Sentencia Penal Nº 150/2015, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 8, Rec 149/2015 de 21 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 8

GIJON

SENTENCIA: 00150/2015

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 8 de GIJON

Domicilio: PLAZA DECANO EDUARDO IBASETA, NUMERO 1, 2* PLANTA.- GIJON

Telf: 985197268/70/71

Fax: 985197269

Modelo:SE0200

N.I.G.:33024 43 2 2014 0014155

ROLLO: RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000149 /2015

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de GIJON

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000030 /2015

RECURRENTE: Arcadio

Procurador/a: JAVIER GONZALEZ VALDEON

Letrado/a: JULIA DE LA ROSA GARCIA

RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a:

Letrado/a:

SENTENCIA Nº 150/15

PRESIDENTE:

ILMO. SR. D. BERNARDO DONAPETRY CAMACHO

MAGISTRADOS:

ILMA. SRA. D. ALICIA MARTÍNEZ SERRANO

ILMO. SR. D. SANTIAGO VEIGA MARTINEZ

En Gijón, a veintiuno de Julio de dos mil quince

VISTA , en grado de apelación, por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Asturias, compuesta por los Magistrados que constan al margen, la causa Procedimiento Abreviado nº 30/2015 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Gijón sobre delito de quebrantamiento de condena y tenencia de armas prohibidas, que dio lugar al Rollo de Apelación nº 149/2015 de esta Sala, entre partes, como apelante Arcadio representado por el Procurador D. Javier González Valdeón y defendido por la Letrada Julia de la Rosa García y como apelado el Ministerio Fiscal, siendo Ponente el IlmO. Sr. D. SANTIAGO VEIGA MARTINEZ, y fundados en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal nº 1 de Gijón dictó sentencia en la referida causa en fecha 13 de marzo de 2015, y posterior auto de aclaración de fecha 31 de marzo de 2015, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo condenar y condeno a Arcadio como autor criminalmente responsable de un delito de quebrantamiento de condena, en concurso ideal con un delito de tenencia de armas prohibidas y una falta contra el orden público, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias, a la pena de multa de dos mil ciento sesenta euros (180 días de arresto caso de impago) resultante de multa de doce meses con cuota día de seis euros,por el primer delito; a la pena de un año de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena,por el segundo delito; a la pena de multa de treinta días con cuota día de seis euros,por la falta, y al pago de las costas'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Arcadio dándose traslado a las demás partes personadas, y remitido el asunto a esta Sección Octava, se registró como Rollo de Apelación nº 149/2015pasando para resolver al Ponente, que expresa el parecer de la Sala.

TERCERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, y con ellos la declaración de hechos probados.

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada que aquí se dan por reproducidos, sin perjuicio de lo que luego se dirá en el fundamento de derecho último de la presente resolución.

SEGUNDO.-Pretende el recurrente que se revoque la sentencia de instancia y en su lugar se dicte otra por la que se le absuelva de los delitos y de la falta de que viene siendo condenado. A tal efecto invoca la concurrencia de error en la valoración de la prueba, alegando, en síntesis, que no fue requerido en debida forma para el cumplimiento de la pena de prohibición de la tenencia y porte de armas ni advertido de que el incumplimiento de la misma determinaría un delito de quebrantamiento de condena, por lo que no consta que el recurrente tuviera conocimiento de que debería cumplir la pena a que fue condenado. Asimismo alega que no existe ni una sola prueba que acredite que la tenencia del arma que llevaba en el bolsillo el acusado no fuese, como él manifiesta, para ir a pescar, ni consta que estuviese creando una situación especialmente peligrosa para la ciudadanía y que es con ocasión del cacheo al que fue sometido, cuando encuentran la navaja, debidamente cerrada. Finalmente pretende el recurrente su absolución por la falta de que viene siendo condenado, por entender que la expresión dirigida a los agentes 'esperar a que salga ya veréis', no tiene entidad suficiente para constituir una falta contra el orden público.

