Sentencia Penal Nº 150/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 31/2017 de 24 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Octava

Rollo de apelación nº 31/17

Procedimiento de enjuiciamiento rápido nº 53/16

Juzgado de lo Penal nº 2 de Terrassa

S E N T E N C I A Nº

Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL

Ilmo. Sr. D. JESUS NAVARRO MORALES

Ilma. Sra. Dª MARIA MERCEDES OTERO ABRODOS

Barcelona, a veinticuatro de marzo de dos mil diecisiete.

VISTO en grado de apelación ante la SECCION OCTAVA de esta Audiencia Provincial de Barcelona el presente Rollo dimanante del Procedimiento Abreviado expresado en el encabezamiento procedente del Juzgado de lo Penal que en el mismo lugar se cita, el cual pende ante este Tribunal en virtud del/de los recurso/s de interpuesto/s por las representaciones procesales de Geronimo y de Mercadona S.A. contra la Sentencia dictada en dichas actuaciones el día siete de octubre de dos mil dieciséis por el/la Ilmo./a. Sr./a Juez de dicho Juzgado, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL, que expresa la decisión unánime del Tribunal

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Condeno a Geronimo , como autor, sin que concurran circunstancias modificativas la responsabilidad criminal, por un delito de robo con intimidación en establecimiento abierto al público y uso de objeto peligroso, previsto y penado en el art. 237 , 242.1.2 y . 3 del CP en grado de tentativa del art. 16 y 62 del mismo texto legal , imponiéndole Pena de 1 año y 1 mes de Prisión con Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y pago de costas procesales'.

SEGUNDO.- Admitido/s el/los recurso/s se remitieron las presentes actuaciones originales a esta Audiencia Provincial, tramitándose en legal forma, sin celebrarse vista pública al no haberla solicitado la parte recurrente ni estimarla necesaria el Tribunal.

TERCERO.- En la tramitación y celebración del presente recurso se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto.

SE ACEPTA en su integridad el relato de hechos probados de la Sentencia apelada, que expresa:

'Probado y así se declara que el acusado Geronimo mayor de edad ( NUM000 /1986) natural de Marruecos NIE NUM001 , con permiso de residencia en nuestro país y con antecedentes penales cancelables a efectos de reincidencia, el día 25 de abril de 2016 se dirigió al establecimiento comercial Mercadona sito en la Carretera de Castellar n° 220 de Terrassa sobre las 20:45 horas, dentro del horario comercial, y con ánimo de enriquecimiento injusto se hizo con dos botellas de licor traspasando la línea de cajas sin abonar su importe. En ese momento fue requerido por Sixto , vigilante de seguridad, y por Otilia , responsable del establecimiento, para que restituyera los productos impagados.

Ante ello el acusado depositó las dos botellas de vidrio en una de las cajas registradoras del establecimiento, pero acto seguido asió una de ellas y la alzó contra el Sr. Sixto y la Sra Otilia al tiempo que les manifestaba en reiteradas ocasiones con ánimo de amedrentarles 'te voy a rebentar (sic) la cabeza', consiguiendo abandonar el establecimiento con una de las botellas de licor. El acusado fue interceptado por agentes de Mossos d'Esquadra en servicio en la vía pública, recuperando la botella de licor'.

Fundamentos

PRIMERO.- Se modifican parcialmente, empero, los fundamentos jurídicos que se contienen en la Sentencia recurrida mediante los siguientes.

SEGUNDO.- Elementales razones sistemáticas imponen el examen inicial del recurso formulado por la representación procesal del condenado ante el Juzgado de origen pues es la que esgrime como argumento principal de su recurso de apelación lo que estima errónea valoración probatoria que ha conducido a ese pronunciamiento, disidencia que centra no en el hecho de su presencia en el establecimiento sino en que la frustrada desposesión de los bienes se acompañare de la violencia o intimidación determinante de la calificación de la depredación como delito de robo.

A diferencia de otros ordenamientos jurídicos en el nuestro la segunda instancia no viene configurada como un 'novum iudicium' sino como una revisión de la anterior ('revisio prioris instantie'), limitando por ello el ámbito de la apelación a idéntico material que el aportado y valorado en el órgano jurisdiccional de origen, con la única excepción de aquella probanza apta y pertinente para desarrollarse en la alzada.

La Sentencia recurrida apoya sus razonamientos en fuente indudablemente directa y plural como lo es la testifical, tanto del vigilante de seguridad como de la coordinadora y de una dependienta del establecimiento a la que se une la de los agentes policiales que practicaron de inmediato la detención, sobre la que la representación recurrente vierte buena parte de su disidencia al aducir, en síntesis, la escasa fiabilidad tales testimonios.

Como cualquier otra prueba de carácter personal se trata de una fuente discursiva ante el órgano enjuiciador, que no es el que ahora conoce del recurso, que fue el llamado a una comprobación directa y fundamental del testimonio cual son sus capacidades de percepción, de retención y de exposición. Una vez evaluadas tales capacidades el testimonio deviene atendible y debe abocarse en la ponderación de su testimonio, en fin, su credibilidad.

