Sentencia Penal Nº 150/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 189/2014 de 13 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN NOVENA

ROLLO APELACION NÚM. 189R/2014

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 149/2011

JUZGADO DE LO PENAL NÚM. 2 DE VILANOVA I LA GELTRÙ

SENTENCIA Nº.

Ilmo Sr. e Ilmas Sras

D. JESUS NAVARRO MORALES.

Dña MYRIAM LINAGE GOMEZ

Dña. CELIA CONDE PALOMANES

Barcelona, a 13 de Febrero de 2015

VISTO ante esta Sección el rollo de apelación nº R189/2014, formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada el 30 de septiembre de 2011 en el Juzgado de lo Penal nº 2 de los de Vilanova i la Geltrù en el Procedimiento Abreviado num. 149/2011 seguido por un delito de maltrato del artículo 153 apartados 2 y 3 del CP , siendo parte apelante el acusado, condenado en instancia, Porfirio representado por la Procuradora Ana María Bernaus Vidorreta y defendido por el Letrada Joan Adeeli i Mas, parte apelada el Ministerio Fiscal y actuando como Magistrado Ponente Doña CELIA CONDE PALOMANES quien expresa el parecer unánime del Tribunal, previa deliberación y votación.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Penal número 2 de Vilanova i la Geltrù y con fecha 30 de junio de 2014 se dictó Sentencia que contiene los siguientes hechos probados: Se declara probado expresamente que sobre las 13.20 horas del día 22 de marzo de 2.011, Porfirio se encontraba en el domicilio familiar sito en la CALLE000 n.º NUM000 - NUM001 , piso NUM002 , puerta NUM002 , de la localidad de Castelldefels. Al lugar llegaron sus hijos Luis Antonio y Alfredo y su sobrino menor de edad llamado Celso .

Se inició una discusión entre el hijo mayor, Luis Antonio , y el Sr. Porfirio motivada por un animal doméstico. En el transcurso de esta discusión, Porfirio se dirigió a su hijo Luis Antonio diciéndole 'gilipollas, capullo, subnormal, eres un mierda, hijo de puta'. Con la finalidad de quebrantar su integridad física, lo sujetó por el cuello y le propinó una bofetada sin causar lesión.

Ante esta situación, Alfredo y Celso trataron de separarlos y, por el otro lado, sujetar a Porfirio . Este último, con la finalidad de quebrantar la integridad física de sus hijos, arrojó una vela de grandes dimensiones contra su hijo Luis Antonio , si bien el objeto erró en su objetivo, rebotó en la pared e impactó contra la cabeza de Alfredo sin causarle lesión.

A continuación, Porfirio cogió un cenicero de cristal que se encontraba en la habitación e intentó golpear a su hijo Luis Antonio , impactando el objeto en la mano de Luis Antonio cuando intentaba cubrirse del golpe. Como consecuencia de ello, Luis Antonio sufrió lesiones consistentes en dolor en la zona parietal izquierda, dolor en la zona pubiana, dolor en el cuarto dedo de la mano derecha, mínima erosión en la parte distal del cuarto dedo de la mano derecha y mínimas erosiones en la parte interna del dorso de la mano izquierda. Para la curación de sus heridas tuvo que invertir dos días, todos ellos no impeditivos para sus actividades habituales, sin que conste que se le prescribiera ningún tipo de tratamiento para la curación de sus heridas a parte de la primera asistencia en urgencias y la prescripción de medicación sintomática.

Don. Porfirio presenta una dependencia al alcohol y un trastorno del estado de ánimo inducido por el alcohol, si bien no ha quedado probado que dicha dependencia le impida comprender el sentido de sus actos o de actuar conforme a tal comprensión.

En la parte dispositiva de la sentencia se dice: En atención de los hechos que se declaran probados, a los fundamentos jurídicos expuestos y los de general y pertinente aplicación, decido:

1.- Condenar a Porfirio , como autor responsable penalmente de dos delitos de maltrato del artículo 153, apartados 2 y 3, del Código Penal , sin concurrir circunstancias, con las penas, por cada uno de ellos, de siete meses y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena; de dos años, seis meses y un día de privación del derecho a la tenencia y porte de armas; y a la pena de de prohibición de aproximarse a la persona de Luis Antonio y Alfredo , sus domicilios, lugares de trabajo, centros escolares, o cualesquiera otros frecuentados por ellos a menos de 1.000 metros, así como la prohibición de comunicarse con ellos por cualquier medio o procedimiento durante dos años.

2.- Condeno al acusado al pago de las costas causadas durante la tramitación del procedimiento.

