Sentencia Penal Nº 150/2016, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 2, Rec 284/2016 de 07 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección Segunda

J A E N

JUZGADO DE INSTRUCCION

NUM. DOS DE CAZORLA

P. ABREVIADO NÚM. 33/15

ROLLO DE SALA NÚM. 284/16

SENTENCIA Número 150

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE: D. SATURNINO REGIDOR MARTINEZ

MAGISTRADO: D. JESUS MARIA PASSOLAS MORALES

MAGISTRADA: Dª. MARIA FERNANDA GARCÍA PÉREZ

En la ciudad de Jaén, a siete de Junio de dos mil dieciséis.

Vista en Juicio Oral y Público por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la causa núm.284/2016dimanante del Procedimiento Abreviado num. 33/15 pordelito con fuerza en las cosas en casa habitadaseguida ante el Juzgado de Instrucción núm. Dos de Cazorla contra el acusado Romulo , natural de Cartagena (Murcia), nacido el NUM000 de 1.084, hijo de Carlos Miguel y de Eufrasia con D.N.I. nº NUM001 , con domicilio en la CALLE000 num. NUM002 de Santo Tomé (Jaén), con antecedentes penales, declarado insolvente, y en prisión provisional por otras causas, que ha estado representado por la Procuradora Doña Librada Mollinedo Saenz y defendido por el Letrado D Francisco León Valenzuela.

Siendo parte acusadora pública el Ministerio Fiscal y Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARIA FERNANDA GARCÍA PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Que instruidas las presentes diligencias, en su momento se acordó su continuación por los trámites del Procedimiento Abreviado, habiéndose calificado los hechos por el Ministerio Fiscal como constitutivos de un delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada de los artículos 237 , 238.2 , 241.1 y 242 del Código Penal , concurriendo la circunstancia agravante de multireincidencia solicitando se imponga al acusado la pena de seis años de prisión, con la accesoria de privación del sufragio pasivo durante dicho tiempo y las costas.

Por la defensa del acusado, que se mostró disconforme con la acusación, se solicitó la libre absolución de su defendido.

SEGUNDO.-Remitidas las actuaciones a este Tribunal, se señaló para la celebración del Juicio Oral el día dos de Junio que ha tenido lugar con asistencia de las partes.

Aparece probado y así se declara que:

El acusado Romulo , ejecutoriamente condenado por sentencias firmes de 8 de mayo de 2013 , de 2 de septiembre de 2014 , de 4 de febrero de 2015 y de 26 de mayo de 2015 por la comisión de delitos de robo con fuerza, en el periodo comprendido entre el 22 de junio y el 1 de julio de 2015 acudió al domicilio propiedad de Socorro , que venia siendo ocupado por su nieto, Cristobal , sito en la CALLE001 num. NUM002 de la localidad de Santo tomé (Jaén), a cuyo interior logró acceder tras saltar al interior del patio desde el tejado de la misma, a continuación haber roto lo cristales de la puerta de acceso desde dicho patio y por último haber forzado otra de las puertas de comunicación con las habitaciones.

Una vez dentro de la vivienda, con propósito de obtener un ilícito beneficio económico, se apropió de diversos enseres propiedad de la Sra. Socorro , entre ellos, una cruz, una cadena, una chapa de oro, dos relojes, ropa interior, una pantalla de ordenador, dos altavoces, dos cuadros y una escopeta de aire comprimido, valorados pericialmente en la cantidad de 599 euros, así como de la cantidad de 400 euros en efectivo, causando daños en las puertas de la vivienda, tasados en 240 euros, habiendo renunciado expresamente la misma a ser indemnizada en dichas cantidades'.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de robo con fuerza en casa habitada de los arts. 237 , 238.2 , 241.1 y 2 CP .

