Sentencia Penal Nº 150/2015, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 2, Rec 575/2015 de 09 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

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SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 3ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 47

Fax.: 928 42 97 77

Rollo: Apelación sentencia delito

Nº Rollo: 0000575/2015

NIG: 3500443220140001138

Resolución:Sentencia 000150/2015

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000140/2014-00

Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 1 de Arrecife

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Apelante Bartolomé Vicente De León Gopar Sandro Müller

SENTENCIA

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

Dña. Yolanda Alcázar Montero

MAGISTRADOS:

D. Nicolás Acosta González ( ponente)

Dña. María del Pilar Verástegui Hernández

En Las Palmas de Gran Canaria a 9 de septiembre de 2015

Visto en esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/a de los Tribunales, D./Dña. Sandro Muller Suárez, actuando en nombre y representación de Bartolomé , y por el Ministerio Fiscal contra la sentencia de fecha 28 de abril de 2015 del Juzgado de lo Penal Número Uno de los de Arrecife de Lanzarote , procedimiento abreviado 140/2014, que ha dado lugar al rollo de Sala 575/2015, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Nicolás Acosta González, que expresa el parecer de la Sala

Antecedentes

PRIMERO.- En dicha sentencia se contiene el siguiente fallo: CONDENO al acusado D. Bartolomé como autor criminalmente responsable de un DELITO DE LESIONES POR IMPRUDENCIA GRAVE del artículo 152.1.1º del Código Penal , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad, y en consecuencia procede imponer la pena de multa de CUATRO MESES con una cuota diaria de OCHO euros, y con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art. 53 del Código Penal . Se imponen al condenado las costas de este procedimiento.

SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por el acusado y por el Ministerio Fiscal, con las alegaciones que constan en los escritos de formalización, sin solicitar nuevas pruebas, que fueron admitidos en ambos efectos, dando traslado a las partes personadas, con el resultado que obra en autos.

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Audiencia, y no estimándose necesario la celebración de vista, quedaron los mismos pendientes para sentencia.

Se aceptan los de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso interpuesto por la representación procesal de Bartolomé .

Por la representación procesal de Bartolomé se interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada en primera instancia en el presente procedimiento al considerar la misma no ajustada a derecho por cuanto que se habría dictado con vulneración del principio acusatorio al haber sido condenado como autor de un delito de lesiones imprudentes cuando que fue acusado de un delito de lesiones dolosas sin que el Ministerio Fiscal introdujese modificación alguna en sus calificaciones al ser elevadas a definitivas resaltando que los art. 152 .1. 1 y 147 no coinciden en cuanto a la descripción del delito y su tipificación, objeto de acusación y naturaleza.

SEGUNDO.- La Sentencia del Supremo de 24 de septiembre de 2012 analizó esta cuestión con detalle y en la misma se expuso que no es difícil encontrar sentencias que niegan la homogeneidad entre un delito doloso y otro culposo, pese a que el bien jurídico protegido pueda ser el mismo. Pero en materia de principio acusatorio y de homogeneidad, o no, de delitos no puede partirse de soluciones apriorísticas. Se trata de comprobar si en el caso concreto la variación del título de imputación ha supuesto una alteración sustancial de los hechos frente a la que no haya podido defenderse el acusado o la introducción de nuevos elementos en el debate que no estaban antes presentes y que por tanto no tuvo ocasión de rebatir el acusado.

La homogeneidad o heterogeneidad de delitos no es campo propicio para sentar dogmas. Es una materia que ha de resolverse casuísticamente: comprobando cada asunto concreto y huyendo de generalizaciones no matizables. Las circunstancias singulares de cada supuesto condicionarán la solución. El criterio orientador básico será dilucidar si en el supuesto contemplado la variación del titulus condemnationis implica indefensión; si supone haber privado a las partes de alguna posibilidad de defensa. Cuando in casu se puede sostener con rotundidad que no existe disminución alguna ni del derecho a ser informado de la acusación ni de las posibilidades de haberse defendido, habrá que afirmar la legitimidad de esa modificación, lejos de fórmulas sacramentales o apriorísticas.

En el caso concreto que examinamos ahora no hay alteración relevante que haya sido arrebatada a las posibilidades defensivas. La alegación de indefensión es meramente retórica.

