo de 1999 -.'

En igual sentido la sentencia en ella citada del Tribunal Supremo de 18/09/1992, Rec 2547/1990 ): ' esta sala tiene declarado incesantemente, entre otras en sus sentencias de 31 diciembre 1947 , 8 julio 1968 , 12 abril 1976 , 11 junio 1982 , 13 julio 1983 y 21 marzo 1988 , que cuando se trata de recetas en que se dispensen productos sicotrópicos o anfetamínico, como es el caso del 'Buprex' y de la 'Centramina' respectivamente, a las recetas merecen siempre la conceptualización de documentos oficiales, aunque fuesen expedidas en consultas privadas y por facultativos particulares, por la precisión de anotarlas en un registro especial y por requerir el control farmacéutico necesario para la expedición de los productos de tal clase en que la dispensación consista, como preceptúa la orden ministerial de 11 abril 1977, el decreto de 6 octubre 1987, la orden ministerial de 14 enero 1981 y la resolución de 4 abril 1984'.

En supuestos análogos al presente, es de señalar la SAP de Madrid de 4/06/2013, Rec 160/2013 ; SAP de Madrid de 20 junio 2012 (rec 31/2012 ), y las en ella citadas entre otras.

En suma el elemento objetivo del tipo concurre en el presente caso, donde se acredita la existencia de recetas, no integrantes del sistema de la seguridad social o mutualidades habilitadas, de origen cubano con sello de consultorio médico, prescribiendo como fármaco 'Alprazolam' siendo este considerado psicotrópico, y constando igualmente su anotación en los registros oficiales por las farmacéuticas que dispensaron los medicamentos psicotrópicos, y constando la referencia de la persona a la que se dispensó a través de su DNI y NIE correspondiente siendo estas receptoras las acusadas.

En suma las recetas realizadas por los médicos en el ejercicio particular de su profesión, han de considerarse como documentos privados. Sin embargo, cuando se trata de recetas en que se dispensen productos psicotrópicos o anfetamínicos, como sucede en el caso, tales recetas merecen siempre la conceptuación de documentos oficiales, aunque fuesen expedidas en consultas privadas y por facultativos particulares, por la precisión de anotarlas en un registro especial y por requerir el control farmacéutico necesario para la expendición de los productos de tal clase en que la dispensación consista.

CUARTO.- En la sentencia objeto del recurso la Juez a quo, basa su convencimiento de los hechos en las declaraciones de las acusadas, y los testigos en el acto del juicio oral, junto con la documental obrante en autos, y el informe pericial. Y así la alegación de error en la valoración de la prueba debe ser desestimada; pretendiendo la parte recurrente sustituir la valoración de pruebas efectuada en la instancia por la suya. La parte recurrente sostiene que la prueba practicada, no es suficiente para enervar la presunción de inocencia de las recurrentes, alegando que no concurre el elemento subjetivo del injusto en el presente caso.

Constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación, -como es el caso- en la valoración de la prueba llevada a cabo por el juez 'a quo' en uso de las facultades qué le confiere los artículos 741 y 973 de la L.E.Crim . y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, como principio por regla general, de la autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal y del que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales satisfacer la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24,2 de la Constitución Española ), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva oposición, intervenir de modo directo la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran (acusados y testigos) en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de estos, principios que no alcanzan al tribunal llamado revisar dicha valoración realizada en la instancia.

Así se concluye que la valoración de la prueba realizada por la juez, en su facultad de libre apreciación o apreciar en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio oral ( artículo 741 L.E.Crim .) y plenamente compatible con el derecho la presunción de inocencia la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive corazón adecuadamente la sentencia ( SSTC de 17/12/1085 , 23/6/1986 , 13/5/1987 , y 2/7/1990 , entre otras), únicamente debe ser notificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve manifieste claro error del juzgador 'a quo' de tal magnitud y alcance que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad práctica establecida en la resolución apelada. Es decir, debiendo prevalecer su criterio a no ser que sea manifiestamente errónea, porque si esta desviación en la aplicación del derecho o se hayan practicado nuevas pruebas en la segunda instancia que desvirtúen el resultado de las que practicadas.

