Sentencia Penal Nº 150/2017, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 1, Rec 1074/2016 de 27 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA.Sección 1ª

SAN MARTIN 41 1ªPLANTA - C.P./PK: 20007

Teléfono / Telefonoa: 943-000711 Ext: 3047 Fax / Faxa: 943-000701

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 20.03.1-14/000838

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :20074.43.2-2014/0000838

Rollo penal abreviado 1074/2016 - IR

Atestado nº./ Atestatu-zk.: NUM000 - NUM001

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: CORRUPCIÓN DE MENORES ( ART. 189.4 CP )

/

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:

UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000 / Tolosako Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 3 zk.ko ZULUP

Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 694/2014

Contra /Noren aurka: Sabino

Procurador/a /Prokuradorea: ROSARIO SANCHEZ FELIX

Abogado/a /Abokatua: LUIS CARLOS GUINEA DIAZ

SENTENCIA Nº 150/2017

ILMOS/AS. SRES/AS.

DON IGNACIO JOSÉ SUBIJANA ZUNZUNEGUI

DOÑA MARIA JOSÉ BARBARIN URQUIAGA

DON JORGE JUAN HOYOS MORENO

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a veintisiete de junio de dos mil diecisiete.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, constituida por los Magistrados que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público el Rollo Penal 1074/16, dimanante del Procedimiento Abreviado 694/14 del Juzgado de Instrucción nº 3, de DIRECCION000 , seguidos por un delito de POSESIÓN Y DISTRIBUCIÓN DE PORNOGRAFÍA INFANTIL, contra Sabino representado por la Procuradora Sra. Sánchez Féliz y defendido por el Letrado Sr. Guinea. Ha sido parte el Ministerio Fiscal representado por Dª Marta Sánchez.

Ha sido Ponente en esta causa la Magistrada Dª MARIA JOSÉ BARBARIN URQUIAGA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en su escrito de calificación provisional, ulteriormente elevado a definitivas, interesó la condena del acusado como autor de un delito de posesión y distribución de pornografía infantil, previsto ypenado en los arts. 189.1 apartado b ) y 189.3 b) del CP , por lo que pena a imponer para este acusado sería de 8 años de prisión, y en aplicación del art. 192 del CP . se solicita que, una vez el acuado finalize el cumplimiento de la pena de prisión, se le impongan la medida de libertad vigilada, durante un período de diez años, con la obligación de cumplir las siguientes medidas:

.- prohibición de desempeñar determinadas actividades que pueden ofrecerle o facilitarle la ocasión para cometer hechos de naturaleza similar.

.- obligación de participar en programas formativos, laborales, culturales, de educación sexual u otros similares, de conformidad con lo dispuesto en el art. 192.1 , 95 , 96 , y 106 i ) y j del CP .

De conformidad con el art. 192.3 del CP deberá imponerse también al acusado la pena accesoria de inhabilitación especial para desarrollar cualquier actividad profesional relacionada con menores durante un período de 6 años.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 127 del CP , se insta el comiso del material informático descrito en la conclusión primera de su escrito. Dicho material informático, al amparo de lo dispuesto en el art. 367 quarter 1 e) y art. 367 quinquies 1), apartados 2 y 3, habrá de ser entregado a la sección de delitos tecnológicos de la Policía Nacional, para su destrucción o aprovechamiento, según proceda.

SEGUNDO.- La defensa del acusado, en igual trámite, postuló su libre absolución. Tras la celebración del juicio oral, no obstante, postuló, de forma subsidiaria con su petición principal de libre absolución, la condena del acusado como autor de un delito de posesión de material pornográfico, y subsidiariamente con esta petición principal, como autor de un delito de distribución de material pornográfico, de menor entidad, sin que en ningún caso procedería la aplicación de la agravante prevista en el art. 189.3.b), esto es, que los hechos revistan carácter particularmente degradante o vejatorio.

En igual término, postuló la aplicación a su defendido de la atenuante de dilaciones indebidasd prevista en el art. 21. 6 del CP . por lo que la pena a imponer, sería pena de multa o en todo caso, una pena proporcionada a la gravedad del número de videos objeto de difusión y/o distribución.

TERCERO.-El acto del juicio oral se celebró con fecha 24 de Mayo del 2017, y en su seno se han practicado como pruebas el interrogatorio del acusado, testifical, pericial y documental, con el resultado que obra en autos.

Tras la práctica de las pruebas, las partes elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales con las modificaciones que venimos exponiendo.

CUARTO.-En la tramitación de este procedimiento se han seguido todas las prescripciones y formalidades legales.