Se llega a esa conclusión a partir de varias evidencias que trata de explicar la sentencia en el cuarto de sus fundamentos de derecho:

a) Se ha condenado por un delito del art. 381 en la redacción vigente en el momento de los hechos: conducción temeraria produciendo un concreto peligro para la vida o la integridad de las personas.

b) Ese delito puede considerarse homogéneo con el delito de conducción con consciente desprecio a la vida de los demás del art. 384, también en la redacción que presentaba ese precepto en el momento de los hechos. Su literalidad lo pone de manifiesto a las claras: ese tipo recoge íntegramente la conducta del art. 381 añadiendo un único nuevo elemento adicional: el consciente desprecio por la vida. Decía en la fórmula vigente en el momento de los hechos el antiguo art. 384 (actual 381): 'Será castigado con las penas de prisión de uno a cuatro años, multa de seis a doce meses y privación del derecho a conducirvehículos a motor y ciclomotores por tiempo superior a seis y hasta diez años, el que con consciente desprecio por la vida de los demás, incurra en la conducta descrita en el art. 381'. O sea, el delito objeto de acusación incluía todos los elementos del delito objeto de condena que la Audiencia ha considerado acreditado; más otro (el consciente desprecio por la vida) que la Sala no ha reputado probado.

c) No debe despistar la presencia de resultados lesivos, que son completamente prescindibles a efectos de subsunción jurídica dada la especial regla concursal del entonces vigente art. 383: 'Cuando de los actos sancionados en los artículos 379, 381 y 382 se ocasionara además del riesgo prevenido un resultado lesivo, cualquiera que sea su gravedad, los Jueces y Tribunales apreciarán tan sólo la infracción más gravemente penada, condenando en todo caso al resarcimiento de la responsabilidad civil que haya originado'. Al cobijo de ese precepto (aunque el Tribunal ha errado al acudir al vigente art. 382 y no al más beneficioso art. 383) se han podido imponer exclusivamente las penas del art. 381. No puede aducirse seriamente que no ha sido posible articular una defensa correcta frente a las consecuencias indemnizatorias de las lesiones , porque se las catalogase como dolosas. Es evidente que acusado y terceros responsables civiles han podido impugnar las cuantías reclamadas y de hecho las han discutido. Si no hubiese existido ningún resultado lesivo, los hechos encajarían en el mismo tipo y merecerían la misma pena. Nada concreto relevante desde el punto de vista penal han añadido esas lesiones en este caso según la tesis que recoge la sentencia de instancia. Descartada su consideración como dolosas, no se alcanza a comprender qué estrategia defensiva de la que se haya privado a la defensa podría haber sido útil. Esa sería la 'prueba del nueve' de la indefensión. Imaginemos que una de las acusaciones hubiese basado su pretensión exclusivamente en el art. 152 en relación con el art. 381 (que es lo que asume la sentencia): ¿en qué podría haber cambiado la defensa del recurrente cuya tesis fue no solo la de que los hechos fueron inintencionados, sino que además fueron provocados por la maniobra de un tercero no identificado que excluía su imprudencia ?.

d) A mayor abundamiento, en muchos supuestos de discusión sobre la concurrencia de dolo eventual, no puede descartarse la homogeneidad con un delito de imprudencia grave, en su versión de culpa consciente. Las difusas fronteras entre esas dos formas de culpabilidad permiten afirmar esa homogeneidad y considerar correcta una sentencia en la que, excluyéndose la pretensión de la acusación de condena por delito doloso, en la modalidad de dolo eventual, se condene por imprudencia grave (vid. STS 1187/2011, de 2 de noviembre ).

e) Por fin, no sobra aludir a que varias de las acusaciones mencionaban en sus escritos de manera expresa el art. 381 del Código Penal EDL aunque fuese para significar que quedaba embebido por el delito del art. 384 por el que dirigían finalmente su acusación (escritos de acusación de Leon , Ramón o Ángela ). En consecuencia incluso se puede hablar de acusación explícita lo que disipa cualquier atisbo de indefensión.

No hay en la sentencia nada que haya podido resultar sorpresivo para la defensa. El discurso del recurrente en casación se limita al marco teórico: delito doloso y culposo son heterogéneos. Pero no desciende al caso concreto para mostrar qué argumentos hubiese hecho valer o qué pruebas hubiese propuesto de aparecer también en alguna de las calificaciones la imputación a título de imprudencia de los resultados lesivos. Estamos ante otra evidencia de la ausencia de indefensión. En esas circunstancias no puede hablarse ni de violación del principio acusatorio (los hechos no se han mutado; la pena impuesta es inferior a la solicitada por el Fiscal; todos los hechos relevantes para la condena aparecían en la calificación de la acusación); ni de vulneración del derecho a ser informado de la acusación o del derecho de defensa (el definitivo título de condena -conducción temeraria- estaba abarcado implícitamente por la calificación de algunas acusaciones y aparecería de manera explícita en otras).