3.- Mantengo las medidas cautelares acordadas mediante el auto de 24 de marzo de 2.011 hasta la completa tramitación de la causa, con la firmeza de la presente resolución y el cumplimiento efectivo de las penas impuestas.

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la Procuradora Ana María Beranus Vidorreta en representación del condenado en instancia en el que, después de exponer la fundamentación que se entendió pertinente, se suplicó que se estime el recurso de apelación y se deje sin efecto la sentencia apelada absolviendo al recurrente y de manera subsidiara se aplique la circunstancia atenuante prevista en el artículo 21.1. del CP en relación con el artículo 20.2 del CP .

TERCERO.- Admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al resto de las partes personadas, para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos. Evacuado dicho trámite se remitieron las actuaciones a esta Sección Novena de la Audiencia de Barcelona.

CUARTO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección y sin celebrarse vista pública al no solicitarse ni estimarse necesaria, quedaron los mismos para Sentencia.

PRIMERO-. Se aceptan los de la sentencia de instancia que damos por reproducidos.

SEGUNDO.- Se añade un nuevo hecho del siguiente tenor: El 28 de noviembre de 2011 se presentó en el Juzgado de lo Penal que dictó la sentencia recurrida , escrito de impugnación del Ministerio Fiscal al recurso de apelación interpuesto por Porfirio y hasta el 26 de noviembre de 2014 no se remitieron las actuaciones a la Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación según consta en la diligencia de la Secretaria del Juzgado de Vilanova i la Geltrù número 2 de la misma fecha.

Fundamentos

PRIMERO-. El primer motivo de oposición a la sentencia invocado en el recurso es error en la valoración de la prueba subdividido en dos apartados; el primero de ellos lleva por título inexistencia de prueba de cargo para sustentar una sentencia condenatoria. Al desarrollar tal alegación el recurrente analiza cada una de las pruebas en que se basó el juez para dictar la sentencia condenatoria y llega a una conclusión distinta a la que alcanzó el juez. En primer lugar se expone en el recurso que la declaración de los denunciantes Luis Antonio y Alfredo y la del testigo Celso son insuficientes para desvirtuar la presunción de inocencia del recurrente al no concurrir el primero de los requisitos exigidos por la jurisprudencia para que estas pruebas puedan fundamentar una sentencia condenatoria que es ausencia de incredibilidad subjetiva; requisito que no concurre en este caso por los siguientes motivos: a) la relación de enemistad existente entre los denunciantes y el apelante atendida a la situación de conflictividad que se vivía en el domicilio familiar tal y como han puesto de manifiesto todas las parte en el plenario. Y tampoco concurre tal requisito en el caso del menor Celso , sobrino del apelante, porque aunque no vivía en el domicilio es fácilmente influenciable por los primos mayores a los que frecuenta con habitualidad tal y como admite el propio Celso en juicio; y 2) los testigos tiene interés en los hechos en la medida que son presuntas víctimas.

Tampoco concurre según el recurrente, otro de los requisitos exigidos por la jurisprudencia en la declaración de las víctimas que es verisimilitud en su testimonio ya que no fueron coherentes ni persistentes en el relato de los hechos, ofreciendo versiones contradictorias. Así : 1) Celso y Alfredo a lo largo del procedimiento modifican la declaración que prestaron en comisaria añadiendo que el apelante propinó una bofetada a Luis Antonio cuando en la declaración policial Alfredo mencionó exclusivamente una pelea sin alusión alguna a bofetada y Celso una discusión; 2) Alfredo tanto en instrucción como en el plenario dice que existió una pelea entre sus padre y su hermano Luis Antonio y que Luis Antonio se fue hacia su padre después de que éste le tirara una vela por lo que él tuvo que sujetar a su hermano. Por el contrario Luis Antonio niega que agrediera o intentar a agredir su padre y niega que su hermano Alfredo lo sujetase ya que dice que Alfredo estaba sujetando a su padre; 3) Alfredo dice que el padre no agredió a su hermano con el cenicero porque su hermano se lo quitó cuando su padre los cogió. Sin embargo Luis Antonio declaró que su padre le quiso dar con el cenicero en la cabeza, lesionándole en una mano al protegerse del golpe.