No es controvertida la calificación de los hechos como robo en casa habitada, al concurrir todos los elementos del tipo: apoderamiento de cosas muebles ajenas, entendido como acto de desplazamiento de lo ajeno al ámbito de la propia disponibilidad; un ánimo de lucro, definido como cualquier utilidad o beneficio perseguido por el agente incluso de carácter recreativo o de mero placer, o de índole espiritual, político o social, incluso los meramente contemplativos, con fines benéficos o de vanagloria; el empleo de fuerza en las cosas, en la modalidad de fractura de puertas para conseguir penetrar en el interior de la vivienda ( art. 238.1.2º CP ).

No ofrece duda tampoco la aplicación del subtipo agravado de casa habitada del art. 242.2 CP pues se da la ratio essendi de la agravación, que consiste no sólo en la peligrosidad del robo en casa habitada sino también en la mayor antijuricidad que acompaña al ataque suplementario a lo que constituye marco de intimidad personal o familiar merecedor de protección añadida.

En el caso, la vivienda aun de forma temporal (en vacacioens) era habitada por la propietaria Sra. Socorro , y en esas fechas además estaba siendo ocupada por su nieto Cristobal , ausente de la misma, sabiendo el acusado tales circunstancias.

SEGUNDO.-De tales hechos es responsable en concepto de autor el acusado Romulo , en base a su participación directa, material y voluntaria en los mismos ( arts. 27 y 28 CP ).

A tal conclusión se llega en base a la declaración autoinculpatoria del propio acusado realizada en sede policial y ratificada ante el Juzgado Instructor, con todas las garantías legales, sin que hubiese dado el mismo una explicación convincente acerca de su retractación en juicio oral.

Según la Jurisprudencia del TS y TC -cuya evolución y estado actual analiza la STS de 20 de julio de 2015 - las declaraciones policiales de autoinculpación no ratificadas judicialmente carecen de valor probatorio si no resultan corroboradas por datos objetivos contenidos en las mismas, lo que así fue recogido en el Acuerdo mayoritario de la Sala Segunda del TS en el Pleno no jurisdiccional celebrado el día 3 de Junio de 2015: 'las declaraciones ante los funcionarios policiales no tienen valor probatorio. No pueden operar como corroboración de los medios de prueba. Ni ser contrastadas por la vía del art. 714 LECrim . No cabe su utilización como prueba preconstituida en los términos del art. 730 LECrim . Tampoco pueden ser incorporados al acervo probatorio mediante la llamada como testigos de los agentes policiales que las recogieron.

Sin embargo, cuando los datos objetivos contenidos en la autoinculpación son acreditados como veraces por verdaderos medios de prueba, el conocimiento de aquellos datos por el declarante evidenciado en la autoinculpación puede constituir un hecho base para legitimar y lógicas inferencias. Para constatar, a estos exclusivos efectos, la validez y el contenido de la declaración policial deberán prestar testimonio en el juicio los agentes policiales que la presenciaron'.

No es éste el caso, en tanto la autoinculpación en sede policial fue ratificada en instrucción. Ahora bien, para garantizar la validez como prueba de la confesión de los hechos, la doctrina jurisprudencial ha señalado los siguientes condicionamientos garantizadores de la plena espontaneidad, conciencia y determinación de verificar una declaración que perjudica al declarante ( STS de 20-03-2014 , 406/2010 de 11 de mayo , 529/2010 de 24 de mayo , 617/2010 de 22 de junio ; 1092/2010 de 9 de diciembre y 91/2011 de 18 de febrero, entre otras):

1) La eficacia de la prueba ilícita merced a la desconexión de antijuridicidad tiene carácter excepcional según tiene afirmado reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

2) La declaración debe practicarse ante el Juez previa información al inculpado de sus derechos constitucionales, en particular del derecho a no confesarse culpable y a no declarar contra sí mismo, con posibilidad de guardar silencio o de no contestar a alguna o algunas de las preguntas que se le formulan.

3) El imputado ha de estar debidamente asistido del letrado.

4) Cuando se presta la declaración en que se admiten los hechos no debe estar acordado el secreto de las actuaciones, ya que ello limitaría notablemente el derecho de defensa.

5) Debe tratarse de una declaración voluntaria y espontánea, sin vicios ni situaciones sugestivas que puedan alterar dicha voluntariedad.

