Sentencia Penal Nº 150/2015, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 1, Rec 33/2014 de 15 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

HUELVA

Rollo número:33/2014

Procedimiento Abreviado número 166/2013

Juzgado de Instrucción nº 2 de Huelva

S E N T E N C I A

Iltmos. Magistrados:

D. ANTONIO G. PONTON PRAXEDES

Dª CARMEN ORLAND ESCAMEZ

D. LUIS G. GARCIA VALDECASAS GARCIA VALDECASAS

En la ciudad de Huelva, a 15 de Abril de 2015.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, constituida por los Magistrados del margen, bajo la ponencia del Ilmo. Sr. D. ANTONIO G. PONTON PRAXEDES, ha visto en Juicio Oral y Público el Procedimiento Abreviado número 166/2013 procedente del Juzgado de Instrucción número Dos de Huelva, contra Jose Daniel , nacido es NUM000 de 1995, con D. N.I. número NUM001 , Nieves , nacido el NUM002 de 1969, con D. N.I. número NUM003 , Serafina , nacido el NUM004 de 1965, con D. N.I. número NUM005 , y María Purificación , nacida el NUM006 de 1961, y con D. N.I. número NUM007 , representados por los Procuradores Dª Inmaculada García González y D. Jesús Rofa Fernandez y defendidos por los Letrados D. Antonio Revuelta Martín y D. Carlos Iglesias Méndez.

Antecedentes

PRIMERO.- Incoadas Diligencias Previas por el Juzgado de Instrucción número Dos de Huelva y continuada su tramitación por el Procedimiento Abreviado, el Ministerio Fiscal formuló escrito de acusación contra Jose Daniel ; Nieves ; Serafina ; y María Purificación .

SEGUNDO.- Presentado escritos de Defensa por la representación de los acusados y remitida la causa a esta Audiencia Provincial, se admitieron las pruebas que se reputaron pertinentes y se señaló la vista del Juicio Oral para los día 8 y 9 de Abril de 2015, en cuya fecha tuvo lugar con el resultado que consta en acta.

TERCERO.- En dicho acto, el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito Contra la Salud Publica en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la Salud previsto y penado en el inciso primero del artículo 368 del Código Penal de 23 de noviembre de 1995 conforme a su redacción vigente a raíz de la L.O. 5/2010 del que son autores los acusados a tenor de lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal , concurriendo en la acusada María Purificación , la agravante de reincidencia prevista en el articulo 22.8ª del Código Penal , solicitando se impusiera a los acusados Jose Daniel , Nieves , y Serafina , las penas de CUATRO AÑOS de PRISIÓN, accesoria de Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y Multa de DOS MIL euros con diez días de privación de libertad como responsabilidad persona subsidiaria en caso de impago; y costas.

Procede imponer a la acusada María Purificación las penas de SEIS AÑOS de PRISIÓN, accesoria de Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de DOS MIL QUINIENTOS; y costas, debiéndose decretar el comiso y destrucción de la droga intervenida, así como el comiso del dinero intervenido, a los que deberá dárseles el destino previsto en la ley 17/03 de 29 de Mayo.

CUARTO.- En el mismo trámite, las Defensas de los acusados interesaron la libre absolución de sus patrocinados y con carácter alternativo y por la Defensa de María Purificación y Jose Daniel se calificaron los hechos para la Sra. Serafina como constitutivos de un delito Contra la Salud Publica del articulo 368 del Código Penal concurriendo la agravante de reincidencia, solicitando se le impusiera la pena de Cuatro Años y Seis meses de Prisión, accesoria y costas proporcionales y para el Sr. Jose Daniel como constitutivos de un delito Contra la Salud Publica del referido precepto cometido en calidad de Cómplice del articulo 29 del Código Penal , solicitando la pena de Un año y Seis Meses de Prisión, accesoria y costas proporcionales.

PRIMERO.- Los acusados Serafina , mayor de edad, ejecutoriamente condenada, por delito Contra la Salud Publica en el año 2000, y María Purificación , mayor de edad, ejecutoriamente condenada, por delito Contra la Salud Publica en Octubre de 2009, con penas, entre otras, de seis años de prisión, veníanse dedicando de modo continuado, a la venta de sustancia estupefaciente, cocaína, para lo cual utilizaban sus viviendas habituales sitas, respectivamente, en los portales NUM008 y nº NUM009 de la CALLE000 de esta Capital, siendo auxiliadas en dicho ilícito trafico por Nieves y por Jose Daniel , mayores de edad y sin antecedentes penales, quienes bien indicaban a los compradores el lugar de venta, bien les acompañaban hasta dicho lugar.