Se aduce en el recurso que no se puede tener en cuenta como corroboración de la declaración de los denunciantes el supuesto reconocimiento del apelante de los hechos ante los agentes, primero porque no reconoció los hechos , pero aunque los hubiese admitido no podría tenerse en cuenta tal reconocimiento cuando no se le había informado de sus derechos, no había sido aún detenido, no estaba asistido de letrado y en Comisaria se acogió a su derecho a no declarar. Según el recurrente nada pueden corroborar los agentes de los Mosos d'escuadra porque no fueron testigos de los hechos y no refuerzan la credibilidad de los denunciantes, porque dicen que el imputado negó haber agredido a su hijos a diferencia de los que señalan los denunciantes, y además dicen que Porfirio les dijo que había lanzado un cenicero contra su hijo pero este dato es incierto tal y como han manifestado todos los testigos y el propio apelante según los cuales no llegó a lanzarse el cenicero. Tampoco el informe del médico forense puede constituir prueba de cargo contra el apelante en la medida no contradice su versión porque la lesión de Luis Antonio reflejada en el mismo es perfectamente compatible con los hechos relatados por el recurrente, es decir la lesión fue causada por la acción de Luis Antonio al quitarle el cenicero a su padre, y por otra parte en dicho informe forense no se constata ninguna lesiones compatibles con las agresiones denunciadas por Luis Antonio al no reflejar ninguna erosión ni hematoma ni en cuello, piernas y cara. Por último se analiza en el recurso la declaración del apelante diciendo que es verosímil, coherente y se mantuvo constante durante todo el procedimiento. Así se recuerda en el juicio que el apelante dijo que no tiró el cenicero contra Luis Antonio y que no lo agredió, y que las lesiones que éste tenia fueron ocasionadas cuando Luis Antonio le arrebató el cenicero, éste extremo está probado además por Alfredo . Además esta versión concuerda con lo relatado por Alfredo que refirió una de pelea, dijo que el apelante solo cogió el cenicero cuando vio que Luis Antonio iba hacia él, y que tuvo que sujetar a su hermano Luis Antonio . En otro orden de cosas se dice en el recurso que el apelante manifestó que Luis Antonio lo insultó, y este reconoció haber insultado y empujado a su padre durante la pelea, y todos ellos (apelante y denunciantes) admitieron que había una conflictividad previa a los hechos. De todo ello se concluye en el recursos que no se ha acreditado que el apelante diera un bofetón, ni ningún golpe en el rostro a Luis Antonio , tampoco se ha probado la agresión con el cenicero siendo en este punto la declaración del recurrente más coherente con los informes médicos; y la declaración de los mosos d'escuadra más que corroborar la versión de los denunciantes corrobora la declaración del apelante .

Antes de analizar las concretas alegaciones contenidas en el recurso vamos a hacer unas consideraciones generales acerca del principio de presunción de inocencia y de la valoración de la prueba ya que básicamente es lo que se combate en este primer motivo del recurso de apelación, en el que se pretende que neguemos credibilidad a los denunciantes, credibilidad que le otorgó la juez, y que interpretemos la prueba de una manera concreta que propugna el recurrente. Para controlar si se ha respetado o no el derecho a la presunción de inocencia, hay que examinar si existe prueba de cargo que sea objetivamente lícita, practicada con observancia de los requisitos legales condicionantes de su validez procesal bajo los principios de contradicción e inmediación, y de contenido incriminador como prueba de cargo. Así lo explica la STS de 16 de febrero de 2012 , (referida al recurso de casación pero sus consideraciones son plenamente trasladables al recurso de apelación) añadiendo que tal control no alcanza en cambio a la posibilidad de hacer una nueva valoración de la prueba, facultad exclusiva del tribunal de instancia conforme al art. 741 LECr . En consecuencia, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia debe desestimarse cuando se constata la existencia en el proceso de esa prueba de cargo susceptible de proporcionar la base probatoria para un pronunciamiento de condena, es decir cuando se da el presupuesto necesario para que la Sala de instancia pueda formar su convicción sobre lo ocurrido. La ponderación del resultado probatorio obtenido, valorándolo y sopesando la credibilidad de las distintas pruebas contradictorias, compete al tribunal que presenció la prueba de cargo a través del correspondiente juicio valorativo, del cual en casación sólo cabe revisar su estructura racional en lo que atañe a la observancia por el tribunal de instancia de las reglas de la lógica, los principios de experiencia o los conocimientos científicos. Fuera de esa racionalidad del juicio valorativo son ajenos al objeto de la apelación los aspectos del mismo que dependen substancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del tribunal... No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el tribunal de instancia.

En este caso el juzgador contó con prueba suficiente para condenar al apelante, con respecto los dos delitos del artículo 153,2 y la interpretó correctamente. Tal prueba viene constituida por la declaración de las víctimas que son dos hijos del apelante, de un testigo directo que es su sobrino que se encontraba en ese momento en la casa, un parte médico, y las declaraciones de los mossos d'escuadra que acudieron al lugar de los hechos tras la agresión. Saliendo al paso de las alegaciones del recurrente acerca de la valoración incorrecta de la declaración de las víctimas debemos decir que las mismas fueron analizadas por el juez, que tal análisis se ajusta a los a los parámetros jurisprudenciales establecidos cuando tal declaración es la única prueba y que además en este caso no fue la única prueba de la que dispuso el juzgador ya que contó con la declaración de un testigo directo que se encontraba en el lugar, el sobrino del apelante. La declaración de los denunciantes sustentaría por si sola una condena pero como decíamos el juez se basó asimismo con la declaración de testigo directo que se encontraba en el domicilio y el testimonio de referencia de los agentes que acudieron al domicilio tras los hechos y que a pesar de lo que se dice en el recurso sí que corroboran periféricamente la declaración de las víctimas.