6) No han de ser declaraciones sumariales temporalmente cercanas al hecho punible que ha sido descubierto mediante la diligencia o actuación procesal que luego se declara constitucionalmente ilícita. Ha de concurrir por tanto cierto distanciamiento en el tiempo entre la fecha de la acción delictiva (y, en su caso, la detención) y la admisión por el imputado de la ejecución del hecho delictivo, como forma de garantizar la espontaneidad y voluntariedad de la declaración.

Pues bien, en el caso, el acusado declaró como detenido ante la Guardia civil de Cazorla el 22 de julio de 2015, veinte días después de la denuncia de robo por la hija de la propietaria, con asistencia de letrado de oficio, la que ha continuado hasta el juicio oral, al ser preguntado por los robos que se le imputan en la localidad de Santo Tomé, expresó de forma espontánea su deseo de reconocer todos los robos que ha cometido, y que venía robando desde hacía dos meses, pasando a relatar con toda clase de detalles las casa, naves y fincas donde había entrado a robar, dando la dirección, describiendo el modus operandi y los efectos que se llevó de cada lugar, y, en concreto, respecto a la vivienda que es objeto de este procedimiento manifestó 'En la CALLE001 , NUM002 , sustrajo un ordenador, joyas, una escopeta de aire comprimido, una pantalla de ordenador, que entró por la casa de al lado que está abandonada, que no está habitada, que está la casa vacía no tiene muebles ni nada'.

Dicha declaración fue ratificada íntegramente en sede judicial (f.64 y 65) tras haber sido informado de sus derechos y con asistencia de su Letrado, añadiendo que no recuerda bien la fecha de cada uno de los hechos pero que hacía pocos días y que quería entrar en prisión para no seguir robando para comer y sufragar el consumo de cocaína y hachís.

En juicio oral, negó ser el autor de tal robo, dando por única explicación al serle sometida a contradicción su confesión anterior, que 'estaba drogado perdido' y que los agentes de la Guardia civil le coaccionaron, diciéndole que si se autoinculpaba no le iba a pasar nada a su mujer e hijos.

La supuesta afectación por la ingesta de drogas no consta acreditada, al no hacer constar nada la Guardia civil en el atestado, ni haber solicitado el detenido reconocimiento forense, manifestándose únicamente al final de su declaración a preguntas de su Letrado que consume cocaína y hachís.

Ante un alegato similar, hacemos nuestra la STS de 20 de octubre de 2015 que al respecto decía 'Su supuesta turbación como consecuencia de la ingesta de drogas o medicación no es suficiente explicación para esa autoinculpación que se hace en presencia policial (dejamos a un lado tanto su inicial relato espontáneo sin asistencia letrada como su narración a los forenses cuyo valor probatorio no sería aceptable), y que se reitera posteriormente a presencia judicial. Aporta todo lujo de detalles (lo pone elocuentemente de relieve el escrito de impugnación de la acusación particular); se ofrece además una explicación, congruente con el resto de datos acreditados, del destino dado al dinero sustraído. Es doctrina conocida que la confesión sumarial es valorable, también en el procedimiento del Tribunal del Jurado, si ha sido introducida en al acto del juicio oral como ha sucedido aquí (por todas, STC 151/2013, de 9 de septiembre )'.

Y tampoco existe indicio alguno de que hubiese declarado bajo coacción o amenaza, siendo improbable que ello ocurriera en presencia de su Letrado defensor y el mismo no hubiera manifestado nada al respecto.

Por tanto, la declaración sumarial, introducida en el juicio oral y sometida a contradicción, es prueba válida de cargo, y además la misma resulta corroborada con prueba indiciaria, que corrobora la adecuación a la realidad de tal autoinculpación.

