Sentencia Penal Nº 150/2017, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 10/2017 de 09 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BURGOS

ROLLO DE APELACION NUM. 10/2017

JUICIO RÁPIDO NUM. 21/2016

JUZGADO DE LO PENAL NUM. 1 DE BURGOS

S E N T E N C I A NUM. 00150/2017

= = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = =

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN

D. ROGER REDONDO ARGÜELLES

Dª MARÍA TERESA MUÑOZ QUINTANA

= = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = =

Burgos, a nueve de Mayo de dos mil diecisiete.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº 1 de Burgos, seguida por sendosdelitos de maltrato y amenazas, y un delito leve de injurias y vejaciones injustas de carácter leve, todos ellos en el ámbito de la Violencia de Género, contra Cayetano ,cuyas circunstancias y datos requeridos constan ya en la sentencia impugnada, en virtud de recurso de apelación interpuesto porDª Julieta , como Acusación Particular, representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Ana Marta Ruiz Navazo y asistida por el Letrado D. Nicasio Gómez Palacios, y siendo partes apeladas, el Ministerio Fiscal, y el señalado acusado, representado por el Procurador D. Enrique Sedano Ronda y asistido por el Letrado D. Antonio de Miguel Barrio, éste por vía de impugnación del recurso, habiendo sido designado Ponente el Magistrado ilmo. Sr. Don LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-En las diligencias del Procedimiento Abreviado de referencia, por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Burgos, se dictó sentencia de fecha 8 de Febrero de 2017 , cuya declaración de Hechos Probados es del tenor literal siguiente:

-HECHOS PROBADOS-

'UNICO.-Probado y así se declara que el día 14 de septiembre de 2016, Cayetano y Julieta comenzaron una discusión en las inmediaciones del Colegio ' DIRECCION000 ' por no estar de acuerdo sobre a quién correspondía disfrutar ese día de la compañía de la hija menor. Queda acreditado que en el transcurso de dicha discusión, Cayetano se dirigió a Julieta diciendo: 'eres una vaga' y 'te vas a acordar de lo que estás haciendo, vas a llorar lágrimas de sangre.'

No ha quedado acreditado que ese día Cayetano dijese a Julieta que era una mantenida, que como le quitase a su hija la iba a matar ni resulta probado que la agarrase por un brazo y la zarandease'.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la referida sentencia recaída en la primera instancia, dice literalmente lo que sigue:

'FALLO:Que debo absolver y absuelvoa Cayetano , de los delitos de maltrato en el ámbito de la violencia de género, amenazas en el ámbito de la violencia de género y del delito leve de injurias y vejaciones injustas de carácter leve en el ámbito de la violencia de género, por los que venía siendo acusado en el presente procedimiento, declarando las costas de oficio.

Déjense sin efecto las medidas de protección acordadas por Auto de fecha 15 de septiembre de 2016, dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Burgos '.

TERCERO.-Por la Acusación Particular, con la representación y defensa aludidas, frente a dicha Sentencia, se interpuso recurso de apelación en el que se alegaron los fundamentos que se estimaron convenientes, contra lo estimado por la Juzgadora de instancia y, admitido en virtud de providencia en la que se dispuso el traslado del escrito de recurso a las demás partes personadas, por término de diez días, para que alegara lo que estimaran oportuno, remitiéndose seguidamente lo actuado a esta Sección Primera; dándose por recibidos, y turnándose al Ilmo. Sr. Ponente, señalándose para Examen los autos, y quedando pendientes para resolución.

Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida y, en consecuencia, se dan por reproducidos en esta resolución.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos de derecho y el fallo de la sentencia de Instancia, en cuanto se opongan a los que siguen.