La STS de 16 de abril de 2013 sobre el valor de la declaración de la víctima como prueba, resume la jurisprudencia en esta materia diciendo que esta Sala ha señalado reiteradamente que, en principio, la declaración de la víctima es hábil para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen determinados delitos impide en ocasiones disponer de otras pruebas y a que las víctimas participan al Tribunal unos hechos de los que han sido testigos directos.

Con el fin de garantizar su fiabilidad y tutelar eficazmente el derecho constitucional a la presunción de inocencia esta Sala ha señalado la necesidad de que el Tribunal 'a quo', como en toda actividad probatoria, debe efectuar una cuidada valoración de dicho testimonio atendiendo, entre otros posibles factores, a los siguientes criterios: 1º) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil espurio en la acusación; 2º) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo que la avalen; 3º) persistencia en la incriminación que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones. ( Sentencias de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, entre otras, de 28 de septiembre de 1988 , 26 de mayo y 5 de junio de 1992 , 8 de noviembre de 1994 , 27 de abril y 11 de octubre de 1995 , 3 y 15 de abril de 1996 , 23 de marzo y 22 de abril de 1999 , 6 de abril de 2001, núm. 578/2001 , 1854/2001 , de 19 de mayo etc.). Estos criterios son proporcionados por la jurisprudencia de esta Sala para procurar la racionalidad en la valoración de la prueba conforme al art. 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal EDL1882/1 , pero no suponen que el principio de valoración en conciencia y racional de la prueba ( arts. 741 y 717 de la ley procesal ) sea sustituido por unas reglas de valoración como las que se expresan en la sentencia y en la impugnación. Se trata de criterios que esta Sala proporciona a fin de comprobar y ayudar a la racionalidad de la valoración de la prueba pero que no sustituyen a la inmediación en la práctica de la misma.

En el supuesto examinado no puede negarse valor a la declaración de los dos denunciantes, tal y como pretende el recurrente porque las dos víctimas (sus dos hijos), admitieran una situación conflictiva en la convivencia familiar anterior a los hechos ya que ello no demuestra sin más que el móvil de la denuncia sea espurio, entenderlo así seria como negar sistemáticamente credibilidad a cualquier victima que viva en un ambiente de tensión con su agresor. A mayor abundamiento hay un dato que es indicativo de que no existe intención de los hijos de generar ningún perjuicio al padre puesto que renunciaron ambos a la indemnización que pudiera corresponderle. La declaración de dos hijos del apelante, y del sobrino son plenamente coincidentes a pesar de los esfuerzos de la defensa para buscar contradicciones inexistentes entre los tres testigos, destacando en el recurso frases textuales que alguno de ellos pronunció en alguna de sus declaraciones, desligándolas del relato en su conjunto y contraponiéndolas a otras aparentemente contradictorias.

Así se dice en el recurso que ni Celso ni Alfredo en las primeras declaraciones que efectuaron en las dependencias policiales refirieron que el apelante había golpeado en la cara a Luis Antonio , no obstante la lectura de tales declaraciones demuestra que tanto Alfredo como Celso refirieron que el apelante había agredido a su hijo. Alfredo en la declaración policial dijo textualmente que después de insultar a su hermano el Sr. Porfirio ha comenzado a pelearse con él ( página 26) , en la declaración en instrucción indicó que su padre agarró por el cuello a su hermano , le dio un tortazo y que su hermano no agredió en ningún momento a su padre, que lo único que hizo fue defenderse para que no le diera(página 59 ) , y en el plenario cuando se le pregunta expresamente porque no dijo en Comisaria que su padre le dio bofetada a su hermano explica que cuando dijo que su padre empezó a pelearse con su hermano se refería a que lo estaba agrediendo, en concreto aclara que le dio un bofetón (minuto 22.44). En el mismo sentido Celso dejó claro que fue su tío quien agredió a su primo Luis Antonio si bien en las declaraciones policiales no hizo alusión específica a que el apelante le diese una bofetada a Luis Antonio y solo contó que su tío insultó a Luis Antonio , le tiró una vela y después cogió un cenicero( página 44) , en instrucción declaró que vio una agresión de su tío a su primo , que au tío le tiró una vela, que cogió un cenicero y cuando le iba a dar su primo lo esquivó (página 64). Y en el plenario este testigo ratificó estas declaraciones y narró que su tío le dio un bofetón a su primo (minuto 35) que no se acuerda de que su tío agarrase a su primo por el cuello , ni que le arrojase una vela pero si recuerda que le lanzó un cenicero a su primo y amenazó a su primo ( minuto 36.24). El repaso de las diversas declaraciones efectuadas revela claramente que existe una coincidencia sustancial entre las testifícales sin que tal coincidencia se vea mermada porque alguno de los testigos efectúe en algún momento un relato mas genérico de lo ocurrido.