PRIMERO.-El acusado, Sabino compartió entre las fechas 8 a 10 de Enero del 2014, a través de la cuenta de twitter@ DIRECCION001 varias fotografías de menores de 13 años manteniendo relaciones homosexuales, con exhibición explicíta de sus órganos sexuales.

Para ello utilizó su cuenta de twiter @ DIRECCION001 creada desde la dirección IP NUM002 asociada al correo electrónico DIRECCION002 conectándose además a la red a traves de las direcciones IP NUM003 perteneciente a la sociedad Urdaneta Servicios Informáticos S.L. (sociedad creada a nombre del acusado), y NUM002 que en las fechas indicadas correspondía al domicilio del acusado sito en la CALLE000 NUM004 NUM005 , de DIRECCION003 Guipúzkoa.

Asímismo, entre los meses de Noviembre y Diciembre del 2013, a través de la cuenta de twiter @ DIRECCION004 compartió varias fotografías de menores de 13 años mateniendo relaciones homosexuales con exhibición explícita de sus órganos sexuales. Para ello utilizó la referida cuenta, creada desde la dirección IP NUM003 , asociada al correo electrónico DIRECCION005 conectandose a la red a través de las direcciones IP indicadas, y a través de otras direcciones IP de establecimientos y direcciones de DIRECCION003 , de los que el acusado conocía su clave Wifi, y se conectaba a través de su telefónoco móvil.

Entre los días 26 de Septiembre a 4 de Noviembre del 2013, el acusado compartió a través de su cuenta de twiter @ DIRECCION006 , al menos 529 imágenes de menores de 13 años manteniendo relaciones homosexuales con exhibición explícita de sus órganos sexuales, ?????. Para ello, el acusado utilizó la referida cuenta de twiter asociada al correo electrónico DIRECCION007 , conectandose a la red a través de su teléfono móvil, NUM006 , y las IPS NUM002 y NUM007 , a través de su domicilio, a la sede de su empresa, y la NUM008 que correspondía al hotel DIRECCION015 donde, en esas mismas fechas, se hallaba hospedado el acusado.

El día 18 de Marzo del 2014, el acusado compartió a través de la cuenta twiter @ DIRECCION008 , al menos 14 archivos de imágenes en los que se podían ver a menores de 13 años manteniendo relaciones homosexuales con exhibición explícita de sus órganos sexuales algunas de las imágenes reflejando penetraciones anales y felaciones. Para ello el acusado utilizó la referida twiter @ DIRECCION008 , creada por la dirección IP NUM009 asociada al correo eléctrónico DIRECCION009 conectándose además a la red a través de las direcciones IP,s indicdas, desde la IP asociada a su domicilio, y desde la Ip NUM010 , vinculada al evento 'euskatel encounter'

Sobre las 12:46 horas del día 4 de febrero del 2014 el acusado compartió, a través de la cuenta de twitter @ DIRECCION010 , al menos 22 archivos de imagen en el que se podían ver menores de 13 años mateniendo relaciones sicalípticas homosexuales con exhibición explicita de sus órganos sexuales. Para ello, el acusado utilizo la cuenta de twitter @ DIRECCION010 , creada desde la dirección IP NUM011 y asociada al correo electrónico DIRECCION011 , conectándose además a la red a través de las direcciones IP¿s NUM011 , dirección que, en fecha y hora que se efectuó la conexión, estaría asociada a la empresa 'Entertainment Pausoka SL', empresa que tendría contratado con la sociedad Urdeneta Servicios Informaticos SL ( sociedad creada a nombre del acusado) la asistencia técnica.

Asimismo, el acusado compartió entre el 28 de julio y el 5 de agosto del 2013, mediante el sistema de intercambio de archivos 'Emule', tres archivos denominados '(PHTC) Thai Little Boy 11yo & 13yo Girl B 8M07- Bes of the Best-Fuck w.first milk & cum,MAGNI.avi' con número de HASH NUM012 , 'Stickam Webcam- 10yo boy with 21yr sister Tina.avi' con número de HASH NUM013 y 'Katerina- 11yo Girl From St Petersburg Russia Better to Eat avi (PHTC- win brother sister- v2-10yo' con número de HASH NUM014 conectándose a la red a través de las dirección IP NUM010 asignada al evento 'euskaltel encounter' y NUM002 que correspondía , en los días y horas señalados, al domicilio del acusado sito en la CALLE000 NUM004 NUM005 de la localidad de DIRECCION003 ( Gipuzkoa).

Acordada la entrada y registro en su domicilio en fecha 15 de julio del 2014 fueron aprehendidos diferentes dispositivos entre los que se encontraban:

* un disco duro de la marca OCZ (evidencia 1), DE 180gb de capacidad y con número de serie NUM015 en el que fueron hallados 204 imágenes pornográficas de menores de edad, muchas de ellas mostrando felaciones, eyaculaciones, penetraciones anales con niños de corta edad con una notable desproporcion de los órganos genitales y tocamientos a bebes.

