Sentencia Penal Nº 150/2015, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3, Rec 148/2015 de 19 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00150/2015
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de ZARAGOZA
-
Domicilio: CALLE GALO PONTE S/N
Telf: 976208376-77-79-81
Fax: 976208383
Modelo: SE0200
N.I.G.: 50297 43 2 2011 0112226
ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000148 /2015
Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 3 de ZARAGOZA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000060 /2014
RECURRENTE: Higinio
Procurador/a: EMILIO GOMEZ-LUS RUBIO
Letrado/a: INMACULADA AURIA IDIOPE
RECURRIDO/A:
Procurador/a:
Letrado/a:
SENTENCIA NÚM. 150/15
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. JOSÉ RUIZ RAMO
MAGISTRADOS
D. MIGUEL ÁNGEL LÓPEZ y LÓPEZ DE HIERRO
Mª JOSEFA GIL CORREDERA
D. MAURICIO MURILLO y GARCÍA ATANCE
En Zaragoza, a diecinueve de junio de dos mil quince.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen
se expresan, ha visto en grado de apelación las Diligencias de Procedimiento Abreviado número 60/2014
procedentes del Juzgado de lo Penal número Tres de Zaragoza, Rollo número 148/2015 seguidas por delito
de posesión para la distribución de pronografia infantil contra Higinio representado por el Procurador don
Emilio Gómez Lus Rubio y defendido por la Letrado Inmaculada Auria Idoipe. Es parte acusadora pública el
MINISTERIO FISCAL y es Ponente en esta apelación la Ilma. Sra. Dª Mª JOSEFA GIL CORREDERA, quien
expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- En los citados autos recayó sentencia con fecha quince de Mayo de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO.- A) Que debo condenar y condeno a Higinio como responsable en concepto de autor de DELITO DE POSESIÓN PARA LA DISTRIBUCIÓN DE PORNOGRAFÍA INFANTIL , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de PRISIÓN DE UN AÑO Y DIEZ MESES con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, pago de las costas del juicio.

Se decreta el decomiso de todo el material intervenido al que se le dará el destino legal reglamentario'.



SEGUNDO .- La sentencia apelada contiene la siguiente relación fáctica: 'HECHOS PROBADOS.- Por Funcionarios de La Unidad Orgánica de la Policía Judicial de La Guardia Civil de Pontevedra, Equipo de investigación de delitos tecnológicos (EDITE), durante el mes de Mayo de 2010 se llevó a cabo una investigación contra la distribución de pornografía infantil a través del programa reintercambio de archivos denominado 'EMULE', resultando de dicha investigación la denominada por la Unidad Orgánica de Policía Judicial de Pontevedra 'Operación Telémaco', de alcance nacional, a cuyos efectos se instruyeron las Diligencias Policiales nº NUM000 , las cuales dieron lugar a la incoación de las Diligencias Previas 317/2010 seguidos en el juzgado de Instrucción 3 de Cangas de Marrazo (Pontevedra), en las que se acordó por Auto de 21 de septiembre de 2010 la Entrada y Registro en el domicilio del acusado Higinio , mayor de edad y sin antecedentes penales, sito en la CALLE000 nº NUM001 , NUM002 - NUM001 de Zaragoza, al haberse detectado conexiones en la red, por medio del IP NUM003 y NUM004 , a través de las que se habían descargado ficheros que contenían archivos de contenido pedófilo.

La Diligencia de Entrada y Registro se realizó sobre ls 10:15 horas del día 22 de Septiembre de 2010, y dio como resultado el hallazgo en el ordenador personal del acusado de varias capturas de pantallas que contenían la carpeta de archivos compartidos en los que se hacía referencia a pornografía en general, y en concreto a pornografía infantil utilizando como siglas para este tipo de archivos de 'teen, Lolita, pthc, 12yo, 13yo, 12-13 Yr...), realizando los funcionarios varias capturas de pantallas en las que se observa la cartera tráfico que también contenía entre los archivos de descarga la citada terminología para referirse a la pornografía infantil, archivando lo mismo, al no poder imprimir en el lugar las referidas capturas de pantallas en el registro, en un documento Word, que quedó almacenado en un pendrive para posteriormente proceder a su volcado.

También se encontraron varis CDs y DVs con contenido pornográfico, incluso grabaciones domésticas de menores desnudos en la playa, así como diapositivas que contenían imágenes de personas desnudas.

