Sentencia Penal Nº 150/2016, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 1, Rec 78/2016 de 28 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION PRIMERA
ILMOS SEÑORES
PRESIDENTE
MANUEL ESTRELLA RUIZ
MAGISTRADOS
MARIA OLIVA MORILLO BALLESTEROS
FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ
APELACIÓN ROLLO Nº 78/2016
Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 155/2014 (JUZGADO DE LO PENAL Nº 4 DE CADIZ)
Diligencias Previas nº 291/2009 (JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 2 DE CÁDIZ).
S E N T E N C I A Nº 150/2016
En la ciudad de Cádiz a 28/06/2016
Vistos por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial integrada por los Magistrados indicados
al margen los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento
Abreviado seguidos en el Juzgado de lo Penal referenciado, recursos interpuestos por 1.- la representación
de la condenada en la instancia Eugenia , representada por el procurador señor Eduardo Funes Fernández
y asistida por el letrado señor Manuel Rodríguez-Piñero Pavón y 2.- Rosalia , representada por el procurador
señor Fernando Lepiani Velázquez y asistida por el letrado señor Miguel Lepiani Velázquez. Es parte recurrida
el Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO .- El Ilmo señor Magistrado Juez de lo penal nº 4 de Cádiz dictó sentencia con fecha de 11/03/2016 en la causa referenciada cuyo fallo dice literalmente: Que debo condenar y condeno a Eugenia , como autora de un delito de estafa de los arts. 248 y 249 del Código Penal , a la pena de 6 meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y costas salvo las devengadas por la acusación particular.

(...)

SEGUNDO Contra dicha resolución se interpusieron sendos recursos en tiempo y forma de apelación y admitidos a trámite y conferidos los preceptivos traslados , se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el oportuno rollo y turnada la ponencia, sin necesidad de señalamiento de vista, se procedió a la oportuna deliberación, votación y fallo por la Sala, quedando visto para sentencia.



TERCERO En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales, habiendo sido ponente el Ilmo señor D. FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

HECHOS PROBADOS No se acepta la declaración de hechos probados de la sentencia apelada que se sustituye por los siguientes: Eugenia regentaba el quiosco sito en la Glorieta de la Cierva s/n de Cádiz. Como quiera que Rosalia , empleada del referido negocio, estaba interesada en que la acusada le traspasara el negocio acordaron ambas verbalmente dicho traspaso recibiendo Eugenia en fecha indeterminada pero situada a principios de verano de 2007 la cantidad de 6.000 euros a cuenta del precio del traspaso y 2850 euros por el valor de las mercancías existentes sin que se haya acreditado suficientemente que en esa fecha y al momento del acuerdo verbal Eugenia ya conociera que dicho negocio no se podía traspasar por tratarse de ocupación de dominio público, algo que conoció el 19 de julio de 2007 previa consulta escrita por ella formulada al Ayuntamiento de Cádiz. Las cantidades entregadas no han sido devueltas . Rosalia ha explotado de facto el negocio durante un periodo indeterminado no inferior a un año y medio ni superior a dos años. La concesión administrativa fue finalmente retirada.

Fundamentos

PRIMERO .- Contra la sentencia dictada en la primera instancia, que condena a Doña Eugenia como autora de un delito de estafa de los arts. 248 y 249 del Cp , se laza ésta invocando infracción del derecho a la presunción de inocencia e insta su absolución. Igualmente interpone recurso Doña Rosalia impugnando el pronunciamiento emitido en materia de responsabilidad civil y con objeto de que se declare ésta en la suma de 24.000 euros condenando a Doña Eugenia a su pago y subsidiariamente al abono de la suma de 6.000 euros con imposición de costas en ambas instancias incluidas las de la acusación particular.



SEGUNDO .- Como es lógico, habrá que examinar en primer lugar por evidentes razones de sistemática el recurso interpuesto por Doña Eugenia pues, en caso de estimación de este recurso, carecerá de objeto el segundo.

Dicho lo cual, ya adelanta la Sala que el recurso interpuesto por Doña Eugenia será estimado con absolución de la recurrente del delito por el que fue condenada en la instancia.

Hemos de hacer algunas puntualizaciones previas.

En efecto, cuando nos encontramos en la segunda instancia conviene recordar que no corresponde a la Sala de apelación sustituir la ponderación de la prueba efectuada por el juez de instancia por la que hubiera sido la propia a modo de novum iudicium y es que no corresponde a esta segunda instancia, que no ha visto ni oído a quienes de uno u otro modo protagonizaron los hechos, formular juicios de veracidad sobre sus respectivas declaraciones. Esta función, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 741 LECrim , compete exclusivamente al Tribunal de instancia que presenció la práctica de la prueba testifical en irrepetibles condiciones de inmediación y concentración. Por ello, suele afirmarse que la fijación de los hechos llevada a cabo por el Juez de instancia ha de servir de punto de partida para el Tribunal de apelación, y sólo podrá rectificarse por inexactitud o manifiesto y patente error en la valoración de la prueba, o cuando el relato fáctico sea claramente incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo. De forma que sólo cabe arrumbar la ponderación de la prueba del juzgador de la instancia, con la consiguiente modificación de los hechos probados, cuando un ponderado examen de las actuaciones ponga de manifiesto un claro y evidente error del juzgador que haga necesario, con criterios objetivos y más allá de subjetivas y discutibles o artificiosas o forzadas interpretaciones del componente probatorio de autos, esa alteración del factum : SSTS de 26/4/2000 , 18/7/2002 y 29/1/2005 , entre otras muchas.