Como queda anticipado, no se discute la presencia del encausado en el establecimiento por lo incontestable de su detención a la salida del mismo (botella en mano).

No elude la Sentencia recurrida el análisis de la versión ofrecida por aquel concluyendo en que su endeblez y fragilidad no puede abocar más que en sentar su inverosimilitud, incredulidad que comparte este Tribunal. De la mano de la señalada testifical cabe destacar los siguientes extremos: a) el indiscutido porte del bien depredado (pues con éste sale hasta el exterior); b) los indicados testigos presentes en el supermercado ofrecen, ante todo, una explicación razonable de la atención prestada al encausado (accediendo a la línea de caja y traspasándola sin detenerse) y gozan de incuestionable calidad de su percepción visual; c) la explicación se extiende a la concreta conducta una vez se le invita a devolver las botellas (alzando una de ellas en ademán de golpear y expresando la frase señalada en la resultancia); d) detentación de la botella que corroboran los restantes testigos componentes de la dotación policial que practican la detención.

Tanto la intimidación en el delito de robo (como la violencia, de ser el caso) posee marcado carácter instrumental, es decir, va directamente encaminada a facilitar el desapoderamiento y destinada a vencer la oposición del sujeto pasivo, convirtiendo al delito en pluriofensivo (como recuerda, de nuevo, últimamente la STS de 25 de mayo de 2011 'en cuanto atenta a la vez al patrimonio y a la libertad de las personas'). Tal actuación violenta puede ser momentánea o instantánea al tiempo de la aprehensión material de la cosa apetecida, como también puede ser sobrevenida respecto del acto material de apoderamiento, siempre que se produzca con anterioridad a la consumación del injusto, esto es, siempre durante la fase de ejecución, pues es pacífico el criterio que en el momento en que la inicial infracción de apoderamiento haya quedado consumada, la realización de actos de violencia o intimidación podrán dar vida a otras distintas (lesiones, amenazas, coacciones, etc.), pero de ninguna forma afectarán ya a la calificación de la depredación inicial. Y siempre, también, que estén ligadas con el apoderamiento de efectos por una relación de medio a fin y no con propósito distinto (p.e. venganza inmediata).

Ahora bien, no puede por menos este Tribunal que considerar la menor entidad de que habla la modalidad atenuada del actual párrafo 4º del art. 242 del Código Penal (traslación del que fue su tercero hasta la reforma por L.O. 5/2010).

El precepto autoriza a imponer la pena inferior en grado 'en atención a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho'.

La dicción legal no estuvo exenta, desde buen inicio, de pareceres no unívocos en la doctrina de los tratadistas, partiendo del común denominador de responder la previsión legal a criterios de proporcionalidad, para entender unos que el criterio de referencia era la dualidad de bienes jurídicos atacados, libertad-integridad personal por un lado y patrimonio por otro (lo que abría la posibilidad a su aplicabilidad a supuestos de escasa entidad de botín), para negar otros su proyección a la que era entonces agravante del párrafo segundo (admitida por la jurisprudencia del Tribunal Supremo tras el Pleno de Sala II 27 de febrero de 1998); o, en fin, para abogar algunos por su práctica inviabilidad por la naturaleza no graduable de la violencia o la intimidación.

El desarrollo jurisprudencial, vacilante cuando el Código Penal vio la luz, puede concretarse actualmente, siempre bajo la nota de excepcionalidad (como recordaba la STS de 22 de diciembre de 2009 , al llamar la atención sobre que el precepto permite un castigo inferior al robo con fuerza), con aquello que expresan las posteriores SSTS de 17 de junio y 21 de julio de 2010 que repiten como criterios objetivos a tener en cuenta, la menor entidad de la violencia o intimidación, el lugar, el número y forma de actuación del sujeto activo, a lo que añade la más próxima STS de 20 de abril de 2011 que 'no se trata, por lo tanto, solo de valorar la intimidación o la violencia, sino que partiendo de que ésta tenga una menor entidad, debe ser examinado si lo permiten las demás circunstancias de los hechos'.

Ciertamente el despliegue de una conducta violenta puede graduarse, pese a su dificultad, con superior precisión que la subjetividad propia de la intimidación (pese a que naturalmente, como acontece de ordinario, pueden confluir en el mismo hecho una y otra). Atendiendo a la primera, en el supuesto de autos se concreta como queda antes dicho en el hecho de blandir la botella ilícitamente aprehendida en ademán de golpear acompañada de la significada frase, episodio que no posee difícil conciliación con la menor entidad enunciada (no existe ningún contacto físico) que debe aquí apreciarse.

TERCERO.- Por último, parece advertirse también que se erige en motivo de apelación la reclamación de la apreciación de la drogadicción como circunstancia atenuante que, conforme se lee en los antecedentes fácticos de la Sentencia de instancia, se introdujo en trámite de conclusiones definitivas y de la que no existe constancia documentada por escrito en la causa, formalidad en absoluto caprichosa que además viene impuesta por el art. 732 L.E.Crim . y que conforme a práctica judicial generalizada, pero no por ello menos censurable, viene dispensándose con prodigalidad.