PRIMERO.-Por la Acusación Particular se impugna la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Burgos, de fecha 8 de Febrero de 2017 , que absolvía al acusado de losdelitos de maltratodel artículo 153.1 y 3 del CP ., yamenazas en el ámbito de la violencia de génerodel artículo 171.4 del CP ., así como deldelito leve de injurias y vejaciones injustasdel artículo 173.4 del CP ., y por los que las acusaciones habían solicitado la imposición de la pena de 12 meses de prisión por cada uno de los dos primeros delitos y accesorias y, por el tercero, de 30 días de localización permanente a cumplir en domicilio separado y diferente del de la víctima, y costas.

Alega, en primer lugar, la parte recurrente, que se ha producidoincorrecta valoración de las pruebas, al considerar que no se ha valorado correctamente la declaración de la víctima

En segundo lugar, alegainfracción de normas del ordenamiento jurídicopor parte de la juzgadora de instancia, por lano aplicación de los tipos penales de los art. 171.4 y 173.4 del CP , al entender que la propia sentencia de instancia es contradictoria en sí misma, en cuanto recoge todos los requisitos que conforman los tipos penales de los delitos aludidos y, sin embargo, absuelve al acusado de los mismos.

En base a ello, solicita que, con revocación de la sentencia recurrida, se condene al acusado en los términos interesados en el acto del juicio oral.

SEGUNDO.-Sentadas de esta manera las bases en las que se fundamenta el motivo nuclear del recurso de apelación interpuesto, debemos entrar en el análisis del supuestoerror en la valoración de la pruebapor parte de la juzgadora de instancia, en concreto la declaración de la víctima,considerando la Acusación Particular que no está conforme con el contenido de la sentencia recurrida ya que la conducta del acusado tiene relevancia penal, al revelarse de la prueba practicada y tenida en cuenta en la sentencia recurrida la tipicidad de las acciones del acusado.

Esta Sala de Apelación tiene manifestado que la doctrina jurisprudencial sobre el error en la apreciación de la prueba puede ser sintetizada indicando que en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo se establece que para enervar la presunción de inocencia es preciso, no solo la existencia de una mínima actividad probatoria legalmente obtenida, sino que su contenido tenga entidad suficiente para construir enlace racional y ajustado a las reglas de la lógica deductiva entre el contenido del elemento probatorio seleccionado para sustentar el Fallo condenatorio y la convicción a la que llega el órgano sentenciador. La convicción de éste debe asentarse sobre una firme y sólida base fáctica y un lógico proceso argumental para obtener, aun por las vías indirectas de la deducción valorativa de los hechos, un juicio fundado que no rompa con la necesaria armonía que debe presidir todo proceso deductivo ( sentencia del Tribunal Supremo de 19 de Septiembre de 2.010 ).

Pues bien, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea del Juzgador de instancia que puede ver y oír a quiénes ante él declaran ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de Marzo de 1.986 ), si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo.

Por todo ello, la credibilidad de cuantos se manifiestan en el Juicio Oral, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al órgano juzgador ( sentencia del Tribunal Supremo de 3 de Noviembre y de 27 de Octubre de 2.005 ). Y como se ha expuesto de forma constante constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación como en el presente caso es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juez a quo en uso de las facultades que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución Española ), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en los artículos 741 y 973 citados) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia (sentencia del Tribunal Constitucional de 17 de Diciembre de 1.985 , 23 de Junio de 1.986 , 13 de Mayo de 1.987 , y 2 de Julio de 1.990 , entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

En definitiva, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( sentencia de 11 de Febrero de 2004 ), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo ( sentencia de 5 de Febrero de 2009 ).