El volcado del material informático intervenido al acusado dio como resultado el hallazgo de gran cantidad de archivos fotográficos y videográficos de contenido pedófilo donde se visualizan menores, en su mayoría de corta edad, practicando sexo entre sí, con adultos, en ocasiones, con animales, archivos que almacenaba una vez descargados en una cartera denominada películas, y que al mismo tiempo compartía'.



TERCERO.- Por el Procurador de los Tribunales D Emilio Gomez-Lus Rubio, en nombre y representación de Higinio , se interpuso recurso de Apelación contra la sentencia referida expresando como motivos de los recursos los que señala en su escrito, y admitido en ambos efectos se dio traslado, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Audiencia, se nombró Ponente, señalándose para la votación y fallo del recurso el día 16 de junio de 2015.

HECHOS PROBADOS Se ratifican los hechos probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

Se aceptan los contenidos en la resolución recurrida en cuando no se opongan a lo que a continuación se dirá.


PRIMERO.- Interpuesto recurso de apelación por el Procurador de los Tribunales D. Emilio Gomez-Lus Rubio, en nombre y representación de Higinio , se alegan como motivos, errónea interpretación y aplicación de lo dispuesto en el articulo 189 1.b del Código Penal , así como de la doctrina jurisprudencial existente y que interpreta los requisitos para la existencia de dicho ilícito penal, asi como la no aplicación de lo dispuesto en el artículo 189.2 del Código Penal solicitada por esta parte de forma subsidiaria a la solicitud principal de absolución.

La relación histórica del hecho enjuiciado no debe ser sustituida ni modificada en apelación, salvo cuando concurra alguno de los supuestos siguientes: 1) que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; 2) que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio; y 3) que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

Conviene asimismo recordar que no puede obviarse que el Juzgador de instancia cuenta con las ventajas de la inmediación: ve y oye directamente a quien vierte las manifestaciones, percibiendo lo que se dice y cómo se dice, por lo que su juicio valorativo y axiológico debe ser respetado, incluida la faceta de la credibilidad de los testigos, salvo que se aprecie la incoherencia, irracionalidad o falta de sustento de la valoración efectuada por dicho Juzgador atendiendo a los extremos en que se funda o a las argumentaciones expuestas en su sentencia. Ante todo esto, el Juez de instancia despliega una argumentación amplia y prolija en cuanto a las manifestaciones vertidas en el Plenario, dato que elimina cualquier tipo de incongruencia por falta de motivación, valorando la credibilidad, persistencia y verosimilitud de las mismas y argumentando por qué se fía o no de las manifestaciones de los testigos y peritos propuestos.

Consecuentemente con lo expuesto, la versión valorativa que la parte recurrente intenta introducir con sus recursos, no ha sido ajena a la actividad enjuiciadora del Juzgador de instancia (que plenamente la ha tenido en cuenta), pero con la peculiaridad de atender la ponderación judicial a un análisis de racionalidad y razonabilidad de cuantos extremos ha considerado relevantes, y enmarcado todo ello en su posición imparcial y objetiva. Por lo tanto, las valoraciones de la parte recurrente no debilitan, y mucho menos pueden sustituir, la expuesta por el Juez a quo en su sentencia.

En nuestro caso se inician las actuaciones en virtud de atestado de la guardia civil por pornografía infantil, constando diligencia de entrada y registro en el domicilio del imputado, obrante a los folios 394 a 411 de las actuaciones, donde se encontró en el ordenador personal del acusado varias capturas de pantallas que contenían la carpeta de archivos compartidos en los que se hacia referencia entre otros extremos a pornografía infantil utilizando diversas siglas para este tipo de archivos, asi como varios CDs y DVs con contenido pornográfico, incluso grabaciones domésticas de menores desnudos en la playa.

El imputado en su declaración ante el juzgado dijo que tenia instalado el programa Emule en su ordenador, en principio porque quería bajarse películas normales y luego apareció la pornografía, que la pestaña 'compartidos' del Emule la averiguó hace escasos meses y después en el acto de la vista oral negó las afirmaciones que había hecho anteriormente.

Asimismo los guardias civiles que intervinieron en los hechos declararon como testigos en el acto de la vista oral ratificándose en el atestado instruido y en la diligencia de entrada y registro, donde se ocuparon numerosas cintas de video con contenido pornográfico, realizando los funcionarios varias capturas de pantalla, que quedaron almacenados en un pendrive para después proceder a su volcado, por ello está claro la existencia de prueba suficiente para acreditar la conducta del acusado en relación con la pornografía infantil.