Se pone de relieve en el recurso que Alfredo dijo que él tuvo que agarrar a su hermano y su primo a su padre y si bien se cierto, esta manifestación de Alfredo misma no tiene la transcendencia que le da la defensa porque ninguno de los testigos refirió que Luis Antonio agrediese al apelante o lo intentase agredir ni siquiera el apelante alegó que su hijo lo hubiese agredido, y además cuando los agentes acudieron al domicilio Alfredo y su primo Celso estaba reteniendo al apelante ( minuto 8.47 de la declaración del Mosso d'escuadra con TIP NUM003 ) lo que es indicativo de que no se trató de una pelea mutua como implícitamente quiere sostener la defensa. Se insiste en el recurso en que Alfredo dijo que el padre cogió un cenicero cuando su hermano se dirigió hacía él , manifestación que el testigo efectuó y que reiteró en juicio pero como decíamos en ningún momento refirió este testigo que Luis Antonio agrediera a su padre, ni que intentara agredirlo al contrario de los que dicen las dos víctimas y el testigo es que fue el apelante quien intentó agredir a Luis Antonio con el cenicero pudiendo esquivar el golpe aunque en tal acción resultó lesionado en la mano .

Por otra parte es totalmente lógico que el juez, entienda que las manifestaciones de los mossos d'escuadra que acudieron al domicilio inmediatamente tras los hechos, corroboran lo expuesto por los hijos puesto que estos dijeron que los denunciantes cuando ellos llegaron al domicilio le refirieron que el padre los había agredido y que él apelante les reconoció que le había lanzado un cenicero a su hijo. En lo que hace a esta manifestación del recurrente a los agentes, es cierto tal y como sostiene el recurrente que la misma no puede constituir prueba de cargo por si sola pero nada impide que se tenga en cuenta para confirmar las manifestaciones de la víctima. Al respecto señala la STS de 30 de enero de 2014 que no existe inconveniente en admitir como medio probatorio el testimonio de referencia de los terceros o funcionarios policiales que hayan recibido esas manifestaciones espontáneas del detenido, si bien aclarando que en cualquier caso el testimonio es de referencia - auditio alieno- y así debe ser tratado en cuanto al contenido de la manifestación del acusado. No puede aportar fehaciencia en cuanto a la realidad o veracidad del contenido de lo manifestado, lo que evidentemente queda ajeno a su conocimiento, pero es directo -auditio propio- en cuanto al hecho en si de haberse producido o exteriorizado por el acusado y de las circunstancias en que se produjo En este extremo respecto a las manifestaciones espontáneas del acusado fuera del atestado, la doctrina de esta Sala, (SSTS 418/2006, de 12-4 , 667/2008, de 5-11 ) precisó que el derecho a no declarar, que el recurrente habría expresado a los investigadores policiales, no se extiende a las declaraciones libres y espontáneas que el detenido quiera realizar, porque lo prohibido es la indagación, antes de la información de derechos o cuando ya se ha ejercido el derecho a no declarar, pero no la audición de manifestaciones por los funcionarios policiales. Como decimos en sentencia 25/2005, de 21-1 , la manifestación que fuera del atestado efectúa el detenido, voluntaria y espontáneamente, no pueden considerarse contrarias al ordenamiento jurídico y y pueden ser concluyentes con los fines de la justicia, en definitiva, del interés social.

En definitiva en recurso en que se entresacan del relato de los testigos frases sueltas alegando insistentes contradicciones o incluso corroboraciones de los testigos de la versión del apelante pero ni los testigos se contradijeron en lo esencial ni corroboran lo referido por el apelante (el apelante lo único admite tirar una vela contra una pared y haber cogido un cenicero para defenderse de su hijo Luis Antonio ). Al respecto debe indicarse que no es exigible de los testigos una absoluta coincidencia en su versión, hasta el punto que de darse esa total similitud podría incluso ser motivo de duda y si divergencias no recaen sobre extremos esenciales no les restan credibilidad y en este todos mantuvieron desde el primer momento que el apelante agredió a Luis Antonio , le tiro una vela que acabo golpeando a Alfredo y finalmente intentó darle con un cenicero a Luis Antonio . Tampoco ninguno de los testigos coincide en su versión de los hechos con el apelante a pesar de lo que se dice en el recurso

Por último el hecho de que el parte médico pueda encajar en la versión del recurrente, en la medida que solo se recoge en el mismo una lesión en un dedo de Luis Antonio y según el apelante ésta se produjo cuando su hijo le sacó el cenicero que él había cogido para defenderse, no significa que la versión del recurrente sea la real, porque esta lesión también es compatible asimismo con la versión de los denunciantes y del testigo directo de los hechos.