Es decir, que, rige en nuestro derecho procesal penal el sistema de libre valoración de la prueba, así consagrado por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que autoriza al Juez o Tribunal a formar su íntima convicción, sin otro límite que el de los hechos probados en el juicio oral, a los que ha de hacer aplicación de las normas pertinentes, siguiendo sus mandatos, así como con el empleo de las normas de la lógica y de la experiencia. Este principio de la libre valoración de la prueba ha sido reconocido y complementado por la doctrina del Tribunal Constitucional, al socaire sobre todo de la interpretación y aplicación de la presunción de inocencia, integrada en el artículo 24 de la Constitución , como derecho fundamental, en relación con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Pueden considerarse como requisitos esenciales de aquella doctrina que: a) la prueba que haya de apreciarse ha de ser practicada en el juicio oral (principio de inmediación), salvo los supuestos admitidos de prueba anticipada; b) la carga probatoria incumbe a las partes acusadoras y no a la defensa, por corresponder al acusado el beneficio de la presunción de inocencia; y c) dicha prueba ha de ser de cargo, suficiente para desvirtuar aquella presunción ( STC. de 23 de Mayo de 2010 ).

Para que pueda ser acogido el error en la apreciación de las pruebas es necesario que aparezca de modo palmario y evidente que los hechos en que se haya fundamentado la condena carezcan de todo soporte probatorio, o que en manera alguna pueden derivarse lógicamente del resultado de tales pruebas, no pudiendo equipararse a tal error la mera discrepancia en cuanto a la valoración de tales pruebas que ha hecho el juzgador de instancia en aplicación de lo prevenido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO.-En nuestro caso, la Juzgadora de Instancia, tras valorar la prueba en la forma que determina el art. 741 de la LECr ., llega a la conclusión de quela prueba practicada no es suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia reconocida al acusado.

Por su parte, la Acusación Particular, partiendo siempre de la prueba practicada, sostiene la tesis de que nos hallamos ante los delito objeto de acusación, al considerar que, en el caso concreto, concurren todos los elementos objetivos y subjetivos que la jurisprudencia viene exigiendo para subsumir la conducta del acusado en los tipos penales objeto de acusación en el acto del juicio oral, en concreto, losdelitos de maltratodel artículo 153.1 y 3 del CP ., yamenazas en el ámbito de la violencia de génerodel artículo 171.4 del CP ., así como deldelito leve de injurias y vejaciones injustasdel artículo 173.4 del CP .

Para dirimir la cuestión jurídica suscitada se considera imprescindible plasmar los hechos declarados probados en la resolución recurrida relativos a la conducta verificada por el acusado en relación con los delitos imputados, habida cuenta que su contenido resulta inamovible, dada la vía procesal elegida por la parte recurrente, y constituye por tanto la premisa de que ha de partirse para dirimir la tipicidad de la conducta que postuló en la instancia la acusación pública y particular.

Por tanto, ha de partirse del 'factum' de la sentencia recurrida, en el quese declara probadoque, en el transcurso de la discusión descrita, el acusado se dirigió a su expareja diciendo:'eres una vaga' y 'te vas a acordar de lo que estás haciendo, vas a llorar lágrimas de sangre.'

Por el contrario, también se declara queNOha quedado acreditadoque ese día le dijese que'era una mantenida, que como le quitase a su hija la iba a matar ni resulta probado que la agarrase por un brazo y la zarandease'.

Sentadas de esta manera las bases en las que se fundamenta el recurso de apelación interpuesto por la Acusación Particular, debemos entrar en el análisis del primer motivo de recurso, el cual hace referencia, como se ha dicho, al supuesto'error en la valoración de la prueba', considerando la recurrente que no están conformes con el contenido de la sentencia recurrida ya que existen pruebas suficientes como para enervar los efectos propios del derecho a la presunción de inocencia, y dictar sentencia condenatoria en esta alzada por los delitos objeto de acusación.

Por tanto, el contenido inicial básico del este motivo se sostiene en la pretensión de desvirtuar la valoración verificada por la juez de instancia de las declaraciones y testimonios de incriminación efectuados por la denunciante y testigos propuestos por las acusaciones personadas, sustituyendo el análisis inmediato, imparcial y fundado de la Juzgadora de instancia, por su propia valoración, alegando que de la prueba practicada, al contrario de lo que concluye la juzgadora de instancia, se infiere la realidad de las infracciones imputadas en el acto del juicio oral.