Asi el elemento objetivo del tipo queda plenamente probado por el material intervenido y el elemento subjetivo se basa en que el sujeto era pleno conocedor del material de pornografía infantil que poseía. En este sentido SAP Madrid de fecha 21 octubre 2010 .

El material audiovisual incautado constituye pornografía infantil, pues como ya se expuso en las sentencias de este Tribunal, de fecha 25 de marzo de 2009 y 3 de febrero de 2010 recuerda la sentencia del Tribunal Supremo núm. 921/2007 que si bien nuestro Código Penal no define la pornografía y tampoco la pornografía infantil, a la que se refiere el Consejo de Europa como 'cualquier material audiovisual que utiliza niños en un contexto sexual', lo cierto es que los tipos penales de los arts. 189.1 b ) y 189.2, a diferencia del tipo del art. 189.1.a ) protegen la indemnidad, la seguridad y la dignidad de la infancia en abstracto, adelantado las barreras de protección y atacando el peligro inherente a conductas que pueden fomentar prácticas pedofílicas sobre menores concretos.

No puede negarse que el mismo descargó en su ordenador personal, y así se corrobora por la pericia policial practicada, una serie de archivos de contenido netamente pornográfico y que afecta a menores de trece años como es de ver en el material aportado en las actuaciones. Tal número de descargas conlleva a la conclusión racional de que los archivos no fueron descargados por error o casualidad. Tal dato podría aceptarse si fueran uno, dos o tres los archivos de tal contenido pornográfico, pero tal número, siendo que gran parte de los mismos eran de contenido pedófilo, no pueden llevar sino a la conclusión de que fueron descargados intencionadamente Cuestión diferente es la solicitada por la defensa, que menciona que los hechos podrian subsumirse en vez de en el articulo 189 1 b) relativo a :'El que produjera, vendiera, distribuyere, exhibiere o facilitare la producción, venta, difusión, o exhibición por cualquier medio de material pornográfico, en cuya elaboración hayan sido utilizados menores de edad o incapaces, o lo poseyere para estos fines', en el apartado 2 del citado precepto legal que establece :' El que para su propio uso posea material pornográfico, en cuya elaboración se hubieran utilizado menores de edad o incapaces', el primer precepto está sancionado con una pena superior al segundo.

La acción típica del artículo 189 del Código penal admite una pluralidad de modalidades relativas al material pornográfico con menores como es producir, vender, distribuir, exhibir o facilitar estas actividades por cualquier medio, o la mera posesión para estos fines. Ahora bien, siguiendo el criterio mantenido por la sentencia del Tribunal Supremo número 913/2006, de veinte de Septiembre , si el reproche consiste en contribuir de forma remota a que no se realicen estas prácticas con menores, absolutamente condenables, los esfuerzos deberían concentrarse preferentemente en la persecución de los autores materiales de la utilización de los mismos, sea o no con fines lucrativos, ya que no cabe descartar que estas actividades se realicen por simple perversión sexual y que se difundan sin buscar ganancias. No puede desconocerse que la red e- mule, funciona de forma que cuando el usuario busca pornografía infantil y la descarga en su ordenador, a su vez la está difundiendo y compartiendo con otros usuarios, siendo este sistema de beneficio creciente, de modo que cuantos más ficheros comparta, más facilidades tendrá a la hora de descargar contenidos en su propio ordenador.

En consecuencia, existiendo prueba suficiente, plural, de matiz incriminatorio, legítima, y válidamente introducida en el proceso, decae el principio de presunción de inocencia del que goza la acusada recurrente, enmarcándose los hechos en el tipo penal por el que se condena, delito de distribución de pornografía infantil del art. 189.1 b) del Código Penal .

El recurso debe de ser desestimado.



TERCERO.- Procede declarar de oficio las costas ocasionadas en esta segunda instancia.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación del Código Penal, y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de Apelación formulado por el Procurador de los Tribunales D. Emilio Gomez-Lus Rubio, en nombre y representación de Higinio CONFIRMAMOS la sentencia dictada con fecha quince de Mayo de 2015, por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal Número Tres de Zaragoza, en las Diligencias de Procedimiento Abreviado número 60/2014 declarando de oficio las costas de esta segunda instancia.

Devuélvanse las actuaciones de primera instancia al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando definitivamente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.