En definitiva el juez contó no solo declaración las víctima, sino con la declaración de un testigo directo, Celso y ello es suficiente para fundamentar una sentencia condenatoria.

SEGUNDO.- La segunda alegación, incluida en el recurso dentro del error en la valoración de la prueba, lleva por título inaplicación de la atenuante de obrar a causa de su alcoholismo crónico en caso de angustia. Se dice en el recurso que el propio juzgador admite la dependencia del alcohol del apelante y su influencia en el estado de ánimo del recurrente. Tal influencia del alcohol en la actuación del recurrente según el recurso quedó probada por de las manifestaciones de los testigos y de los informes médicos; en particular el informe del alta hospitalaria del Hospital Germanes Hospitàlaries Sagrat de Jesus-Complejo de Asistencia de Salut Manuel Benito Menni de San Boi de Llobregat de 15-9-2010, el informe del Hospital de San Joan de Deu de 15 de enero de 2011 que constata recaída en el consumo de alcohol, el informe del Hospital Germanes Hospitàlaries Sagrat de Jesús del 8 de abril de 2011 emitido tras una nueva recaída dependencia del alcohol , y la hoja de citación médica para el 13 de mayo de 2011. Este último documento siguiendo la versión del recurrente acredita su esfuerzo de apelante para superar el alcoholismo. Se ponen de relieve en el recurso de apelación las manifestaciones de los denunciantes que relacionan los hechos con el alcoholismo crónico que padece el recurrente Por todo ello se solicita la aplicación del artículo 21.11 en relación con el artículo 20.2 del CP .

La misma suerte que la primera alegación corre esta alegación del recurrente porque el alcoholismo que padece el apelante según constata la documentación médica referidos, no implica automáticamente que el apelante tuviese afectadas sus facultades intelectivas y volitivas en el plenario siendo relevante el propio apelante dijo en el plenario que ese día no había bebido ( minuto 7.16). La STS 3 de diciembre de 2013 al respecto indica que en relación al consumo de alcohol, debe diferenciarse entre alcoholismo y embriaguez. El primero implica una intoxicación crónica y la segunda una intoxicación aguda, con encaje jurídico ya en la enajenación mental, ya en el trastorno mental transitorio, exigiéndose en todo caso una afectación de las bases de imputabilidad -intelecto y voluntad- de modo que será la intensidad de la alteración la que nos dará la pauta para graduar la imputabilidad, desde la inoperancia de la responsabilidad hasta la exoneración completa e incompleta de la misma ( SSTS. 6/2010 de 27.1 , 1424/2005 de 5.12 ).

Ahora bien en supuestos de adicción acreditada del sujeto a las bebidas alcohólicas, dicha dependencia por sí sola seria relevante si además concurren alguna de las siguientes condiciones. O bien la existencia de anomalías o alteraciones psíquicas que tengan en causa en dicha adicción, lo que podría constituir también base para estimar la eximente completa o incompleta según el grado de afectación del entendimiento o la voluntad; o en segundo lugar, por la vía de la atenuante del art. 21.2, atendida su relevancia motivacional, supuesta la gravedad de la adicción, debiendo constatarse una relación causal o motivacional entre dependencia y perpetración del delito STS. 1353/2005 de 16.11 , que añade que no basta el consumo de bebidas alcohólicas para que se entienda siempre disminuida la imputabilidad y la responsabilidad penal del sujeto, pues en cualquier caso, en el actual sistema del Código Penal se trata de circunstancias que afectan a las capacidades del sujeto, no es suficiente con determinar la causa que las origina, sino que es preciso además especificar los efectos producidos en el caso concreto.

Es evidente que los informe médicos unidos a la causa reflejan que el recurrente padece alcoholismo pero no una merma de sus facultades intelectivas y volitivas. Al contrario se indica expresamente en el informe médico fechado 8 de abril de 2011 (es decir el más próximo en el tiempo a los hechos ocurridos el 22 de marzo de 2011) que el apelante no presenta alteraciones de la senso percepción ( página 111 de la causa) y en el mismo sentido en el informe fechado el 11 de enero de 2011 también se indica que el recurrente presenta un juicio de realidad conservado .