Así, los efectos que reconoce sustraídos coinciden con los denunciados (aunque en la denuncia se incluyen alguno más y dinero), lo que quedó acreditado con la declaración de la perjudicada en juicio, quien manifestó que habita temporalmente la vivienda, relató los daños causados en las puertas para entrar en su interior, y enumeró los efectos sustraídos; el modus operandi descrito por el acusado se corresponde con la forma de entrar en esta casa, como se deduce de la inspección ocular de la Guardia civil, y de la declaración de la perjudicada; y es público y notorio, además de haberlo visto y oído por la propietaria, según manifestó en juicio, que el acusado salió en un programa de Antena 3 TV reconociendo que robaba para comer y que seguirá robando si es necesario.

En definitiva, los datos aportados por el acusado en su declaración autoinculpatoria han resultado corroborados por otras pruebas, por lo que ha de concluirse en la existencia de prueba de cargo suficiente para condenar.

TERCERO.-a) Concurre en el acusado laagravante demultireincidencia, prevista en el art. 66.1.5 CP , al constarle en su hoja histórico-penal los siguientes antecedentes penales computables por delitos de robo con fuerza:

- sentencia firme de 8 de mayo de 2013 por un delito de robo con fuerza cometido el 4 de mayo de 2013

- sentencia firme de 2 de septiembre de 2014 por un delito de robo con fuerza cometido el 22 de mayo de 2012

- sentencia firme de 4 de febrero de 2015 por un delito de robo con fuerza en casa habitada cometido el 28 de junio de 2014

- sentencia firme de 26 de mayo de 2015 por un delito de robo con fuerza cometido el 25 de noviembre de 2012

Y con posterioridad también le constan las siguientes condenas, aun por hechos anteriores:

- sentencia firme de 8 de septiembre de 2015 por un delito de robo con fuerza cometido el 12 de agosto de 2013

- sentencia firme de 5 de abril de 2016 por un delito de robo con fuerza cometido el 29 de abril de 2015

- sentencia firme 18 de mayo de 2016 por un delito de robo con fuerza en casa habitada cometido el 9 de agosto de 2014.

A la vista de la reiteración delictiva en delitos contra el patrimonio, y la existencia de otros tantos procedimientos por robos, objeto del atestado inicial, supuestamente pendientes de ser enjuiciados, habiéndose celebrado en el día de hoy además del actual otro juicio por otro robo con fuerza en casa habitada, en el se ha dictado sentencia de conformidad, se considera proporcionado a la entidad de los hechos y a las circunstancias del acusado hacer uso de la facultad discrecional de imponer la pena superior en grado, por lo que de desestima la pretensión de la defensa de apreciar la agravante simple.

b) Solicita también la defensa que se tenga en cuenta ladrogodependenciadel acusado a los efectos de apreciar la eximente, completa o incompleta, o atenuante analógica.

En cuanto a la incidencia de la drogadicción en el ámbito de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal - STS 25 de marzo de 2014 , con cita de las SSTS. 741/2013 de 17.10 , 38/2013 de 31.1 , 347/2012 de 2.5 , 312/2011 de 29.4 , que según la Organización Mundial de la Salud, por droga ha de entenderse 'cualquier sustancia, terapéutica o no, que introducida en el organismo por cualquier mecanismo (ingestión, inhalación, administración, intramuscular o intravenosa, etc.) es capaz de actuar sobre el sistema nervioso central del consumidor provocando un cambio en su comportamiento, ya sea una alteración física o intelectual, una experimentación de nuevas sensaciones o una modificación de su estado psíquico, caracterizado por:

1º) El deseo abrumador o necesidad de continuar consumiendo (dependencia psíquica).

2º) Necesidad de aumentar la dosis para aumentar los mismos efectos (tolerancia).

3º) La dependencia física u orgánica de los efectos de la sustancia (que hace verdaderamente necesarias su uso prolongado, para evitar el síndrome de abstinencia).

La OMS define la toxicomanía en su informe técnico 116/57 como 'el estado de intoxicación periódica o crónica producido por el consumo reiterado de una droga natural o sintética', y la dependencia como 'el estado de sumisión física o psicológico respecto de una determinada droga resultado de la absorción periódica o repetitiva de la misma'.