* un disco duro de la marca western digital, modelo WDO20EARS, (evidencia 2) de 2tb de capacidad y con número de serie NUM016 en el que fueron hallados 2 imágenes de pornografía infantil mostrando, en una de ellas, una felación.

* un disco duro de la marca Western Digital, modelo WD30EZRX, (evidencia 3), de 3tb de capacidad y con número de serie NUM017 en el que fueron hallados, en el interior de la carpeta incoming, 3 videos compartidos a través de la red social emule con denominación '(phtc,pedo,preteen)_two10yo full nude russian boy oral, piss,anal orgy (sound).flv' donde se observa a dos varones menores de 10 años manteniendo relaciones sexuales, practicándose felaciones y orinando, 'KShota + Thai7yo Boy Fucked By Man Kdv Pedo Gay Pthc 1 gen Kid 8yo.mpg' donde se observa a un menor de 7 años manteniendo relaciones sexuales con un adulto, siendo penetrado analmente y siendo esposado, 'Pjk Kdv-Jp Two Preteen Boy13yo 11yo Cum Fuck in Garden- Phtc Gay(1h05M) New' observándose a dos menores de 13 años manteniendo relaciones sexuales entre ellos, Tambien fueron encontrados videos del mismo índole siendo denominados '(boy +ma) (k66) (ptboy 11yo)', '12yo boy suck and eat cum from 16yo older school friend in toilet- bibcam pedo gay pthc pjk rbv kd.avi', ' Bikal Azov Films- Baika Films- Footballers ( PTHC Kiddy Pedo Boys Take A LonG showe.avi', 'Baikal Films- Ff( Nudes Preteen Boys In Showeer), 'Webcam Stickam Boy12yo Vichatter Ercected Hariless Penis.mpg', 'Webscams- Catholic Boy(15yo) ( September 20,2012).flv', 'Yoboy Little Boy 8yr New-01.wmv', 'Boyfuch-8yo Asian Boy Fucked By Dad.avi', conteniendo todos ellos imágenes de las mismas características y en las que menores de 13,11 y 8 años realizaban actos sexuales entre ellos o con adultos. Todas estas grabaciones habrían sido compartidas a través del sistema de intercambio de archivos Emule. También fueron hallados dos archivos de imagen de desnudos de menores de 13 años, con exhibición explicita de sus órganos genitales y que también habrían sido compartido a través de las redes sociales.

* Un teléfono móvil de la marca Samsung (evidencia 4), modelo GT-I9300, con IMEI NUM018 y con número de serie NUM019 en cuyo interior fueron hallados dos archivos de video y una imagen de pornografía infantil no constando que las mismas hubieran sido distribuidas.

En su totalidad, fueron hallados en los dispositivos informáticos del acusado 223 archivos relacionados con la pornografía infantil, siendo 209 de imágenes y 14 de video habiendo sido compartido, al menos, 13 de ellos. Todo ello sin perjuicio de los archivos subidos a través de la aplicación twitter y anteriormente referenciados.

Además, en la observación de su teléfono móvil fueron detectadas, en la aplicación twitter, cuatro cuentas siendo las mismas @ DIRECCION001 , @ DIRECCION004 , @ DIRECCION010 , @ DIRECCION008 y @ DIRECCION012 .

Fundamentos

PRIMERO.-Debate jurídico.-

1.- El Ministerio Fiscal postula la condena del acusado, Sr. Sabino como autor de un delito de posesión y distribución de pornografía infantil, pudiendo calificarse alguna de las imágenes y vídeos objeto de distribución, de particularmente degradantes y vejatorios.

2.-La defensa del acusado, por el contrario, postula la libre absolución del mismo del delito que le era imputado.

Su actuación en modo alguno podría calificarse de dolosa, puesto que con motivo de la app que estaba creando para que los invitados a una boda pudieran compartir las fotografías de la misma, tuvo que realizar distintas pruebas en internet, se descargó, voluntariamente, pornografía para adultos, de la que es consumidor, y por error, pornografía infantil, que no visualizó, que guardó en diversas carpetas con el calificativo expreso de: 'para revisar', sin proceder, por consiguiente, a su distribución a terceros.

En todo caso, examinados los precedentes jurisprudenciales para supuestos similares, se considera que la pena solicitada para el caso de autos es excesiva y desproporcionada, y, por consiguiente, debe ser rebajada, aplicando además la atenuante de dilaciones indebidas en atención al tiempo durante el cual el procedimiento permaneció paralizado a la espera de la emisión de informe por parte de la Unidad Policial encargada de realizar las periciales sobre delitos informáticos.