No tenemos en la causa ningún documento médico ni ninguna pericial de la que se desprenda que el alcoholismo lleva aparejado en este caso un deterioro cognitivo o volitivo para justificar una exención siquiera incompleta de la responsabilidad, con lo que no procede la aplicación de la atenuación solicitada

TERCERO.- La tercera queja a la sentencia lleva por titulo infracción de ley por indebida aplicación del artículo 153 , inexistencia del elemento subjetivo del tipo. Se critica bajo esta rúbrica la condena por un delito de maltrato cometido sobre Alfredo y que el juez entendiese que el apelante le tiró la vela a su hijo Luis Antonio y le dio Alfredo calificando la situación como un supuesto de aberratio ictus , porque según el apelante lo que ocurrió es que tiró la vela contra la pared y fortuitamente impactó contra uno de sus hijos que no resultó lesionado, pero tal acto se realizó sin intención de agredir a ninguno de sus hijos como demuestra una capacidad minina de lesionar que tiene vela . Se pone de manifiesto que el recurrente solo tiene una antecedente delitos previos salvo por conducir bajo los efectos del alcohol.

Tampoco este motivo de oposición va a prosperar ya que entendemos que efectivamente se trata de un supuesto de aberratio ictus y que existía ánimo de lesionar a Luis Antonio aunque finalmente la vela alcanzó a Alfredo que estaba detrás del primero según dice el propio Alfredo . Tal y como dice la STS de 12 de junio de 2009 con remisión a la Sentencia 148/2002, de 7 de febrero en los casos de aberratio ictus la doctrina coincide en señalar que en estos supuestos el autor proyecta una acción sobre un objeto determinado, pero, a causa de la deficiente realización de la misma, ésta recae sobre otro objeto de idéntica protección y calificación jurídica, si bien se añade que, para una más correcta calificación jurídica, se debe tener en cuenta si el segundo objeto sobre el que recayó y sufrió la lesión estaba o no a la vista del autor. Si ciertamente estaba a su vista, se debe admitir el llamado dolo alternativo cuando el desarrollo causal no era improbable ; en este sentido se ha pronunciado la Sentencia de esta Sala de 20 de abril de 1994 ; por el contrario, en aquellos casos en los que no estaba a la vista del autor el objeto sobre el que recayó su acción, la doctrina dominante sostiene que el sujeto debe responder por tentativa de homicidio respecto del objeto determinado sobre el que proyectó la acción, en concurso ideal con homicidio imprudente respecto al objeto sobre el que recayó su acción, ya que el autor, en este segundo supuesto, no ha tenido un conocimiento del desarrollo del suceso que sea suficiente como para permitir afirmar que el resultado acaecido sobre un objeto similar, pero que no es la meta de su acción, deba imputársele a título de dolo.

En este caso el apelante sostiene que tiró la vela contra la pared , no obstante ninguno de sus hijos relata así tal episodio , en concreto Alfredo dice que su padre cogió una vela, la tiroócontra su hermano e impactó contra él porque estaba detrás(minuto 20); en el mismo sentido lo contó Luis Antonio (minuto 15.45 ); y Celso si bien en el plenario manifestó no recordar el incidente de la vela, lo relató en instrucción de manera similar. En todo caso no se cuestiona en este apartado la valoración de la prueba por lo que tenemos que estar a los hechos probados en los que se dice Este último, con la finalidad de quebrantar la integridad física de sus hijos, arrojó una vela de grandes dimensiones contra su hijo Luis Antonio , si bien el objeto erró en su objetivo, rebotó en la pared e impactó contra la cabeza de Alfredo sin causarle lesión. Es decir la vela no se lanzó contra la pared sino contra Luis Antonio y alcanzó a Alfredo por lo que el encaje jurídico que el juez hace de los hechos es el correcto.

Se alude en el recurso a la poca capacidad lesiva de una vela, y a que Alfredo no sufrió lesión alguna, como indicativos de la falta de intención de lesionar del apelante, evidentemente no podemos compartir la opinión ya que el hecho de que la vela rebotase y golpease a Alfredo demuestra que el recurrente la lanzó con gran intensidad de la que se infiere el ánimo de lesionar. Tampoco prueba la falta de intención de lesionar del apelante el hecho que carezca de antecedentes penales por hechos similares tal y como se sostiene en el recurso.