Más concretamente, la jurisprudencia el Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( S.T.S de 11 febrero 1994 ), que haya existido la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo ( STS de 5 febrero 1994 ).

La Sentencia del Tribunal Supremo núm. 2198/2002 (Sala de lo Penal), de 23 diciembre establece que la inmediación debe ser entendida esta no sólo como un «estar» presenciando la prueba, sino como aceptar, entender, percibir, asimilar y formar opinión en conducta de todos, sus reacciones, gestos a través de su narrar.

Mantiene la recurrente que no se ha ejecutado ninguna acción falsaria por parte de las acusadas, no concurriendo elemento subjetivo del injusto en este caso, sin existir dolo falsario en la acción de las mismas, sosteniendo que no se acreditado que Laura fuera la autora material de la escritura de las recetas, ni habiéndose acreditado la falsedad de esa recetas que pudieron ser hechas en texto y firma por los médicos que en ellas figura, y en suma no se puede atribuir a su representadas que utilizará la receta sabiendo que eran falsas.

La STS de fecha 13-5-2004 núm. 609/2004 , recordando otras como la núm. 175/03, los requisitos del delito de falsedad en documento público son los siguientes: en primer lugar, el elemento objetivo o material, propio de toda falsedad, que consiste en la mutación de la verdad por alguno de los procedimientos o formas enumerados en el artículo 390 CP ; en segundo lugar, que dicha alteración de la verdad recaiga sobre elementos capitales o esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar los normales efectos de las relaciones jurídicas, con lo que se excluyen de la consideración delictiva los mudamientos de la verdad inocuos o intranscendentes para la finalidad del documento; y en tercer lugar, el elemento subjetivo o dolo falsario, consistente en la concurrencia en el sujeto activo de la conciencia y voluntad de transmutar la verdad, convirtiendo en veraz lo que no lo es, y a la vez atacando la confianza que la sociedad tiene depositada en el valor de los documentos, se logren o no los fines perseguidos. El dolo falsario no es sino el dolo del tipo que se da cuando el autor tiene conocimiento de los elementos del tipo objetivo, sabiendo el sujeto que el documento que se suscribe contiene la constatación de hechos no verdaderos.

Por su parte la sentencia del Tribunal Supremo nº 641/2008, de 10 de octubre , con cita de la STS 1647/1998, 28 de enero , recuerda que la diferenciación entre los párrafos 2 y 4 del art. 390.1 debe efectuarse incardinando en el párrafo 2º aquellos supuestos en que la falsedad no se refiera exclusivamente a alteraciones de la verdad en algunos de los extremos consignados en el documento, que constituiría la modalidad despenalizada para los particulares de faltar a la verdad en la narración de los hechos, sino al documento en sí mismo en el sentido de que se confeccione deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico jurídico una realidad jurídica absolutamente inexistente, criterio acogido en la STS 1/1997, 28 de octubre y que resultó mayoritario en el Pleno de la Sala 2 ª del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 1999 , en el que se acordó que la confección completa de un documento mendaz que induzca a error sobre su autenticidad e incorpore toda una secuencia simulada e inveraz de afirmaciones con trascendencia jurídica, a modo de completa simulación del documento, debe ser considerada la falsedad que se disciplina en el art. 390.1.2 CP .

Todas las modalidades falsarias descritas en el art. 390 CP tienen como elemento común vertebrador la existencia de un elemento subjetivo del injusto constituido por el propósito del sujeto de introducir conscientemente un factor de alteración de la verdad - mutatio veritatis- en el documento, capaz de producir engaño en aquel preciso ámbito en el que deba surtir efecto el documento alterado. Este ánimo falsario queda bien patente en los verbos que describen las cuatro modalidades falsarias del art. 390: alterar, simular, suponer y faltar a la verdad. Acciones todas ellas intencionales. La jurisprudencia del TS ha reconocido el carácter nuclear del elemento subjetivo del injusto, que está integrado por la conciencia y voluntad de alterar la verdad, convirtiendo en veraz lo que no es; intención maliciosa que ha de quedar acreditada y probada - SSTS de 28 de octubre de 1997 y núm. 242/1998 de 20 de febrero -, no exigiéndose ni ánimo de lucro ni otro especial, a diferencia de cuando se trata de documentos privados - SSTS de 30 de abril de 1981 y 25 de marzo de 1999 -.