Lo decisivo tratándose del derecho a ser informado de la acusación, no ha de ser el ajuste mimético de la sentencia con la acusación, sino consideraciones más de fondo que lleven a indagar si ha habido menoscabo de las posibilidades de defensa por no haberse explicitado la acusación.

Parece adecuado finalmente hacerse eco de alguna jurisprudencia constitucional que delimita esta cuestión en la línea que ha quedado desarrollada. La sentencia 278/2000, de 27 de noviembre del Tribunal Constitucional es un buen exponente de esa doctrina. Dice su fundamento de derecho 18º: 'Según hemos reiterado (últimamente en la STC 19/2000, de 31 de enero , F.J. 4), el principio acusatorio trasciende al derecho contenido en el art. 24.2 de la Constitución Española y comprende un haz de garantías adicionales, entre las cuales se encuentra la de que el pronunciamiento del órgano judicial se efectúe precisamente sobre los términos del debate tal como han sido planteados en las pretensiones de la acusación y la defensa (por todas, STC 17/1988 , F.J. 5), lo que implica que el juzgador penal está vinculado por la pretensión penal acusatoria, compuesta tanto por los hechos considerados punibles, como por su calificación jurídica, de modo que el órgano judicial no puede pronunciarse sobre hechos no aportados al proceso -ni objeto por lo tanto de acusación-, ni puede calificar estos hechos de forma que integren un delito de mayor gravedad que el definido por la acusación. En definitiva, se trata de que el deber de congruencia exige la adecuada correlación entre la acusación y el fallo ( SSTC 11/1992, de 27 de enero, F.J. 3 ; 95/1995, de 19 de junio, F.J. 3 ; 36/1996, de 11 de marzo, F.J. 4 y 225/1997, de 15 de diciembre , F.J. 4).'

'Ahora bien, también hemos destacado el necesario carácter real y efectivo de la lesión al derecho fundamental de defensa para que pueda extraerse de ella relevancia constitucional, por lo que lo decisivo a la hora de enjuiciar la posible vulneración del principio acusatorio por esta razón no es la falta de homogeneidad formal entre objeto de acusación y objeto de condena, es decir el ajuste exacto y estricto entre los hechos constitutivos de la pretensión penal y los hechos declarados probados por el órgano judicial, sino la efectiva constancia de que hubo elementos de hecho que no fueron ni pudieron ser debatidos plenamente por la defensa, lo que exige ponderar las circunstancias concretas que concurren en cada caso para poder determinar lo que resulta esencial al principio acusatorio: que el acusado haya tenido oportunidad cierta de defenderse de una acusación en un debate contradictorio con la acusación ( STC 225/1997 , ya citada, F.J.4 y A TC 36/1996, de 12 de febrero , F.J. 4). Por ello en algunas ocasiones nos hemos pronunciado sobre la mayor o menor vaguedad o imprecisión de los hechos incluidos por las acusaciones en la calificación definitiva ( STC 20/1982, de 10 de marzo , F.J. 1) o sobre la adición en los hechos probados de elementos no esenciales para el hecho punible, que no produce una alteración esencial en los términos del debate ( STC 14/1999, de 22 de febrero , F.J. 8)'.

La pauta orientadora será indagar si en el caso concreto la variación del titulus condemnationis causa indefensión, implica haber privado a las partes de alguna posibilidad de defensa ( sentencia TC 189/2003, de 27 de octubre EDJ 2003/136203).

Concluyentes son también estas otras consideraciones del Tribunal Constitucional: '... son delitos o faltas homogéneos aquellos que constituyen modalidades distintas pero cercanas dentro de la tipicidad penal, de tal suerte que estando contenidos todos los elementos del segundo tipo en el tipo delictivo objeto de la acusación, no haya en la condena ningún elemento nuevo del que el acusado no haya podido defenderse ( Auto TC 244/1995, de 22 de septiembre , F.J. 3º ), en el entendimiento de que aquellos elementos no comprenden solo el bien o interés protegido por la normas, sino también obviamente, las formas de comportamiento respecto de las que se protegen y que podría no bastar que un elemento esencial constitutivo del tipo por el que se condena esté genéricamente contenido en el tipo por el que se acusa, cuando esa genericidad sea tal que no posibilite un debate pleno y frontal acerca de su concurrencia ( SS TC 225/1997, de 15 de diciembre F.J. 3 ; 4/2000, de 14 de enero , F.J. 3)' ( STC 35/2004, de 8 de marzo ).

TERCERO.- Trasladando lo dicho a este caso es claro, pues, que para determinar si se ha vulnerado o no en este supuesto el principio acusatorio, tal y como denuncia la defensa del acusado, habrá que comprobar si en el caso concreto la variación del título de imputación ha supuesto una alteración sustancial de los hechos frente a la que no haya podido defenderse el acusado o la introducción de nuevos elementos en el debate que no estaban antes presentes y que por tanto no tuvo ocasión de rebatir el acusado.