Para resolver dicho motivo de recurso debe recordarse que lo que se plantea por la recurrente es que, a través de una nueva valoración de la prueba verificada en el acto del juicio oral, se sustituya el pronunciamiento absolutorio dictado en la instancia, por otro condenatorio en esta alzada.

Teniendo en cuenta dicha portada básica, es ya el momento de exponer, en relación con la última acción imputada -agarrarla por un brazo y zarandearla-,la sentada jurisprudencia del Tribunal Constitucional a este respecto, jurisprudencia introducida por la sentencia 167/2002 del Pleno de este Tribunal, de 18 de septiembre (FFJJ 9 y 10), al establecer que'ha precisado la doctrina en relación conla exigencia de respetar las garantías de publicidad, inmediación y contradicción en la valoración de las pruebas en la segunda instancia penal, adaptando la interpretación constitucional del derecho a un proceso con todas las garantías a las exigencias del art. 6.1 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y las libertades públicas, en la interpretación que de él viene haciendo el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

En concreto, la citada Sentencia estableceque en el ejercicio de las facultades que el art. 795 de la Ley de enjuiciamiento criminal (LECrim ) otorga al Tribunal ad quem en el recurso de apelación (que le atribuyen plena jurisdicción y desde luego le permiten revisar y corregir la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez a quo y modificar los hechos probados) deben respetarse las garantías constitucionales del art. 24.2 CE , lo que se traduce en la exigencia de publicidad, inmediación y contradicción para proceder a una nueva valoración de la prueba en segunda instancia, si bien ello no implica en todo caso la necesidad de nueva práctica de pruebas o la celebración de vista pública en la segunda instancia, sino que ello dependerá de las circunstancias del caso y de la naturaleza de las cuestiones a juzgar.

En efecto, tanto la STC 167/2002 como las Sentencias posteriores que han apreciado la vulneración del derecho al proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) en aplicación de esta doctrina y que la han ido perfilando, resuelven supuestos en los que,tras una Sentencia penal absolutoria en primera instancia, la misma es revocada en apelación y sustituida por una Sentencia condenatoria, después de realizar una diferente valoración de la credibilidad de testimonios (declaraciones de los acusados o declaraciones testificales) en la que se fundamenta la modificación del relato de hechos probados y la conclusión condenatoria, medios de prueba que, por su carácter personal, no podían ser valorados de nuevo sin inmediación, contradicción y publicidad, esto es, sin el examen directo y personal de los acusados o los testigos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción (entre otras, SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4 ; 198/2002, de 28 de octubre, FJ 2 ; 200/2002, de 28 de octubre, FJ 6 ; 212/2002, de 11 de noviembre, FJ 3 ; 230/2002, de 9 de diciembre, F J 8 ; 47/2003, de 27 de febrero, FJ 5 ; 189/2003, de 27 de octubre, FJ 5 ; 10/2004, de 9 de febrero, FJ 7 ; 12/2004, de 9 de febrero, FJ 4 ; 40/2004, de 22 de marzo, FFJJ 5 y 6; 111/2005, de 9 de mayo , FFJJ 1 y 2).

Por tanto, de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, reflejando la establecida, a su vez, por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, se extrae queel Tribunal de apelación, o de casación, no puede modificar el pronunciamiento absolutorio previo en contra de una persona, dictando, en su contra, una sentencia condenatoria, sin previamente otorgarle la debida audiencia, a no ser, como única y exclusiva excepción, que se trate de un problema de mera subsunción jurídica, partiendo del respeto escrupuloso y absoluto a los hechos declarados probados.

Así se pronuncia también la STS 500/2012, de 12 de junio , recordando la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en la que se dice, literalmente, que'entre los postulados establecidos destaca como rector que, cuando el órgano 'ad quem' ha de conocer de cuestiones de hecho y de derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa'(entre otras, SSTEDH de 27 de Junio de 2.000, caso Constantinescu ; de 1 de Diciembre de 2.005, caso Ilisescu ; 18 de Octubre de 2.006, caso Hermi ; y de 10 de Marzo de 2.009, caso Coll ).