TERCERO.-En primer término, y por lo que se refiere a la pretensión absolutoria respecto del delito de quebrantamiento de que viene siendo condenado el apelante, se alega que no fue requerido en debida forma para el cumplimiento de la pena de prohibición de la tenencia y porte de armas ni advertido de que el incumplimiento de la misma determinaría un delito de quebrantamiento de condena, resultando comprensible que el acusado no tuviera consciencia de la prohibición que se le impuso, alega el recurrente, pues la redacción de la diligencia de notificación y requerimiento evidencia la falta de comprensión del acusado respecto de la prohibición de la tenencia y porte de armas, que en dicha diligencia se refiere como TYPA.

Así las cosas, y dado que no se cuestiona en el recurso la existencia de la condena firme, en virtud de sentencia de fecha 4 de septiembre de 2013 (folio 26), por un delito de malos tratos en el ámbito familiar, por el que se imponen al acusado las penas de trabajos en beneficio de la comunidad, privación del derecho a la tenencia y porte de armas, y prohibición de comunicación, la cuestión nuclear se refiere a una eventual falta de comprensión del requerimiento para el cumplimiento de la concreta pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas, que sin embargo pugna con la evidencia que resulta de la documental. En este sentido, con ocasión de la notificación de las penas impuestas que se hace al condenado, como consta al folio 31, se le requiere a fin de cumplimiento, entre otras, de la 'prohibición de TYPA', incurriendo en otro caso en delito de quebrantamiento de condena, con entrega de copia en prueba de su recibo y de quedar enterado el condenado, que no consta que formulara otra manifestación que la referida a un cambio de teléfono, pero no que hubiera hecho reserva alguna respecto de una eventual falta de comprensión de las penas que se le notificaban, lo que debe descartarse teniendo en cuenta dos hechos concluyentes. En primer lugar, el condenado es notificado, con entrega de copia de las liquidaciones de condena practicadas, donde claramente consta referida la pena de 'privación del derecho a tenencia de armas u otros instrumentos peligrosos' (folio 29), con fecha de inicio el 10 de octubre de 2013 y de cumplimiento el 8 de octubre de 2016. En segundo lugar, la concreta pena en cuestión, cuya liquidación se practica en la ejecutoria 382/2013, no es otra que la que se deriva del juicio rápido 308/2013, que terminaba en virtud de sentencia dictada con la conformidad del acusado presente (folio 27), por lo que no resulta creíble que no comprendiera el requerimiento que se le hacía para cumplir una pena que le había sido impuesta con su conformidad.

En consecuencia, el motivo de impugnación que se refiere a una falta de comprensión no puede tener favorable acogida, y probado el requerimiento hecho al apelante a los efectos de cumplimiento de la pena impuesta, sin que hubiera manifestado reserva alguna y con entrega de copia de la liquidación de condena practicada, que expresamente se refiere a la de 'privación del derecho a la tenencia y porte de armas', a la que resultó condenado el apelante en virtud de sentencia dictada con su conformidad, sin que tampoco se cuestione en el recurso, que el día en que fue detenido, el 25 de agosto de 2014, éste portara un arma de las consideradas prohibidas, hay que concluir que concurren aquí todos los elementos del delito de quebrantamiento de condena del artículo 468 del Código Penal .

CUARTO.-El segundo motivo de impugnación se refiere a que no existe ni una sola prueba que acredite que la tenencia del arma que llevaba en el bolsillo el acusado no fuese, como él manifiesta, para ir a pescar, ni consta que estuviese creando una situación especialmente peligrosa para la ciudadanía.

El apelante no cuestiona que el condenado llevara una navaja ni que ésta fuera intervenida con ocasión del cacheo a que fue sometido, como por otra parte también resulta de la prueba de cargo practicada en el acto del juicio, consistente en la documental y testifical de los agentes, valorada por la sentencia recurrida, que evidencia que al condenado se le ocupó una navaja de tipo mariposa con hoja de doble filo, la cual llevaba en el bolsillo del pantalón, según coinciden en afirmar los testigos.