El elemento subjetivo en el delito de falsedad documental requiere únicamente la voluntad de alterar conscientemente la verdad por medio de una acción que requiere trastocar la realidad, convirtiendo en veraz lo que no lo es, y vulnerando con ello la confianza que la sociedad tiene depositada en el valor de los documentos, se logren o no los fines perseguidos ( STS 349/2003, de 3 de marzo ). El dolo falsario, se reitera, por ejemplo en la STS. 900/2006 de 22 se septiembre, que no es sino el dolo del tipo del delito de falsedad documental, concurre cuando el autor tiene conocimiento de los elementos del tipo objetivo, esto es, que el documento que se suscribe contiene la constatación de hechos no verdaderos.

El elemento subjetivo, por tanto viene constituido simplemente por la conciencia y voluntad de alterar la verdad, siendo irrelevante que con ello llegue a causarse o no un daño efectivo al bien jurídico protegido. Así lo recuerda la STS de 12 de junio de 1997 , según la cual la voluntad de alteración se manifiesta en el dolo falsario, se logren o no los fines perseguidos en cada caso concreto, implicando una clara mentalidad - conciencia y voluntad- de trastocar la realidad, convirtiendo en veraz lo que no lo es (en el mismo sentido STS. de 26 de septiembre de 2002 , entre otras muchas).

A la vista de las pruebas practicadas la Juzgadora a quo concluye, que las acusadas adquirieron, desconociéndose el modo, impresos de recetas de origen cubano aparentemente auténticas, que eran cumplimentadas por persona no determinada dándoles apariencia de autenticidad, consiguiendo así su dispensa, a petición indistinta de las acusadas en dos farmacias, en las fechas que se indica del medicamento 'Alprozolam'. La juzgadora valora tanto la testifical practicada por el denunciante, como el informe pericial obrante en autos. El testigo Sr. Leovigildo , (exmarido de Laura ), sostiene de forma reiterada haber visto a esta rellenar talonarios de recetas para 'coger' medicinas en las farmacias, indicando que los talonarios venían vacíos sin rellenar; reflejando en su declaración como Tomasa traía recetas con sellos desde Cuba. Continúa este testigo indicando que no existe en la familia de Laura y Tomasa ningún familiar de nombre Jon que él sepa. En cuanto a los documentos utilizados en el informe pericial caligráfico, obrantes a los folios 159-162, el señor Leovigildo sostiene que son elaborados manuscritamente por Laura , que los presentaba ella en el punto de encuentro familiar y se los dieron a él allí. Las farmacéuticas que han depuesto en el acto del juicio en calidad de testigos, reiteran que ellas dispersaron los medicamentos de naturaleza psicotrópicos a las personas cuyas documentaciones oficiales figuran en las mismas. Así se refleja que fueron dispensadas a favor de las dos acusadas de forma indistinta en los períodos temporales que se refleja en el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, hechos estos no discutidos por la parte recurrente.

En cuanto al informe pericial caligráfico, refleja la sentencia que el mismo no permite atribuir la autoría directa de la falsedad a Laura , pudiendo únicamente considerarse que la persona autora de la carta manuscrita original y de la carta original fotocopiada que aporta el denunciante, es la misma persona que relleno la recetas falsificadas. A igual conclusión llega esta sala, así en el informe pericial caligráfico, la técnico refleja tanto en dicho informe como el acto del juicio oral que no se puede determinar la autoría de las firmas, y que los textos de la recetas están escritos y redactados por la misma persona; en cuanto al cuerpo de escritura elaborado a presencia judicial por las acusadas indica que el cuerpo de escritura elaborado por Laura estaba afectado por ser cumplimentado con una escritura muy lenta, excesivamente presionada y con características de un texto simulado, no pudiendo con este material realizarse el informe. En cuanto a los documentos que se aportan con posterioridad, en referencia a los documentos que en autos constan presentados por el denunciante, la técnico pericial sostiene que todas las muestras presenta las mismas características comparadas con los elementos gráficos de la recetas que permiten considerar que pertenecen a la misma persona. Reitera en varias ocasiones como el texto básico de las recetas, su escritura, se identifica con el autor de los documentos que se aportan con posterioridad.