Aplicando dicha doctrina al caso ahora examinado, debe señalarse como premisa final que, en relación con eldelito de Maltrato en el Ámbito de la Violencia de Género del art. 151.1 y 3 CP ., no puede estimarse el recurso planteado sin vulnerar con ello el derecho a la presunción de inocencia del denunciado absuelto, por las restricciones en esta alzada de la pervivencia de los principios de inmediación y contradicción que inspiran el proceso penal, dado que, en definitiva no se ha solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia.

Por tanto, a la luz de las consideraciones anteriores, el motivo de recurso, prima facie, debe ser desestimado de plano.

CUARTO.-Así las cosas, procede valorar, en segundo lugar, si se ha producidoinfracción de normas del ordenamiento jurídicopor parte de la juzgadora de instancia, por lano aplicación de los tipos penales de los art. 171.4 y 173.4 del CP , dado que la parte recurrente considera que la propia sentencia de instancia es contradictoria en sí misma, en cuanto recoge todos los requisitos que conforman los tipos penales de los delitos aludidos y, sin embargo, absuelve al acusado deldelito de amenazas en el ámbito de la violencia de génerodel artículo 171.4 del CP ., así como deldelito leve de injurias y vejaciones injustasdel artículo 173.4 del CP .

En relación con dicha cuestión, debe partirse del factum de la sentencia, que resulta inamovible en esta alzada, en el que expresamente se declara probado que, en el transcurso de la discusión descrita, el acusado se dirigió a su expareja diciendo:'eres una vaga' y 'te vas a acordar de lo que estás haciendo, vas a llorar lágrimas de sangre.'

Al descender al caso concreto y aplicarle las referidas pautas jurisprudenciales, se advierte que la resolución recurrida congloba unos hechos probados y unos razonamientos jurídicos que vienen a constatar que no se dan en el supuesto enjuiciado los requisitos de los delitos imputados por la Acusación Pública, cuando, en realidad, a juicio de la Sala, la juzgadora de instancia incurre en un claro error en la integración de los tipos penales inaplicados, al considerar la atipicidad penal de la conducta imputada-, para lo cual acude a razones que esta Sala no puede compartir, y que, en puridad nos encontramos anteun problema de mera subsunción jurídica, partiendo siempre del respeto escrupuloso y absoluto a los hechos declarados probados.

La juzgadora de instancia, tras analizar la declaración testifical de Dª Piedad y el resto de prueba practicada, en la forma que determina el art. 741 de la LECr ., concluye'que solo pueden darse por probados los hechos ratificados por la testigo, existiendo prueba para considerar acreditado que se produjo una discusión entre Cayetano y Julieta por discrepancias sobre a quién le tocaba ese día disfrutar de la hija menor y que el acusado en el marco de esa discusión, le dijo a Julieta que era una vaga, que se iba acordar de lo que estaba haciendo y que iba a llorar lágrimas de sangre'.

Sin embargo, pese a ello, llega a la conclusión de la atipicidad de tal conducta, señalando que'la jurisprudencia tiene declarado que 'las exigencias de tipicidad reclaman la aplicación de un rígido estándar que obliga a interpretar los elementos rectores del tipo de forma estricta, no superando el umbral del significado literal posible de las expresiones que el legislador utiliza para conformar la conducta prohibida.' Las expresiones, 'vaga' y 'te vas a acordar, vas a llorar lágrimas de sangre'pueden ser consideradas inadecuadas, groseras, faltas de delicadeza o educación,o ejemplo de cómo no debe comportarse alguien en la sociedad actual, según los criterios y modelos sociales que hoy rigen dentro de la familia, y totalmente rechazables en el ámbito de una relación de personas que tiene una hija en común, máxime cuando se pronuncia en presencia de ésta última, pero esta Juzgadora considera que,por su entidad y carácter asilado e impreciso, no alcanzan la consideración de delito de amenazas ni de delito leve de injurias, por lo que procede el dictado de una sentencia absolutoria para el acusado.