Pues bien, probada y no discutida en esta alzada, la ocupación del arma, resta por examinar si la tenencia que queda probada es constitutiva del delito de tenencia ilícita de armas, prevista y penada en el art. 563 CP , teniendo en cuenta que cualquier análisis que se haga de este precepto, como señala la STS de 30 de octubre de 2014 , ha de partir de la STC 24/2004 de 24 de febrero , invocada por el apelante en esta alzada. Se trata, como recuerda la referida sentencia de la Sala Segunda, de una sentencia de naturaleza interpretativa que salvó la constitucionalidad del artículo 563 CP , y a la que se remiten, entre otras, la sentencia de la Sala Segunda de 10 de marzo de 2014 , que condensa la doctrina al respecto. Esta doctrina parte de un principio esencial, cual es la interpretación del tipo conforme a las exigencias constitucionales derivadas del principio de legalidad, en su vertiente no sólo formal sino también desde la perspectiva de la proporcionalidad de la reacción penal, lo que se logra a través de una delimitación del ámbito de la tipicidad penal, 'distinto y más estrecho que el de las prohibiciones administrativas', dice la sentencia que asimismo apunta la doble vía para alcanzar esa reducción o interpretación restrictiva que permita una lectura constitucional del tipo penal; en primer lugar, en el plano de la interpretación literal o gramatical, a partir del concepto de armas (pues no todos los objetos prohibidos con ese nombre en la norma administrativa lo son), y en segundo lugar, por lo que interesa a la resolución del presente recurso, acudiendo a los principios generales limitadores del ejercicio del ius puniendi.

Este segundo requisito implica, como señala la STC, que 'la prohibición penal de tener armas no puede suponer la creación de un ilícito meramente formal que penalice el incumplimiento de una prohibición administrativa, sino que ha de atender a la protección de un bien jurídico (la seguridad ciudadana y mediatamente la vida y la integridad de las personas, como anteriormente señalamos) frente a conductas que revelen una especial potencialidad lesiva para el mismo. Y además, la delimitación del ámbito de lo punible no puede prescindir del hecho de que la infracción penal coexiste con una serie de infracciones administrativas que ya otorgan esa protección, por lo que, en virtud del carácter de ultima ratioque constitucionalmente ha de atribuirse a la sanción penal, sólo han de entenderse incluidas en el tipo las conductas más graves e intolerables, debiendo acudirse en los demás supuestos al Derecho administrativo sancionador, pues de lo contrario el recurso a la sanción penal resultaría innecesario y desproporcionado. La concreción de tales criterios generales nos permite efectuar nuevas restricciones del objeto de la prohibición, afirmando que la intervención penal sólo resultará justificada en los supuestos en que el arma objeto de la tenencia posea una especial potencialidad lesiva y, además, la tenencia se produzca en condiciones o circunstancias tales que la conviertan, en el caso concreto, en especialmente peligrosa para la seguridad ciudadana', quedando finalmente 'excluida la intervención del Derecho Penal cuando no concurra realmente ese concreto peligro sin perjuicio de que se acuda, en su caso, al Derecho administrativo sancionador.'

La doctrina constitucional es clara y su observancia, en el caso que nos ocupa, conlleva la necesaria desestimación del recurso. En este sentido, no resulta controvertido el carácter de arma prohibida que tiene la navaja tipo mariposa con hoja de doble filo y 10 cm. que fue intervenida al condenado, sin que en este caso la remisión, a efectos de heterointegración del art.563 CP , al Reglamento de Armas resulte problemática, en la medida en que su art.4 define los puñales, armas blancas radicalmente prohibidas, como aquellos de hoja menor de 11 cm. de dos filos y puntiaguda. En este caso, la remisión no es problemática desde la perspectiva de una legalidad que ha sido refrendada por la referida sentencia del Tribunal Constitucional, entendiendo que la reserva formal de ley, que rige en materia penal, se satisface con la norma extrapenal de rango legal o reglamento al que la ley se remite.