En definitiva, y coincidiendo con lo expresado en la SAP de Cádiz, sección 8ª de 30/5/2012 , cabe revisar la apreciación hecha por el juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquélla no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones y deducciones realizadas por el Tribunal a quo , de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídas por el Juzgador ( sentencia del Tribunal Supremo de 29 de Enero de 1.990 ).

En la misma línea entre otras muchas, la sentencia del Tribunal Constitucional de 5 de Noviembre de 2.001 o la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 2000 .

Tampoco resulta ocioso recordar que en la prueba pericial lo que el perito aporta al Juzgador no son hechos, sino conocimientos técnicos sobre los mismos que puedan resultar necesarios para su correcta apreciación; se trata de una prueba de auxilio judicial para suplir o completar la ausencia o insuficiencia de determinados conocimientos científicos o técnicos de Jueces y Tribunales, constatando con la máxima objetividad una realidad no perceptible directamente por los sentidos. Por ello, la prueba pericial, como todas las demás pruebas, se halla sometida al principio de libre valoración ( art. 741 LeCrim (LA LEY 1/1882) .) y no tiene carácter vinculante para el juzgador, esto es, que los Jueces y Tribunales gozan de absoluta libertad para apreciar o valorar la prueba pericial, sin que en ningún caso se hallen vinculados por el resultado de la misma, puesto que al perito le corresponde el asesoramiento técnico y al juzgador la valoración de los datos que la pericia le suministra ( SSTS. de 18 de enero de 1993 , 20 de abril de 1994 y 18 de mayo de 1996 ), pues los mismos 'no son en sí mismos manifestación de una verdad incontrovertible' ( ATC 868/1986 ), sino que constituyen 'sólo un asesoramiento práctico y científico para mejor comprender la realidad' ( SSTS de 22 de junio de 1993 , 28 de marzo de 1994 , 14 de octubre de 1994 , 27 de octubre de 1995 y 7 de junio de 1995 ).

Desde el punto de vista doctrinal, algunos autores llaman la atención sobre la aparente contradicción que supone el principio de libre valoración de la prueba respecto de la pericia, cuyo objeto es, precisamente, facilitar al Tribunal unos conocimientos científicos o unas máximas de experiencia de los que habitualmente carece por ser ajenos al ámbito propiamente jurídico. Sería lógico pensar, desde esta perspectiva, en una vinculación del Juez al valorar estos informes; sin embargo, tal vinculación difícilmente será posible cuando existan dictámenes contradictorios; solo cuando concurren informes coincidentes entre sí el Juzgador quedaría de facto vinculado por su contenido, salvo que razonadamente exprese los motivos por los que se aparta de las conclusiones técnicas, posibilitando así la vía de un hipotético recurso. Por el contrario, cuando el resultado de las periciales sean entre sí contradictorias o colisionen con el arrojado por otras pruebas, puede el Tribunal, haciendo uso de la facultad de libre apreciación, otorgar mayor o menor credibilidad de forma razonada a cualquiera de ellos. ( STS de 30-6-81 de la Sala 3ª).



TERCERO .- Consecuentemente la Sala de apelación no puede hacer tabla rasa de la valoración de la prueba realizada por el Juzgador de instancia cuando aquélla depende de la inmediación judicial sino partir de ella salvo manifiesto error, contravención de la lógica o de la experiencia humana en los términos ya apuntados.

De forma que determinadas conclusiones probatorias expresadas en la sentencia de primera instancia, en la medida en que colman ese canon o estándar irreductible, deben ser respetadas y así: 1.- El juez no atribuyó credibilidad al testimonio de Gabriel , en el aspecto crucial relativo al momento en que se pactó el traspaso del negocio y entregó el dinero valorando el juzgador su implicación directa en los hechos. En el mismo sentido en relación al testimonio de Rosalia al que ni tan siquiera menciona sobre el particular.

2.-El juez interpretó el informe pericial de grafística relativo al documento obrante a los f.10-11 (contrato de traspaso del negocio) conforme una de las posibilidades apuntadas en dicho informe, esto es, la de no poder atribuir categoricamente la autoría de la firma que en él obra a Eugenia (ni tampoco descartarla) concluyendo el juez que no puede declararse probado que ésta firmase dicho documento tal y como el mismo aparece en las actuaciones.