I.-Pues bien, en relación con eldelito leve de injurias y vejaciones injustasdel artículo 173.4 del CP ., derivado de declarar probado que, en el transcurso de la discusión descrita, el acusado se dirigió a su expareja diciendo:'eres una vaga',debemos coincidir con la juzgadora de instancia de que no tienen entidad suficiente como considerar dicha conducta constitutiva de delito, dado que la expresión 'vaga', en el contexto en que se profirió no tiene un significado objetivamente ofensivo.

En efecto,el Tribunal Supremo en Sentencia de 15 de Marzo de 2016 repasa los elementos del delitode injurias, cuyo bien jurídico protegido lo constituye el honor inherente a la dignidad de la persona, y que requiere la concurrencia de dos elementos fundamentales: uno objetivo, constituido por actos o expresiones que tengan en si la suficiente potencia ofensiva para lesionar la dignidad de la persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación; el concepto de honor debe construirse desde puntos de vista valorativos, y en consecuencia, con relación a aquella dignidad personal, constituyendo el honor desde esta perspectiva, la pretensión del respeto que corresponde a cada persona corno consecuencia del reconocimiento de su dignidad.

Es decir, la acción ha de tener en la injuria un significado objetivamente ofensivo, según los parámetros sociales en los que la expresión se efectúe, y es imprescindible que concurra el elemento intencional de lesionar la dignidad, menoscabando la fama o estimación personal, y que, por las razones aludidas por la juzgadora de instancia, con la que se coincide, la expresión proferida no merece el reproche jurídico penal que se pretende por la parte recurrente, de ahí que deba ser desestimado este concreto motivo de recurso.

II.-Sin embargo, la Sala discrepa del criterio de la juzgadora de instancia en relación con la predicada atipicidad deldelito de amenazas en el ámbito de la violencia de génerodel artículo 171.4 del CP .,puesto que se considera que las expresiones proferidas'te vas a acordar de lo que estás haciendo, vas a llorar lágrimas de sangre.',si tienen entidad penal y merecen un reproche jurídico penal.

En efecto, si eldelito de amenazas en el ámbito de la Violencia de Género(actual delito tipificado en el art. 171.4 CP ., tras la reforma operada por la LO 1/ 2.015)) conserva la misma estructura que el delito del art. 169 , deben señalarse las notas características que configuran esta figura típica, a saber:

1º) el bien jurídico protegido es la libertad de la persona y el derecho que todos tienen al sosiego y a la tranquilidad personal en el desarrollo normal y ordenado de su vida;

2º) es un delito de simple actividad, de expresión o de peligro, y no de verdadera lesión, de tal suerte que si ésta se produce actuará como complemento del tipo;

3º) el contenido o núcleo esencial del tipo es el anuncio en hechos o expresiones, de causar a otro un mal que constituya delito de los enumerados; anuncio de mal que de ser serio, real y perseverante, de tal forma que ocasione una repulsa social indudable;

4º) el mal anunciado ha de ser futuro, injusto, determinado y posible que depende exclusivamente de la voluntad del sujeto activo y produce la natural intimidación en el amenazado;

5º) este delito es eminentemente circunstancial, debiendo valorarse la ocasión en que se profiera, personas intervinientes, actos anteriores, simultáneos y sobre todo posteriores al hecho material de la amenaza;

6º) el dolo específico consiste en ejercer presión sobre la víctima, atemorizándola y privándola de su tranquilidad y sosiego, dolo indubitado, en cuanto encierra un plan premeditado de actuar con tal fin; 7º) la penalidad varía según se exija cantidad o se impongan condiciones al amenazado y según se consigan tanto la cantidad o la condición -de ahí su verdadera naturaleza de chantaje- o no se hubieran conseguido'.