No considera este Tribunal que existan razones para separarse del criterio judicial de instancia. Basta para ello reparar, entre la doctrina de casación más próxima, en la STS de 11 de mayo de 2010 (que reproducen, entre otras, las posteriores SSTS de 22 de noviembre de 2012 , 22 de julio y 17 de octubre de 2013 ) cuando establece que 'respecto a la atenuante del art. 21.2 CP , se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad). Las SSTS. 22.5.98 y 5.6.2003 , insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada 'a causa' de aquélla ( SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado 'delincuencia funcional' ( STS. 23.2.99 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP , en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas. La STS. de 28.5.2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible'.

Sentado su alcance, debe abordarse ahora su demostración y en este particular, como queda anticipado, este Tribunal no puede sino ratificar cuanto expresa la Sentencia de instancia acerca de la orfandad probatoria que maneja la parte apelante, que es consciente de ello incluso si se atiende a la redacción del texto promotor de la presente alzada, pues resulta a todas luces insuficiente para justificar la apreciación de la atenuante que interesa.

El recurso debe ser, por todo ello, desestimado.

CUARTO.- Parcial suerte aguarda al recurso presentado por la representación procesal de Mercadona S.A., parte acusadora particular en la presente causa, que combate estrictamente la determinación de la pena dado que no podía contar con la atemperación anticipada.

Una consideración preliminar resulta obligada. La pretensión de dicha parte persigue la agravación de la condena pero exclusivamente por sostener equivocado manejo de los preceptos atinentes a la conocida como métrica penal, no por entender errónea la valoración de la prueba.

La cuestión no es baladí, puesto que de tratarse de esto último debería interesar la anulación de la Sentencia y ajustar su impugnación a aquello que establece el hoy vigente párrafo final del art. 790.2 L.E.Crim . tras la reforma mediante Ley 41/2015 ('Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada').

La Sentencia de instancia acoge la calificación mantenida por las dos partes activas del proceso, una de ellas la hoy apelante, esto es delito de robo con intimidación en las personas de los artículos 237 , 242.1 , 2 y 3 del CP en grado de tentativa (por error material se consigna enunciado en su FJ 1º 'con fuerza en las cosas'). Es decir, partiendo de la penalidad básica del ordinal 1º del art. 242 (prisión de dos a cinco años) despliega en primer término la agravación específica de número 2 (local abierto al público) que determina la nueva a atender (prisión de tres años y seis meses a cinco años) y sobre ésta se proyecta la cualificación del apartado 3 (uso de medio peligroso) que conduce a su mitad superior (prisión de cuatro años y tres meses a cinco años).

De nuevo hay que partir de la penalidad abstracta al concreto supuesto que, según queda expuesto, lo es de prisión de cuatro años y tres meses a cinco años. Sobre ésta debe realizarse la pena inferior en grado derivada del subtipo atenuado de referencia, por lo que la pena resultante es de dos años, un mes y quince días de prisión hasta cuatro años, dos meses y veintinueve días.

En esta última es donde debe producirse la degradación derivada de la forma imperfecta de producción del delito (tentativa), que pudiendo ser de dos grados en la Sentencia se opta por hacerlo en uno solo (FJ 4º 'in fine'), dado que el grado inferior a aquella de prisión lo es, ex art. 70.1.2ª CP lo que determina un mínimo de un año y quince días de prisión. Ciertamente puede conducir a la establecida en el Juzgado de origen (de un año y un mes de prisión) pero como es de ver en la propia literalidad de la Sentencia nada se menciona del reiterado subtipo atenuado. De ahí que se debe reconducir la respuesta sancionadora en esta alzada por cuanto se ha venido exponiendo, haciéndose así en consecuencia, si bien ajustando la penalidad a lo que entiende este Tribunal como respuesta acorde a la gravedad del hecho puesto que, siendo patente el uso de medio peligroso, su exhibición fue exclusivamente amenazadora (acompañada de frase idéntico contenido) mediante el ademán de alzar la botella sin gesto complementario de pretender hacerla impactar contra las personas allí presentes o haber tenido éstas que zafarse de un golpe, y por ello se fija en un año y tres meses de prisión.

QUINTO.- Las costas procesales de esta alzada se declaran de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Geronimo y ESTIMANDO EN PARTE el formulado por la de Mercadona S.A. contra la Sentencia dictada con fecha siete de octubre de dos mil dieciséis en el Procedimiento de enjuiciamiento rápido nº 53/16 seguido en el Juzgado de lo Penal nº 2 de Terrassa , debemos REVOCARLA PARCIALMENTE a fin de establecer la pena para con el mencionado Geronimo en un año y tres meses de prisión, CONFIRMAMOS los restantes extremos de dicha resolución y declaramos de oficio las costas procesales de la apelación.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes procesales, con expresión que contra la misma cabe recurso de casación para ante la Sala II del Tribunal Supremo exclusivamente por infracción de ley del motivo previsto en el número 1.º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACIÓN.- Leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, ha sido publicada la anterior

Sentencia el día de la fecha. Doy fe.