De forma aleatoria, pudiendo observar como, Serafina y María Purificación realizaban actos de venta a los compradores, y como Jose Daniel en una ocasión y Nieves en varias, indicaban a los compradores el lugar de venta o bien los conducían hasta dicho lugar.

SEGUNDO.- Entre los meses de Agosto a Octubre de 2013, Agentes de la Policía Nacional establecieron un dispositivo de vigilancia y seguimiento sobre los citados domicilios y como consecuencia de esa actuación Policial los Agentes ocuparon diversas cantidades de sustancias estupefacientes, así intervinieron la sustancia de la venta realizada a Rosana consistente en 0Ž1719 gramos de cocaína con un principio activo del 48Ž36%; la tarde del 10 de septiembre, intervinieron la sustancia de la venta realizada a Oscar consistente en 0Ž2421 gramos de cocaína con un principio activo del 77Ž 74%, la tarde del 24 de septiembre, intervinieron la sustancia de la venta realizada a Sabino , y consistente en 0Ž 06248 gramos de cocaína con un principio activo del 76Ž91%, y la tarde del 14 de octubre, intervinieron la sustancia de la venta realizada a Carlos Miguel consistente en 0Ž1223 gramos de cocaína con un principio activo del 46Ž81%.

Obtenido el correspondiente mandamiento judicial del Juzgado de Instrucción numero Dos de esta Capital, sobre las 13 horas del día 17 de octubre de 2013, miembros de la Policía Nacional procedieron a la entrada y registro de las citadas viviendas, donde los acusados ocultaban: 325 euros, fruto de ventas anteriores de sustancias estupefacientes, y hojas con peso de 304 gramos de cannabis con un principio activo del 7Ž26% de THC, en el NUM008 ; y 300 euros, procedentes de ventas anteriores de sustancias estupefacientes, y 278 gramos de líquido con restos de principio activo de cocaína

El valor total de la sustancia estupefaciente intervenida era de 54 euros, en cocaína, y 960 euros en marihuana.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito Contra la Salud Publica en su modalidad de sustancias, cocaína, que causan grave daño a la Salud, y ello por cuanto que concurren todos los requisitos subjetivos y objetivos que definen dicha figura delictiva, pues los acusados con pleno conocimiento del significado de sus acciones perpetraron actos típicos en la forma que expresaremos posteriormente, subsumibles plenamente en el ámbito del articulo 368 del Código Penal .

SEGUNDO.- Del expresado delito son penalmente responsables en concepto de autoras las acusadas María Purificación y Serafina y como Cómplices los acusados Jose Daniel y Nieves , conforme a los artículos 27 , 28 y 29 del Código Penal .

Respecto de la autoría, estimamos que de las pruebas practicadas se concluye, como veremos, que María Purificación y Serafina se dedicaba en los domicilios sitos en los portales números NUM008 y NUM009 de la CALLE000 de esta Capital y que constituían sus viviendas habituales, a la venta y distribución a terceras personas de cocaína, teniendo pues un pleno dominio del hecho, de esa ilícita actividad, sin embargo las conductas de Nieves y Jose Daniel debe subsumirse en el concepto jurídico penal de Cómplice.

Todos los testigos que comparecieron al acto del Juicio Oral definieron la actuación de estos dos últimos acusados como la conocida de ,Aguador', es mas en las propias Conclusiones elevadas a Definitivas por la Acusación Publica se describe y define la actuación de ellos como de auxilio, como ,aguadores', conducta esta que ya se describía en el propio Oficio Policial dirigido al Juez Instructor.

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha admitido la complicidad en excepcionales supuestos, en los que las conductas no favorecen directamente al tráfico, sino que benefician al traficante -favorecimiento del favorecedor- y en aquéllas hipótesis en que la intervención del partícipe es de poca entidad y de carácter ocasional y así se ha venido poniendo de relieve la dificultad de subsumir la participación en el delito de tráfico de drogas en la figura de la complicidad, dado que los preceptos sancionadores de tal delito definen un concepto extensivo de autoría que excluye, en principio, las formas accesorias de participación, considerándose que mientras el autor ejercita actos propios, el cómplice colabora en hechos ajenos y no se halla vinculado al negocio de la droga. Con arreglo a la doctrina señalada, habrá que apreciar autoría en las actividades nucleares y de primer grado a que se refiere el tipo del art. 368, de creación de droga, mediante el cultivo o la elaboración, de aproximación de la droga al consumidor, mediante el transporte, el traslado y la entrega del estupefaciente, y de posesión de la droga con finalidad de tráfico.