En el caso ahora examinado, la juzgadora de instancia concluye en la atipicidad penal de tales expresiones, señalando que'En el caso que nos ocupa, las expresiones: 'te vas a acordar, vas a llorar lágrimas de sangre', son proferidas en el transcurso de una disputa verbal entre dos personas divorciadas con una hija en común, que mantienen conflictos sobre el régimen de visitas y, en concreto, en ese momento, existía una discrepancia sobre a quién le correspondía disfrutar de la menor, teniendo en cuenta, además, queson expresiones ambigüas e imprecisas en cuanto al mal anunciado al no concretarse en qué medida el denunciado tiene posibilidad de causar mal a la denunciante, no son indicativas de ningún mal inminente ni obedecen a razones suficientes para ejercer una presión tal sobre la víctima que le puedan provocar temor,al no haber existido denuncias anteriores entre ellos'.

Sin embargo, esta sala discrepa de tal conclusión porque, en cuanto a las expresiones objeto de criminalización -te vas a acordar de lo que estás haciendo, vas a llorar lágrimas de sangre.',son frases concretas y proferidas por el inculpado a consecuencia de las malas relaciones previas con la denunciante, en este caso, por no estar de acuerdo con el régimen de visitas de ese día respecto de su hija común menor de edad, y proferidas a la salida del Colegio ' DIRECCION000 ', cuando había otros padres en las inmediaciones esperando a recoger a sus hijos.

En este contexto, las expresiones proferidas deben ser analizadas desde la perspectiva del derecho penal en el marco concreto en que fueron pronunciadas, extralimitándose en su conducta al decir a la denunciante, y madre de su hija, que se iba a acordar de lo que estaba haciendo, y que iba a llorar lágrimas de sangre; expresiones éstas que, al margen de cualquier susceptibilidad, tienen un claro encaje en el delito imputado

Y ello, porque tales expresiones se manifiestan cargadas de tal fuerza de convicción que no sólo exteriorizan la amenaza de un mal determinado, sino que, en las circunstancias en que se produjeron los hechos, se hacía verdaderamente difícil aceptar que no nos encontramos ante la conminación de un concreto mal con sólida apariencia de seriedad y firmeza, creído por la víctima, dada las malas relaciones y discrepancias surgidas por la materialización del régimen de visitas respecto de la hija menor de edad

Pero, si además, se tiene en cuenta que este concreto delito está tipificado en el ámbito de protección de las víctimas de la Violencia de Género, en el que el mal que se anuncia debe en todo caso ser injusto, no puede por menos que concluirse que las frases proferidas, tengan la entidad suficiente como para, atendida la ocasión y circunstancias concurrentes, generar a la denunciante un estado de angustia y miedo, de ahí que deba considerarse dicha conducta constitutiva del delito tipificado en el art. 171.4 CP .

Por tanto, en contra del criterio de la juzgadora de instancia, esta Sala, a la vista del factum de la sentencia recurrida, entiende que resulta evidente que nos encontramos ante un supuesto en el que está justificada la actuación del derecho penal, con sustrato material en la figura típica contemplada en el aludido precepto, ya que no podemos compartir el argumento de la juzgadora de instancia de que se trata de expresiones ambiguas e imprecisas en cuanto al mal anunciado, sino que gozaban de aptitud como para que pudiera reforzar la acción intimidativa con la amenaza insita surgida del momento y circunstancias en que se exteriorizaron, y que, obviamente, integran el tipo penal porque sí son indicativas de mal cierto e inminente, y, en suma, obedecen a razones suficientes para ejercer una presión sobre la madre de la menor en relación con el régimen de visitas

No cabe duda que, en contra del criterio de la juzgadora de instancia, concurre el elemento subjetivo, o intencionalidad de la acción, siendo como es un delito doloso y no de tendencia, que se sustenta en el propósito de quebrar la voluntad de la denunciante respecto del régimen de visitas de la menor, de ahí que tenga su encaje en el ámbito de protección de la Violencia de Género

En consecuencia, y al colegirse una indebida aplicación de la figura típica contemplada en el art. 171.4 CP dimanante de una errónea valoración del derecho aplicable y de una preclara incongruencia entre lo declarado probado y la conclusión alcanzada, procede estimar dicho motivo de recurso y considerar los hechos como constitutivos del delito imputado.