CUARTO.- Vamos a apreciar la atenuante dilaciones indebidas como extraordinarias a pesar de que no se planteó esta atenuante ni en el juicio ni en el recurso de apelación porque la misma no podría haberse planteado ya que la paralización se produce una vez presentado el recurso de apelación. En todo caso ésta falta de petición del apelante no nos impide la aplicación de tal atenuante y tal como señala la STS 14 de mayo de 2012 que la denuncia previa no constituye un requisito ineludible para apreciar la atenuante, pues la nueva norma que incorpora al Código penal dicha atenuante como derecho positivo no lo exige.

Como adelantábamos el examen de las actuaciones refleja una paralización en la tramitación del recurso de apelación no atribuible al imputado, paralización que debido a su carácter extraordinario justifica la rebaja en grado de la pena impuesta . En efecto el 28 de noviembre de 2011 se presentó en el Juzgado de lo Penal que dictó la sentencia recurrida escrito de impugnación del Ministerio Fiscal al recurso de apelación interpuesto por Porfirio (pagina 173) y hasta el 26 de noviembre de 2014 no se remitieron las actuaciones a la Audiencia según consta en la diligencia de la Secretaria del Juzgado de Vilanova de la mismas fecha ( palian 174). Y esta paralización de tres años menos dos días es suficiente para la aplicación de la atenuante como cualificada, según el Acuerdo adoptado en el Pleno no Jurisdiccional de esta Audiencia Provincial reunido a tal efecto el día 12 de julio de 2012.

Dicho acuerdo en esta materia establece:

a) Sin perjuicio de la concreta ponderación que pueda hacerse en cada caso concreto para periodos de paralización inferiores, se considera que en todo caso tiene la consideración de dilación extraordinaria e indebida en los términos expresados en el artículo 21.6 del Código Penal , la paralización de una causa por tiempo superior a dieciocho meses, cuando no sea atribuible al propio inculpado

b) En iguales términos, se considera que en todo caso tendrá la consideración de atenuante muy cualificada del artículo del artículo 66.1.2, en relación con el artículo 21.6 del Código Penal , la paralización de una causa por tiempo superior a tres años.

Ello determina que en aplicación del artículo 66.1. 1 debamos rebajar la pena impuesta en un grado. La pena que corresponden a ambos delitos abarcaría de acuerdo con los apartados 2 y 3 del art. 153 del CP , la imposición en su mitad superior de las penas de prisión de tres meses a un año o trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de un año y un día a tres años. Es decir el arco penológico de la pena que correspondería a cada delito es de 7 meses y 15 días a un año y de dos a tres años privación del derecho a la tenencia y porte de armas, y tenemos que rebajarla en grado por aplicación de la atenuante cualificada de dilaciones indebidas. Dentro de este grado inferior la concretamos en 4 meses de prisión por cada delito, y un año y seis meses de privación del derecho al tenencia y porte de arma dando por reproducida la fundamentación del juez para justificar la imposición de la minima imponerle en al mínima ( aunque existe un error numérico en la sentencia ya que la mínima sin rebajar en grado es 7 meses y 15 días y no los 7 meses impuestos) . Asimismo debe rebajarse la pena de prohibición de aproximarse a la persona de Luis Antonio y Alfredo , sus domicilios, lugares de trabajo, centros escolares, o cualesquiera otros frecuentados por ellos a menos de 1.000 metros, a un año y cuatro meses.

QUINTO-En punto a las costas de esta alzada, procede declararlas de oficio.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. Rey y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española;

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el acusado Porfirio , condenado en instancia, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de VILANOVA I LA GELTRU contra la sentencia dictada el 30 de SEPTIEMBRE de 2011 PERO APRECIAMOS LA ATENUANTE DE DILACIONES INDEBIDAS COMO CUALIFICADA y, en su consecuencia, CONFIRMAMOS EL PRONUNCIAMIENTO DE CONDENA contenido en ella REBAJANDO LA PENAS EN EL SIGUIENTE SENTIDO:

Por cada uno de dos delitos de maltrato del artículo 153, apartados 2 y 3, del Código Penal , le imponemos de CUATRO MESES DE PRISIÓN de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena; UN AÑO Y SEIS MESES DE PRIVACIÓN DEL DERECHO A LA TENENCIA Y PORTE DE ARMAS; y LA PENA DE DE PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE A LA PERSONA DE Luis Antonio Y Alfredo , SUS DOMICILIOS, LUGARES DE TRABAJO, CENTROS ESCOLARES, O CUALESQUIERA OTROS FRECUENTADOS POR ELLOS A MENOS DE 1.000 METROS, ASÍ COMO LA PROHIBICIÓN DE COMUNICARSE CON ELLOS POR CUALQUIER MEDIO O PROCEDIMIENTO DURANTE UN AÑO Y CUATRO MESES.

Declarando de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por el Sr. Magistrado Ponente, celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Secretaria Judicial doy fe.