En cuanto a su incidencia en la responsabilidad penal hemos dicho en sentencias de esta Sala 16/2009 de 27.1 ; 672/2007 de 19.; 145/2007 de 28.2 ; 1071/2006 de 9.11 , 282/2004 de 1.4 , las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, ( arts. 20.2 y 21.1 CP ), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal , propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º.

Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo:

1) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos:

a') Que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y

b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

2) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre , ya declaró que 'no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto'. Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas ( STS. 21.12.99 ), que declaró que siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba especifica.

3) Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las 'actiones liberae in causa').

4 ) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999 , hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos.

A) Pues bien la doctrina de esta Sala ha establecido que la aplicación de la eximente completa del art. 20.1 será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión ( STS. 21/2005 de 19.1 ).

La jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido ( Sentencia de 22 de septiembre de 1999 ).

A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código penal , cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

B) La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuricidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva ( art. 21.1ª CP ).

Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS de 31 de marzo de 1997 ), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

C) Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP , se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

Las SSTS. 22.5.98 y 5.6.2003 , insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP . es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada 'a causa' de aquélla ( SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado 'delincuencia funcional' ( STS. 23.2.99 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP , en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

La STS. de 28.5.2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Respecto a su apreciación como muy cualificada, en STS. 817/2006 de 26.7 , recordábamos que la referida atenuante es aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destacarse y ser reveladoras del merecimiento y punición de la conducta del penado, SSTS. 30.5.91 , y en igual sentido 147/98 de 26.3, y que no es aconsejable acudir en casos de drogadicción a la atenuante muy cualificada, pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más apropiado en la eximente incompleta.

D) Por último, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es mas bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, mas bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP .

Es asimismo doctrina reiterada de esa Sala SS. 27.9.99 y 5.5.98 , que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones SSTS 16.10.00 , 6.2 , 6.3 y 25.4.01 , 19.6 y 12.7.02 ).

En la STS. 21.3.01 se señala que aunque la atenuante de drogadicción ha sido en ciertos aspectos 'objetivada' en el nuevo CP, no cabe prescindir de que la actuación del culpable sea causada, aunque solo sea ab initio, por su adición grave el consumo de droga.

La citada doctrina no es sino afirmación del reiterado criterio jurisprudencial de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen ( SSTS 15.9.98 , 17.9.98 , 19.12.98 , 29.11.99 , 23.4.2001 , STS. 2.2.200, que cita STS. 6.10.98 , en igual línea SSTS. 21.1.2002 , 2.7.2002 , 4.11.2002 y 20.5.2003 , que añaden que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio in dubio pro reo.

En el caso, se presenta por el Letrado de la defensa en juicio oral un documento de consulta de fecha 19 de mayo de 2016 en el que se recoge que el acusado refiere que consume desde los 11 años marihuana y hachís, consumiendo en el último año diariamente marihuana y ocasionalmente cocaína.

Tal documento sólo recoge la referencia de consumo expresada por el acusado a su médico de cabecera, no pudiéndose considerar acreditado este consumo habitual, pero es que aun cuando se aceptara como cierto, la doctrina jurisprudencial es reiterada en no dar relevancia alguna al consumo habitual ni siquiera como atenuante analógica, por cuanto la incidencia en la imputabilidad la determina la afectación en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto.

Por tanto, al no constar afectación alguna en el momento de los hechos no puede apreciarse tal circunstancia ni como eximente (completa o incompleta) ni como atenuante.

c) También solicita el Letrado la apreciación de laeximente de estado de necesidad( art. 20.1.5º CP ), alegando que tiene que robar para comer y satisfacer sus adicciones.