Pues bien, si examinamos el escrito de acusación y los hechos declarados probados comprobaremos que son prácticamente idénticos con la única diferencia de que en el primer caso se dice que el recurrente arrojó el teléfono con ánimo de menoscabar la integridad de su madre y en el segundo que lo hizo con desatención a las normas más elementales de cuidado. No existen elementos nuevos que no se debatieran en el proceso. Se discutió si el teléfono se lanzó o no, si fue el origen de las lesiones y con qué intención se hizo pues, según consta en la resolución recurrida, él mismo indicó que lanzó el móvil, hecho básico en este proceso, sin intención de golpear a su madre y ésta afirmó que todo fue un accidente, de forma que el ánimo que guió al sujeto activo del injusto fue algo que sí resultó controvertido en el plenario.

Es más, en la misma sentencia se destaca cómo el Fiscal planteó el delito de lesiones doloso lo fuera por dolo no directo sino eventual lo que nos llevaría, tal y como se nos indica en la sentencia trascrita del Supremo, a que no puede descartarse la homogeneidad con un delito de imprudencia grave, en su versión de culpa consciente. Las difusas fronteras entre esas dos formas de culpabilidad permiten afirmar esa homogeneidad y considerar correcta una sentencia en la que, excluyéndose la pretensión de la acusación de condena por delito doloso, en la modalidad de dolo eventual, se condene por imprudencia grave (vid. STS 1187/2011, de 2 de noviembre ).

Al igual que sucedía en el caso analizado por la Sala Segunda del Supremo el discurso del recurrente se limita al marco teórico: delito doloso y culposo son heterogéneos. Pero no desciende al caso concreto para mostrar qué argumentos hubiese hecho valer o qué pruebas hubiese propuesto de aparecer también en alguna de las calificaciones la imputación a título de imprudencia de los resultados lesivos. Estamos ante otra evidencia de la ausencia de indefensión. En esas circunstancias no puede hablarse ni de violación del principio acusatorio (los hechos no se han mutado; la pena impuesta es inferior a la solicitada por el Fiscal; todos los hechos relevantes para la condena aparecían en la calificación de la acusación); ni de vulneración del derecho a ser informado de la acusación o del derecho de defensa.

Por todo ello el recurso en cuestión debe ser desestimado con imposición al apelante de las costas de esta alzada

CUARTO.- Recurso del Ministerio Fiscal.

Se recurre igualmente por el Ministerio Fiscal la sentencia de instancia por infracción de precepto legal dado que se condena al acusado por un delito de lesiones por imprudencia grave del art. 152.1.1º y en lugar de aplicársele una pena de prisión de tres a seis meses, legalmente prevista, se le aplica una de multa de cuatro meses.

En la redacción vigente del art. 152.1.1º del C.Penal al tiempo de producirse los hechos es claro que la única pena que se podía imponer era la de prisión de tres a seis meses, que es la que reclama en esta alzada el Fiscal. Sin embargo tras la entrada en vigor de la reforma operada por LO 1/2015 el delito de lesiones por imprudencia grave del art. 152.1.1 º tiene prevista bien pena de prisión bien pena de multa con duración de seis a dieciocho meses.

Pues bien, siendo, sin duda, más favorable la redacción actual, que admite la imposición de una pena pecuniaria en lugar de una pena privativa de libertad, es procedente acudir a la norma más favorable al reo, DT 1 y 3 de la LO 1/2015 , y , en consecuencia, aunque la pena aplicada en la sentencia debe ser revisada ello se hará a los únicos efectos de imponer el mínimo legal vigente, esto es, multa de seis meses, manteniendo, en lo demás, la resolución recurrida en sus mismos términos, deeclarando de oficio las costas del recurso del Ministerio Fiscal.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/a de los Tribunales, D./Dña. Sandro Muller Suárez, actuando en nombre y representación de Bartolomé , contra la sentencia de fecha 28 de abril de 2015 del Juzgado de lo Penal Número Uno de los de Arrecife de Lanzarote con imposición al apelante de las costas de su recurso

QUE DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia de fecha 28 de abril de 2015 del Juzgado de lo Penal Número Uno de los de Arrecife de Lanzarote la cual se revoca en el único sentido de fijar la duración de la pena de multa impuesta en seis meses, manteniendo, en lo demás, la resolución recurrida en sus mismos términos, y declarando de oficio las costas de este recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes a las que se hará saber que la misma es firme por no caber contra ella recurso alguno

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.