En este contexto la complicidad quedará reservada a las actuaciones periféricas y de segundo grado en las que ni se crea, ni se traslada, ni se entrega, ni se posee la droga.

Para distinguir la complicidad, prevista en el articulo 29 de la cooperación necesaria, a que se refiere el apartado b) del párrafo 1 del articulo 28, habrá que ponderar si la actividad auxiliar es indispensable o prescindible, siendo de aplicación las teorías sobre la ,conditio sine qua non' sobre los bienes escasos y sobre el dominio de la acción, con arreglo a las cuales habrá cooperación necesaria cuando la actuación auxiliar se decisoria y suponga una aportación difícil de conseguir, y el partícipe pueda determinar el cese de la actividad delictiva, al retirar su apoyo.

Se ha declarado por la Jurisprudencia que ,la aplicación de la complicidad permite una más proporcionada individualización de las responsabilidades penales derivadas del delito de tráfico de drogas, distinguiendo la del verdadero traficante de la del que presta a éste un servicio auxiliar'.

Y así la Sentencia del Alto Tribunal de 21 de Octubre de 2005 declaraba nuevamente que no es fácil establecer unos contornos seguros en las actuaciones, siempre periféricas o de segundo grado, en las que ni se crea, ni se traslada, ni se entrega o recibe, ni se posee la droga. Para distinguir la conducta del cómplice del cooperador necesario habrá de ponderar si la actividad auxiliar es indispensable e imprescindible, a la luz de las teorías, sobre la 'condictio sine qua non', sobre bienes escasos o sobre el dominio funcional del hecho, no exentas de imperfecciones, pero utilizables para discernir cuándo la actuación auxiliar es decisiva y supone un aporte al hecho difícil de conseguir, o es capaz de determinar el cese de la actividad delictiva al retirar su apoyo.'

Entre los casos concretos de complicidad admitidos por el Tribunal Supremo se encuentran:

a.- La indicación al consumidor que quiere comprar la droga del lugar donde se vende e incluso el acompañamiento hasta dicho lugar.

b.- La ocultación ocasional y de corta duración de una pequeña cantidad de droga.

c.- El transporte de droga desde el domicilio del traficante a otro con fines de ocultación.

d- La recepción de llamadas telefónicas hechas por el porteador de la droga y el traslado de los mensajes a los implicados con el transportista.

e- El acompañante de otro implicado en el tráfico, con la sola finalidad de proveer de apariencia de licitud al viaje que tenía por objeto el transporte de la sustancia de tráfico prohibida.

f- Conducir el vehículo en que otra persona transporta la droga.

Es un hecho pacífico como hemos expuesto pues así lo evidencia todas las pruebas y también así se recoge como señalábamos en las Conclusiones Definitivas por la Acusación Publica que Nieves y Jose Daniel se encontraba en el exterior de los referidos domicilios, NUM008 y NUM009 de la CALLE000 en actitud vigilante e indicando a los compradores donde podían adquirir la droga e incluso acompañándolos hasta el lugar de venta.

En la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 Mayo 2009 se declara que estas acciones han de calificarse como conductas accesorias o secundarias de participación en el delito, de complicidad al amparo del articulo 29 del Código Penal .

La complicidad nos recuerda la Sentencia de dicho Alto Tribunal de 11 de Febrero de 2009 no es imposible pero es de excepcional apreciación en este delito dada la inclusión en el propio tipo penal de la modalidad comisiva del favorecimiento y facilitación del consumo ajeno, que reduce el ámbito de los actos cooperantes, valorables como complicidad, a los niveles de participación secundaria inferiores a la autoría del favorecimiento o facilitación. Por ello se admite la complicidad sólo en supuestos de colaboración mínima para realizaciones de segundo orden en beneficio del traficante, es decir que 'favorezcan al favorecedor'.

Y esta doctrina es plenamente aplicable a este caso pues las acciones de estos dos acusados constituye precisamente actos de esta naturaleza, que no traspasa el ámbito de la mera cooperación secundaria integradora de complicidad mediante actos de auxilio no determinante a la actividad de tráfico desplegada por María Purificación y Serafina , ejerciendo como hemos señalado, la labor conocida en el argot de 'aguador'.