Según ha señalado la jurisprudencia ( SSTS 18 de octubre de 2013 , con cita de SSTS 924/2003, de 23 de junio ; 186/2005, de 10 de febrero ; 1146/2009, de 18-11 ; y 853/2010, de 15 de octubre , entre otras), la esencia de la eximente de estado de necesidad, competa o incompleta, radica en la existencia de un conflicto entre distintos bienes o intereses jurídicos, de modo que sea necesario llevar a cabo la realización del mal que el delito supone -dañando el bien jurídico protegido por esa figura delictiva- con la finalidad de librarse del mal que amenaza al agente, siendo preciso, además, que no exista otro remedio razonable y asequible para evitar este último, que ha de ser grave, real y actual. Y como requisitos específicos se desglosan los siguientes:

a) Pendencia acuciante y grave de un mal propio o ajeno, que no es preciso haya comenzado a producirse, bastando con que el sujeto de la acción pueda apreciar la existencia de una situación de peligro y riesgo intenso para un bien jurídicamente protegido y que requiera realizar una acción determinada para atajarlo.

b) Necesidad de lesionar un bien jurídico de otro o de infringir un deber con el fin de soslayar aquella situación de peligro.

c) Que el mal o daño causado no sea mayor que el que se pretende evitar, debiéndose ponderar en cada caso concreto los intereses en conflicto para poder calibrar la mayor, menor o igual entidad de los dos males, juicio de valor que 'a posteriori' corresponderá formular a los Tribunales de Justicia.

d) Que el sujeto que obre en ese estado de necesidad no haya provocado intencionadamente tal situación.

e) Que ese mismo sujeto, en razón de su cargo u oficio, no esté obligado a admitir o asumir los efectos del mal pendiente o actual.

En ampliación de los requisitos jurídicos antes dichos, se resaltan en la referida jurisprudencia las siguientes prevenciones:

1º La esencia de esta eximente radica en la inevitabilidad del mal, es decir, que el necesitado no tenga otro medio de salvaguardar el peligro que le amenaza, sino infringiendo un mal al bien jurídico ajeno.

2º El mal que amenaza ha de ser actual, inminente, grave, injusto, ilegítimo, como inevitable es, con la proporción precisa, el que se causa.

3º Subjetivamente la concurrencia de otros móviles distintos al reseñado enturbiaría la preponderancia de la situación eximente que se propugna.

4º En la esfera personal, profesional, familiar y social, es preciso que se hayan agotado todos los recursos o remedios existentes para solucionar el conflicto antes de proceder antijurídicamente.

En el caso, no concurren en el acusado los referidos requisitos al no constatarse los supuestos fácticos que fundamentan la aplicación de la referida circunstancia en cualquiera de sus modalidades, pues no basta el mero alegato del acusado de que roba para comer si no consta prueba alguna de la absoluta indigencia en que se encuentra su familia y que ha agotado todos los medios y recursos personales, familiares y sociales, pues tratándose de una persona joven y sana, al igual que su esposa, no sería muy difícil que encontrara trabajo en el campo, y, en caso de no ser así, debería aportar documental acreditativa de carecer de todo tipo de ingresos y/o prestaciones, así como habérsele denegado por el Ayuntamiento u otro organismo todo tipo de ayuda social.

CUARTO.- Respecto a la pena a imponer, el delito de robo en casa habitada está castigado en el art. 241.1 CP con pena de dos a cinco años de prisión, que por concurrir la agravante de multireincidencia ( art. 66.1.5º CP ) , autoriza a imponer la pena superior en grado (de cinco años a seis años y seis meses de prisión), estimando el Tribunal, atendida la gravedad de los hechos y las circunstancias personales del acusado, fijar la de cinco años de prisión, que llevará consigo la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56.1.2ª CP ).

QUINTO.- No ha lugar a efectuar pronunciamiento de responsabilidad civil, al haber renunciado la perjudicada a toda indemnización por el dinero y efectos sustraídos y los daños causados.

SEXTO.- Las costas procesales se imponen al acusado condenado.

Vistos, además de los citados artículos, los de general y pertinente aplicación. En nombre del Rey:

Fallo

Que debemos de condenar y condenamos a Romulo como autor penalmente responsable de un delito de robo con fuerza en casa habitada, con la concurrencia de la agravante de multireincidencia, a la pena de cinco años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes, haciéndoles saber que no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentando ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 856 de la L.E.Cr .

Y luego que sea firme esta Sentencia, pase al Ministerio Fiscal para que dictamine.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado que la ha dictado cuando se encontraba celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que como Letrado de la Administración de Justicia doy fe.