Con estos elementos de prueba se acredita la concurrencia de indicios suficientes, aun desconociéndose como llegaron las recetas a poder de las acusadas, se acredita que fueron rellenadas por personas del entorno de las acusadas, existiendo identidad entre los textos que aporta el denunciante y el texto gráfico de la recetas, concluyéndose que las acusadas tenían en todo caso conocimiento de la falsedad de las recetas, con cuyo uso obtenían los psicotrópicos. Con estos datos, el dolo falsario ha de considerarse abarcado por la acción de las recurrentes. Ello supone alterar conscientemente la verdad por medio de una mutación documental, y ataca también a la confianza que la sociedad tiene depositada en el valor de los documentos, como reflejo verdadero de lo que contienen, expresan o prueban, trastocando la realidad y convirtiendo en veraz lo que no es.

Acreditado el elemento objetivo del tipo, igualmente ha de tenerse como probado el elemento subjetivo en tanto es claro el conocimiento que tienen las autoras de la falsificación de que el contenido de la recetas así confeccionadas no se ajustan a la realidad, y del destino que se va a dar a los documentos, servir como medio para la obtención del 'Alprozolam'.

En suma de todo ello se deriva en el presente caso sobre la base de las pruebas practicadas, debe concluirse que existen pruebas de cargo con entidad suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia, que permiten llegar a la conclusión reflejada en la sentencia recurrida, no apreciándose error en la valoración de la prueba que en dicha resolución se realiza, en cuanto a los hechos delictivos que se han declarado probados.

QUINTO.- Como motivo se alega igualmente infracción legal del art. 28 del CP , sosteniendo que no puede con el informe pericial obrante atribuirse a Laura la autoría directa de la falsedad; alegando que no se produce un acto sin el cual no se habría efectuado la falsedad, reiterando las manifestaciones que se han analizado anteriormente en cuanto a la falta de acreditación de la conciencia por parte de sus patrocinadas de la falsedad, que considera no se ha acreditado.

La sentencia recurrida procede a declarar que del delito de falsedad responden en concepto de autoras como cooperadoras necesarias ambas acusadas; la concurrencia del elemento subjetivo en las acusadas se acredita en atención a las pruebas practicadas como hemos indicado anteriormente. Y en este orden de cosas debemos recordar que el delito de falsedad documental no es un delito de propia mano, por cuanto se admite la posibilidad de autoría mediata, de modo que tanto es autor quien falsifica materialmente, como quien se aprovecha de la acción, con tal que tenga u ostente el condominio del hecho.

La Sentencia Tribunal Supremo núm. 845/2007 de 31 octubre recuerda que el delito de falsedad documental no es un delito de propia mano, entre otras razones, por cuanto se admite la posibilidad de la autoría mediata. De lo indicado se deduce que, aunque normalmente, el autor será el que materialmente ha confeccionado (alterando o dañando) el documento , sin embargo es posible admitir la autoría (no solo por la vía de la autoría mediata o la inducción) en casos en los que la persona no ha sido quien materialmente confeccionó el documento . Son los supuestos de coautoría en los que existe un dominio funcional del hecho conforme al plan trazado por los autores. Por otro lado, la STS 146/2005 de 7 de febrero , recuerda que la autoría en el delito de falsedad no se limita a la persona concreta que realice la materialidad de la imitación de la firma, u otro elemento mendaz en que tal falsedad consista, sino que cabe la coautoría aunque se ignore la identidad de quien ejecutara materialmente la confección falsaria del documento , siempre que conste la intervención del acusado en el previo concierto para llevar la misma o haya dispuesto del 'dominio funcional del hecho', de modo que tanto es autor quien falsifica materialmente, como quien se aprovecha de la acción, con tal que tenga u ostente el condominio del hecho, SSTS de 7.3.2003 y 6.2.2004 , recordando esta última que 'a estos efectos resulta indiferente que el artífice material sea el propio acusado o una persona a la que se encarga esta misión'. En igual sentido STS 1119/2010 de 22 de diciembre y 24 de febrero de 2012. Por lo que la responsabilidad en concepto de autor no exige la intervención corporal en toda la dinámica material de la falsificación bastando el concierto y el previo reparto de papeles para la realización y el aprovechamiento de la documentación falseada, de modo que es autor tanto quien falsifica materialmente como quien se aprovecha de la acción con tal de que tenga el dominio funcional sobre la falsificación ( SSTS. 22 de Marzo de 2001 que cita las de14 de Marzo de 2000 , 22 de Abril y 25 de Mayo de 2002 , 7 de Marzo y 2 de Julio de 2003 , 6 de Febrero y 18 de Febrero de 2005 ).