.- VALORACION DE LA PRUEBA

Los acusados han negado los hechos que se les imputan, alegando algunos de ellos, María Purificación y Jose Daniel , que en determinadas ocasiones se le han acercado a las citadas viviendas personas que ,pedían trozos de papel'.

Frente a estas afirmaciones se alzan los contundentes testimonios de los Funcionarios Policiales que depusieron en la Vista Oral.

Las Defensas en sus Informes señalaron que este Tribunal debía valorar y apreciar las pruebas practicadas en el Juicio Oral y ciertamente no de otra forma podemos formar nuestra convicción, por ello atendemos al testimonio ofrecido en el Plenario por lo Agentes de la Policía Nacional con nº de identificación profesional NUM010 ; NUM011 ; NUM012 ; NUM013 ; NUM014 ; NUM015 y NUM016 , y en segundo termino, a las declaraciones de los testigos Rosana ; Oscar ; Sabino y Carlos Miguel .

Y a estos efectos en primer lugar analizamos la concreta intervención de esos testigos Policiales en relación con las Actas de Vigilancia obrante en las actuaciones, teniendo en cuenta que se ratificaron en el Plenario, ante este Tribunal, en el contenido de esas Vigilancias en las que habían participado.

Y asi nos situamos en el Acta de Vigilancia de 8 de Agosto de 2013, ,Dispositivo de Noche', cuyas labores de observación directa fue realizada por el testigo NUM015 , en dicha actuación Policial, insistimos ratificada como todas en Juicio, se declara que ,existe una afluencia constante de personas que se dirigen a estos domicilios ( CALLE000 nº NUM008 y NUM009 )donde realizan la compra de la droga', identificándose plenamente como las autoras de esas ventas a María Purificación y a Serafina .

En la Vigilancia del día 12 de Agosto de 2013 también como 'dispositivo de noche' y efectuada por el mismo testigo se aprecia esa misma actividad de venta, computándose hasta seis compradores a lo largo del dispositivo, iniciándose las ventas en el nº NUM009 y partir de las 23'30 horas los compradores se dirigían al nº NUM008 , precisándose que ,la persona que realiza' la función de captación de compradores y auxilio era Nieves en tanto que las ventas se materializaban por Serafina y María Purificación .

No situamos ahora en la Vigilancia del día 5 de Septiembre de 2013, ,dispositivo de mañana' y su correlación en el Plenario está determinada con el testimonio ofrecido por el Agente NUM012

En ella el testigo constató como las ventas se realizan en el nº NUM008 por Serafina y como en la otra vivienda se ,colabora y ayuda a la venta de drogas, indicando o acompañando a los distintos compradores' a la vivienda de venta, labor esta efectuada por María Purificación y por Jose Daniel .

Día 6 de Septiembre de 2013, este dispositivo también de mañana estuvo integrado por los testigos NUM014 y NUM013 .

En este día las ventas en el nº NUM009 la lleva a cabo María Purificación .

Vigilancia del 24 de Septiembre de 2013, dispositivo de tarde, testigo de Plenario, Agente, NUM015 , las ventas ese día se efectuaron en el nº NUM008 por Serafina y en el exterior en funciones de auxilio se hallaba Nieves .

Acta del 27 de Septiembre de 2013, testigo NUM016 .

Respecto de esta Vigilancia tenemos que precisar que aun cuando se denomine como dispositivo de tarde, ciertamente de su desarrollo hemos de concluir que fue de mañana pues se describe esa llegada a los domicilios de venta sobre las 13,40 horas mas ello per se no invalida en modo alguno el testimonio ofrecido por el testigo quien relata el continuo movimiento de personas a esas viviendas, llegándose a interceptar a un comprador identificado como Sabino , efectuándose esas ventas este día por María Purificación .

Acta de Vigilancia de 8 de Octubre de 2013, dispositivo tarde, testigo, NUM014 , se identifica como vendedora a Serafina y en tareas de auxilio de esas ventas a Nieves .

Día 14 de Octubre de 2013, vigilancia, dispositivo tarde, testigos NUM012 y NUM016 , observaron los testigos las ventas realizadas por María Purificación y como ,aguadora' a Nieves .

En su consecuencia las actividades de venta de cocaína fueron concretadas por los testigos en los siguientes términos.

A María Purificación se le identifica como tal vendedora en las citadas vigilancias ratificadas primera, segunda, cuarta, sexta y octava.

A Serafina como vendedora en las vigilancias, primera, segunda, tercera, quinta y séptima.

A Nieves como auxiliadora de las ventas en la segunda, quinta, séptima y octava.