Ahora bien, como antes se ha dicho, la prohibición penal de tener armas no puede suponer la creación de un ilícito meramente formal, de modo que la tenencia debe producirse en condiciones o circunstancias tales que la conviertan, en el caso concreto, en especialmente peligrosa para la seguridad ciudadana. Y 'esa especial peligrosidad del arma y de las circunstancias de su tenencia, deben valorarse con criterios objetivos y en atención a las múltiples circunstancias concurrentes en cada caso', como también ha señalado la repetida STC. Pues bien, esa valoración de las circunstancias lleva a confirmar la sentencia recurrida, que declara probado un hecho que no ha sido controvertido en esta alzada, cual es que al condenado se le ocupó un arma blanca, cuyas características ya han sido descritas, en una vía pública, calle La Peña de Gijón, sobre las 19,35 horas, según el atesado que fue ratificado en el acto del plenario por los agentes, revisada la grabación del juicio en esta alzada. Partiendo de ese hecho de la ocupación, se debe concluir que, en este caso concreto, la tenencia del arma resulta especialmente peligrosa, atendiendo a las siguientes circunstancias. Primero; lugar y hora de la ocupación, en la vía pública y sobre las 19,35 horas. Segundo; motivo que da lugar a la intervención de los agentes, que acuden al lugar, tras recibir una llamada, alertando de que por la calle andaba una persona exhibiendo un arma blanca de forma agitada y nerviosa, según la testifical del agente de la Policía Nacional, NUM000 , coincidiendo las características de la persona cuya identificación se ofrecía a la policía, con las del sujeto que luego fue hallado portando un arma en el bolsillo del pantalón. Finalmente la tenencia de un arma prohibida, por quien precisamente había sido condenado a la privación del derecho a la tenencia de cualquier tipo de armas, constituye una circunstancia especialmente relevante, en orden a valorar la potencialidad lesiva y peligrosidad que esa tenencia representa para la seguridad ciudadana.

QUINTO.-Distinta suerte debe correr el motivo de recurso que se refiere a la pretensión absolutoria respecto de la falta contra el orden público de que viene siendo condenado el apelante, aunque no por los motivos que se expresan en el recurso, y que en síntesis se refieren a la falta de relevancia penal de unas expresiones que no se discute que fueran proferidas. En este sentido, alega el recurrente que por haber dicho a los agentes 'esperar a que salga ya veréis', no tiene la entidad suficiente para constituir una falta contra el orden público. Pues bien, este criterio de la falta de relevancia no puede ser compartido, en la medida en que la expresión proferida colma la falta de respeto que sancionaba el derogado artículo 634 CP , pues sin que se discuta que se dirigió contra los agentes de la autoridad en el ejercicio de sus funciones, atenta contra el bien jurídico protegido en el citado precepto, debiendo entenderse ínsito el ánimo de desprestigiar el principio de autoridad, al no quedar acreditada la concurrencia de un ánimo distinto que lo desvirtúe.

Ahora bien, es precisamente la derogación de la falta señalada, (por la LO 1/2015) y aplicación de la ley penal más favorable, la que determina la necesaria absolución del condenado por la falta contra el orden público de que venía siendo acusado.

Vistos los artículos 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

QUE, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Arcadio contra la sentencia recaída en el Procedimiento Abreviado nº 30/2015 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Gijón, debemos revocar dicha resolucion en el unico sentido de absolver al condenado de la falta contra el orden publico de que venía acusado, confirmando dicha sentencia en sus demás extremos. Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos a su procedencia con testimonio de la presente, que se notificará con instrucción de lo dispuesto en el artículo 248.4 de la L.O.P.J .

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia fue leída y publicada por el Ilmo. Magistrado Ponente, en audiencia pública y a mi presencia, de lo que doy fe. En Gijón, a veintiu node julio de 2015.