La sentencia considera que la duda en cuanto a la concreta autoría de las acusadas en la redacción de las recetas presentadas para la dispensación de los fármacos determinaría una no autoría material de la redacción del texto, pero ello no excluye la responsabilidad penal de ambas acusadas como cooperadoras necesarias a la vista de las pruebas obrantes. Así si bien el informe pericial no puede, como señala la sentencia recurrida atribuir autoría directa de la falsedad a Laura , ello no implica que no opere la responsabilidad penal de ambas acusadas como cooperadoras necesarias; ya que ambas han utilizado las recetas con conocimiento de su falsedad, y con tal conocimiento utilizan el documento falsificado y lo introducen en el tráfico jurídico a sabiendas de ello. Ya que se acredita que la grafía de las recetas era redactada y rellenada por persona del entorno de las acusadas; utilizando las condenadas dichas recetas falsificadas para obtener los sicotrópicos. Asimismo se acredita que ambas acusadas recogieron de las farmacias indicadas el psicotrópico dispensado en las fechas que se indican, tal como consta en los registros farmacéuticos, y se deriva de la testifical practicada. Por todo ello este motivo del recurso debe igualmente ser rechazado.

SEXTO.- Se alega como motivo del recurso la infracción del artículo 74 del Código Penal , al imponerse la pena mínima prevista, y considerando la sentencia recurrida la existencia de delito continuado en los hechos. No niegan ni discute la parte recurrente la presentación en las farmacias de la recetas con las fechas que se indican en los hechos probados, ni se discuten y discrepa de la fecha en la que el medicamento fue dispensado bien a Tomasa o a Laura .

En cuanto a Tomasa se aprecia que se le dispensó el psicotrópico en fecha 9/11/2009; 20/07/10; y fecha 20/01/10. En cuanto a Laura se le dispensó el psicotrópico en virtud de correspondientes recetas falsificadas en fecha 21/05/2008,14/01/09, y 27/05/09. Por su parte la denuncia fue interpuesta el 11 mayo 2011, habiéndose dictado auto de incoación de diligencias previas por el que se acuerda seguir el procedimiento contra las acusadas de fecha 13 junio 2011. Atendiendo a la calificación del tipo penal los hechos serían susceptibles de prescripción por el transcurso del plazo de tres años, de acuerdo con el artículo 131 del código Penal prescriben a los tres años los restantes delitos menos graves, y ello atendiendo la pena prevista para el tipo de falsedad impuesto. La parte apelante sostiene que se habría producido la prescripción de la primera de las recetas dispensadas a Laura , la correspondiente a mayo de 2008; sin embargo no podemos atender a dicha alegación toda vez que nos encontramos ante un delito continuado, de conformidad con el artículo 74 del Código Penal .