A Jose Daniel también con funciones de auxilio en la tercera.

Se sostenía por la Defensa de María Purificación que se había aportado a la causa Documental acreditativa del trabajo por ella desempeñado del cual se concluía la imposibilidad de realizar en esas horas estas actividades de venta sustancia estupefaciente, pues a las horas descritas por los testigos se hallaba trabajando, mas frente a esa Documental se alzada los testimonios de los Funcionarios Policiales que en los términos que hemos descrito ven e identifican a María Purificación como una de las personas que se dedicaban en los indicados días y expresados domicilios a la venta de cocaína.

En la Vista declararon los testigos Rosana , Oscar , Sabino y Carlos Miguel , personas que si bien no pudieron identificar a la persona o personas de las que habían adquirido la sustancia estupefacientes intervenida en las correspondientes actas Policiales, no por ello se desvirtúa el resultado de las estudiadas actas de Vigilancia ratificadas en Juicio Oral, actas de aprehensión en las que se intervinieron respectivamente a Rosana 0Ž1719 gramos de cocaína con un principio activo del 48Ž36%; a Oscar 0Ž2421 gramos de cocaína con un principio activo del 77Ž74%, a Sabino 0Ž06248 gramos de cocaína con un principio activo del 76Ž91%, y a Carlos Miguel 0Ž1223 gramos de cocaína con un principio activo del 46Ž 81%.

Y asimismo en el Registro practicado en los referidos domicilios se hallaron en la vivienda nº NUM008 , 325 euros, producto de las ventas anteriores de sustancias estupefacientes, y hojas con peso de 304 gramos de cannabis con un principio activo del 7Ž26% de THC; y en el nº NUM009 , 300 euros, procedentes igualmente de ventas anteriores de sustancias estupefacientes, y 278 gramos de líquido con restos de principio activo de cocaína, con relación a estos restos, los testigos que intervinieron en ese acto de entrada y registro NUM014 y NUM016 describieron al Tribunal como retiraron el inodoro pues se habían percatado de que se había arrojado ,algo', extrayendo agua con restos que se remitieron para su posterior análisis, obteniéndose el citado resultado.

La Sala por consiguiente con apreciación critica de estas pruebas no tiene duda alguna de esa distinta participación de los acusados en la definida ilícita actividad.

TERCERO.- En la realización del expresado delito ha concurrido en la acusada María Purificación la circunstancia agravante de reincidencia prevista en el articulo 22.8ª del Código Penal , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad penal en los medas acusados.

Y en la necesaria individualización de las penas estimamos que las privativas de Libertad deben ser impuestas en atención a la naturaleza de los hechos, cantidad de droga intervenida, en su grado mínimo y así concretamos tales penas privativas de libertad para María Purificación , dada la concurrencia de la circunstancia agravante de Reincidencia, en Cuatro Años y Seis meses de Prisión; para Serafina de Tres años de Prisión y para los cómplices Nieves y Jose Daniel de Un Año y Seis meses prisión con las oportunas reducciones en la cuantía de la pena de Multa.

CUARTO.- Conforme a lo establecido en los artículos 109 y siguientes del Código Penal , los responsables de todo delito o falta lo son también civilmente.

QUINTO.- Las costas procesales han de imponerse a los acusados conforme a los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de forma proporcional.

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal ha decidido:

CONDENAR a María Purificación y a Serafina como autoras de un delito Contra la Salud Publica ya definido concurriendo en la primera la circunstancia agravante de reincidencia a las penas respectivamentede CUATRO AÑOS y SEIS MESES de PRISION, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y Multa de 2.000 Euros con responsabilidad personal subsidiaria de Veinte días en caso de impago; y de TRES AÑOS de Prisión, igual accesoria, Multa de 1500 Euros con Quince días de responsabilidad subsidiaria; y asimismo CONDENAMOS a Nieves y a Jose Daniel como Cómplices del referido delito Contra la Salud Publica, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a las penas para cada uno de ellosde UN AÑO y SEIS MESES de PRISION y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y Multa de 450 Euros con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de diez días; y a todos ellos costas procesales proporcionales.

Decretamos el comiso y destrucción de la sustancia intervenida así como del dinero intervenido a los que deberá dárseles el destino previsto en la Ley 17/03 de 29 de Mayo.

Conclúyanse las correspondientes Piezas de Responsabilidad Civil.

Para el cumplimiento de la Pena de privación de libertad que le imponemos, le abonamos todo el tiempo que ha estado detenido o en prisión preventiva por esta causa.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.