Pues bien, compartiendo el razonamiento de base que se contiene en la sentencia de instancia en el sentido de que si Doña Eugenia conocía al momento de pactar verbalmente el traspaso y recibir el dinero que el negocio, por ser ocupación de dominio público no se podía traspasar , lo que conoció el 19 de julio de 2007 previa consulta elevada por ella al Ayuntamiento ( f.49), se colmarían los elementos típicos de la estafa por existir el dolo antecedente característico de este delito y que comete quien al momento del acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo conoce la imposibilidad material o jurídica de cumplir su prestación, surgiendo sin dificultad el ánimo de lucro en el hecho objetivo de la recepción del dinero, aún no devuelto a día de hoy y consistiendo el engaño en la ocultación de información esencial . El conocimiento a posteriori de esa imposibilidad cuando ya el acto de disposición patrimonial se ha efectuado por el sujeto pasivo será penalmente irrelevante.

Dicho lo cual, la Sala entiende que los elementos fácticos en que se apoya el Juez para afirmar la existencia de un dolo antecedente en este caso son manifiestamente insuficientes.

Significativa resulta la facilidad probatoria con la que contaba la denunciante para acreditar la fecha de los abonos efectuados. En efecto, Doña Rosalia declaró en el plenario, de lo que se hace eco la sentencia de instancia, que para el pago del precio del traspaso solicitó un crédito a Caja de Granada por importe de 33.000 euros y de la cuenta donde se desembolsó el capital se extrajo en diferentes remesas todas las cantidades entregadas a Doña Eugenia , siendo la primera de ellas los 6.000 euros de los que obra el recibí al f. 9 y cuya firma reconoce la acusada (sorprendentemente no hay más recibos, ni de los 2.800 euros que la acusada reconoció haber recibido en su declaración ante el Juez de Instrucción ni del resto de cantidades que supuestamente se le iban entregando para hacer frente a deudas de ejercicios anteriores del negocio).

Resulta que dicho recibo al f. 9 no tiene fecha y tampoco se ha aportado un solo documento donde se acredite la fecha de concesión y desembolso del préstamo. El director de la sucursal bancaria donde fue concedido el préstamo y que confeccionó el recibo al f.9 no recordó en juicio la fecha del recibo ni si coincidió o no con la de desembolso del capital ni la fecha de éste.

El juez concluye sin embargo que como la acusada reconoció en el plenario que la denunciante entró a hacerse cargo del quiosco en el mes de septiembre de 2007 -como trabajadora por cuenta ajena y luego como autónoma-, la fecha del acuerdo sobre traspaso y entrega del dinero debió ser cercana a dicho mes y por tanto posterior a 19 de julio de 2007. Este razonamiento es el único que justifica la condena de Doña Rosalia y es manifiestamente insuficiente para enervar la presunción de inocencia.

En primer lugar, aún admitiendo que Doña Eugenia reconociese en el plenario más o menos aproximadamente ese mes como el de inicio de la explotación directa del negocio por Doña Rosalia , teniendo en cuenta la escasez de prueba documental en relación con las entregas de dinero y sus fechas, la antigüedad de los hechos en el día en que se celebra el plenario y que entre el 19 de julio y el mes de septiembre no transcurre un tiempo considerable la conclusión del juzgador sobre el particular resulta sumamente arriesgada.

Y en segundo lugar, hemos repasado la grabación audiovisual del juicio oral y en ningún extremo observamos tal afirmación en el interrogatorio de la acusada. Lo que ésta declaró fue que la denunciante estuvo en torno a dos años explotando el negocio y que los 6.000 euros ( únicos que reconoció en el juicio haber recibido) se le entregaron a principios de verano y, en todo caso, antes de conocer de la imposibilidad de traspasar el negocio, algo en lo que confiaba.

El Juez no hace mención al documento al f.50 -en todo caso no aparece firmado por la acusada- pero de este documento no cabe obtener las conclusiones que se pretenden por la acusación particular. De dicho documento en absoluto se concluye otra cosa que un segundo intento de obtener autorización para el traspaso pero no que precisamente en la fecha de dicho documento fueran entregadas las cantidades en concepto de traspaso y cerrado en firme el acuerdo.

Consecuentemente, al no haberse aportado prueba suficiente sobre la existencia de un dolo antecedente en la recurrente, el recurso ha de estimarse sin que proceda ya entrar a resolver el recurso de Doña Rosalia , por carecer de objeto.



CUARTO .- Indicar, por último, que las documentales aportadas con el recurso de apelación interpuesto por la representación de Doña Rosalia no son admisibles en aplicación del art. 790 de la Lecr por tratarse de documentos de fecha muy anterior al acto del juicio y pudieron aportarse en dicho acto, si bien su relevancia probatoria en el aspecto penal de la cuestión es nula.

Por cuanto antecede, vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que con estimación del recurso de apelación interpuesto por Eugenia y desestimando el recurso de apelación interpuesto por Rosalia ambos contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Cádiz en fecha de 11/03/2016 DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución y dejándola sin efecto ABSOLVEMOS a la recurrente Doña Eugenia del delito de estafa que se le venía acusando y declarando de oficio las costas en ambas instancias con reserva de acciones civiles a la perjudicada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de de procedencia con testimonio de esta resolución a los efectos procedentes.

Así por esta nuestra sentencia, la cual es firme , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.