Sin que para ello sea obstáculo la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que se cita en las últimas sentencias de esta Sala cuando se trata de anular una sentenciaabsolutoriasin oír previamente al acusado y sin practicar nueva prueba en esta instancia (ver también las sentencias del Tribunal Supremo 1223/201, de 18.1; 1423/2011, de 29-12 ; y 32/2012, de 25-12 , y la jurisprudencia que en ellas se cita).

Y decimos que la jurisprudencia sobre la anulación de sentencias absolutorias y su sustitución por otras de condena no constituye un obstáculo en el presente caso porque aquí, según ha podido comprobarse, no se han modificado los hechos probados, sino que se han acogido incluso los fundamentos jurídicos nucleares de la resolución recurrida, sobre la base de tener en cuenta la prueba testifical tenida en cuenta por la juzgadora de instancia, aunque no se puedan compartir sus argumentos sobre la atipicidad de la acción.

Y es que la condenaex novopor el delito señalado, se ha fundamentado en desvirtuar los errores de derecho de la resolución recurrida, centrados principalmente en valorar de forma errónea la integración del precepto penal no aplicado, algo que se contradice con las manifestaciones de los testigos tenidos en cuenta en la sentencia recurrida y de la jurisprudencia aplicable en interpretación del delito tipificado en el art. art. 171.4 CP .

QUINTO.-En cuanto a la PENALIDAD intrínseca a la infracción cometida, teniendo en cuenta el límite acusatorio formulado por la Acusación Pública y Particular, y de conformidad con el tipo aplicado, procede, en equidad, y en atención a las circunstancias concurrentes, imponer al acusado la pena que se establecerá en la parte dispositiva de esta resolución.

SEXTO.-Estimándose como se estima el recurso de apelación interpuesto, procede declarar de oficio las costas procesales devengadas en esta apelación, en virtud de lo previsto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y a sensu contrario del principio de vencimiento que en este punto rige en la interposición de recursos ( artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), imponiendo las costas de primera instancia al inculpado, al amparo de lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal .

Por lo expuesto, esta Audiencia Provincial, decide el siguiente:

Fallo

QueDEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS EN PARTE EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Ana Marta Ruiz Navazo, en nombre y representación deDª Julieta , como Acusación Particular, contra la sentencia dictada por la ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Burgos, en la causa (juicio Rápido) núm. 21/16, en fecha de 6 de Febrero de 2.016, del que dimana este rollo de apelación y, en consecuencia, procedeREVOCARla referida sentencia y CONDENAR A Cayetano , como autor criminalmente responsable deun delito de amenazas en el ámbito de la violencia de género, ya definido, sin la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena deSEIS MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN,con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con laprivación del derecho a la tenencia y porte de armas por un periodo de UN AÑO Y UN DÍAy laprohibición de comunicación por cualquier medio o procedimiento así como la prohibición de acercarse a la víctima, su domicilio, lugar de trabajo y cualesquiera otros que frecuente con habitualidad a una distancia no inferior a 200 metrospor un periodo de SEIS MESES Y UN DÍA, y costas procesales de la primera instancia.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada

Esta sentencia es firme por no caber contra ella más recurso, en su caso, que el extraordinario deREVISIÓN,y elde CASACIÓNpor infracción de ley y por quebrantamiento de forma, con arreglo a lo previsto en el art. 792. 4 º y 847 de la LECR .

Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón, quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal y partes personadas en el modo y forma previsto en la ley.

Así por esta sentencia lo mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION< /u>.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr.Magistrado D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN, Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital, en el día de su fecha. Doy fé.