En el supuesto concreto de autos, si partimos de la calificación de los hechos promovida por el Ministerio Fiscal al abrigo de la continuidad delictiva (entendido el delito continuado como una realidad ontológica asentada en una unidad de designio común en virtud del cual la pluralidad de acciones homogéneas realizadas en distintos momentos temporales se reducen a una unidad) la prescripción del delito continuado se iniciaría con la última acción incluida en aquella figura delictiva, sin que pueda establecerse fraccionamiento alguno (ST de 30 de octubre de 1990). Debiendo concluirse que nos encontramos ante un delito continuado dada la homogeneidad de los documentos afectados por la falsedad y la secuencia espacio-temporal a la que responden, que sigue un orden lógico y concordante, plenamente incardinable en el citado precepto (ejecución de un plan preconcebido o aprovechamiento de idéntica ocasión esta última interpretada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo como ocasión semejante, parecida o análoga). Y así en cuanto al plazo de prescripción en los delitos continuados el Tribunal Supremo tiene establecido entre otras STS 1375/2004 de 30 noviembre ; 211/2006 de 2 marzo y 678/2006 de 7 junio , que es más acertado tomar el plazo de prescripción el delito continuado desde el último acto del delito continuado. Y todo ello de conformidad con el artículo 132 del Código Penal que establece en el caso del delito continuado la prescripción se computará desde el día en que se realizó la última infracción, desde que se eliminó la situación ilícita o desde que cesó la conducta. En consecuencia procede desestimar este motivo del recurso de apelación.

SEPTIMO.- Como último motivo del recurso se alega infracción del procedimiento previsto por aplicación indebida del artículo 110 de la LECrim .; sostiene la parte apelante en este punto que figura como acusación particular don Leovigildo , reflejando que la jurisprudencia interpreta que perjudicado puede personarse en cualquier momento del procedimiento penal, pueden incluso comparecer en el mismo día del juicio oral con abogado y hacer las conclusiones que estime necesarias; pero sostiene la parte que el Sr. Leovigildo no ha tenido en las actuaciones la cualidad de perjudicado - denunciante por lo que no debió habérsele permitido su intervención formal a través de representación procesal y asistencia letrada. Si bien la parte hace referencia como quinto motivo a esta alegación no solicita petición concreta derivada de la esta alegación.

Debemos sostener que por el Ministerio Fiscal se ha mantenido la acusación en las presentes actuaciones, sin que se haya presentado por la representación del señor Leovigildo escrito de conclusiones provisionales y habiendo procedido en la perjuicios al adherirse a la petición del Ministerio Fiscal.

La doctrina que dimana de las sentencias del Tribunal Supremo 170/2.005, de 18 de Febrero y 1140/2.005, de 3 de Octubre , entre otras vienen a establecer que con la actual regulación quedan si efecto las previsiones del artículo 110 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Sin retroceder en el procedimiento, que no puede paralizarse ni interrumpirse por dejación del ejercicio de derechos por la víctima, no hay obstáculo para que si comparece en el juicio oral, acompañado de su abogado, se permita su personación 'apud acta' incorporándose al juicio con plenitud de derechos y con posibilidad de presentar conclusiones, si las lleva preparadas, adherirse a las del Ministerio Fiscal o a las de otras acusaciones y cumplir el trámite de conclusiones definitivas. En todos estos casos sin perjudicar el derecho de defensa con acusaciones sorpresivas o que se aparten del contenido estricto del proceso. En todo caso, la defensa podrá solicitar el aplazamiento de la sesión previsto en el artículo 788.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , cuya aplicación se hará por analogía cuando las conclusiones se presenten al principio de las sesiones y no sean homogéneas con las del resto de las acusaciones.

En el presente caso no se acredita que el denunciante ostenten la condición de víctima sino exclusivamente la condición de denunciante, por lo que no debió ser detenido como acusación particular, sin perjuicio de lo cual ninguna vulneración ni merma de derechos se alega ni se produce en el procedimiento, donde el Ministerio Fiscal ha sostenido la acusación a la que se ha adherido la parte; y asimismo la parte no realiza petición al respecto más allá de su constatación.

OCTAVO.- Respecto de las costas procesales en aplicación de lo establecido en el art. 239 y 901 LECRM, procede imponer al recurrente las costas procesales devengadas en esta alzada al haber sido desestimado el recurso de apelación formulado.

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M el Rey.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Tomasa y doña Laura , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Logroño de fecha 30 de abril de 2014 , en su procedimiento abreviado número 305/2012, y en consecuencia confirmamos la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal N.º 2 de Logroño.

Se imponen al recurrente las costas causadas en esta alzada.

Esta sentencia es firme por no caber contra ella más recurso, en su caso, que el extraordinario de revisión. Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Notifíquese y cúmplase al verificarlo lo dispuesto en el art. 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de la Sala, guardándose el original para su unión al Libro de Sentencias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.