SEGUNDO.-Presunción de inocencia.-

El objeto de la estrategia probatoria es verificar o refutar las afirmaciones de hecho introducidas por las partes en los escritos de acusación y defensa. Por ello, es factible afirmar que, a partir de las proposiciones de hecho formuladas, cada una de las partes esgrime una historia que tratan de presentar como verdadera ante el juez o tribunal sentenciador. Sin embargo la posición de la parte acusadora y acusada es disímil, a la hora de arrostrar las consecuencias de una falta de certidumbre sobre los hechos que construyen la imputación penal en el plano factual. La eficacia jurídica anudable a la vigencia del derecho a la presunción de inocencia ( artículo 24.2 CE ) conlleva que la calidad convictiva de la prueba de cargo sea inequívoca, de forma que, a través de una ponderación racional de la misma, pueda concluirse, más allá de toda duda razonable, que el acusado es culpable de los hechos que se le atribuyen. De ahí que el Tribunal Constitucional venga afirmando, desde la STC 31/1981, de 28 de julio , que el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas. Esta construcción implica que:

-; exista actividad probatoria;

-; la misma sea realizada con las garantías necesarias y

-; tenga un suficiente contenido incriminatorio, al abarcar, mediante una ponderación racional, todos los elementos que definen el delito y permiten su imputación al acusado.

Por ello, un déficit de calidad cognitiva en la prueba de cargo, que conduzca a un estado de duda fundado sobre los hechos que conforman la hipótesis acusatoria, debe solventarse en términos favorables al acusado (in dubio pro reo), dado que, en tal caso, la prueba de cargo adolece de la suficiencia precisa para concluir de forma taxativa que los hechos afirmados por la acusación han quedado eficazmente verificados. Por el contrario, la futilidad del relato del acusado no puede sustituir la ausencia de la prueba de cargo, so pena de asumir el riesgo de invertir la carga de la prueba (por todas, STC 55/2005, de 14 de marzo ).

TERCERO.-Juicio de Hecho.-

1.- 1.-Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de comunicación remitida a la Brigada de Investigación Tecnológica de la Comisaría de Policía Judicial de Madrid que tiene entre sus atribuciones el contacto internacional a través de los cauces adecuados con las Policías de los diferentes países del mundo, y, dentro de estas relaciones, desde la Embajada de EE.UU en Madrid se ha remitido información sobre la distribución de pornografía infantil en España, a través de la cuenta twiter, utlizando sus correos electrónicos.

A su vez, esta información viene dada por dos reportes diferentes procedentes de la red social twitter, que fueron remitidos por los responsables de esta red social, a la ONG NCME ( siglas en inglés del centro nacional de niños explotados y desaparecidos).

En el primer reporte, se comunica que, a través de cuenta DIRECCION002 ,se estarían publicando una serie de fotografías de menores con explícito ámbito de pornografía infantil, junto con otras de menores de edad, mayores de 16 años. Así mismo, se comunican las direcciones IPs de registro de actividad de dicha cuenta, esto es, direcciones IPs asignadas a este usuario cuando se contacta a internet y usa la red social Twiter. Realizadas las comprobaciones oportunas, se determina que las direcciones IP pertenecen a Vodafone y Euskaltel. De estas direcciones IP se comprueba además que la dirección IP NUM002 de creación de la cuenta en twiter está geolocalizada en Zumárraga, y asignada a la mercantil Euskaltel.

En el reporte nº2 también se comunica que a través de la cuenta DIRECCION005 se están publicando fotografías de menores con explícito ámbito de pornografía infantil junto con otras, también pornográficas, de menores de edad, mayores de 13 años. Se geolozaliza en DIRECCION013 y se considera que podría tratarse de una misma persona con varias cuentas de correo electrónico asociadas a distintas cuentas de twitter.

Se solicita y obtiene autorización judicial para que las mercantiles concernidas, básicamente Euskaltel y Vodafone aportaran identificación de los titulares de dichas direcciones IP para determinar quién creó dicha cuenta y quién la estaba utilizando.

Respecto a Vodafone, las direcciones IPs se coresponden con IPs de conexiones de servicios móviles de acceso a los datos, esto eso, se trataría de conexiones a través de dispositivos móviles, que arrojan datos inconexos, a salvo de una persona llamada Sabino , quién realizaría la conexión a través de su teléfono móvil NUM006 .

Respecto a Euskaltel, resultaría que la dirección IP NUM003 tiene como titular una empresa llamada Urdanet Servicios Informáticos S.L, también con sede en DIRECCION003 , a nombre del implicado.

La cuenta twiter DIRECCION001 tiene asignadas unas direcciones IPs de conexión que se localizan en el ordenador del domicilio de Sabino .

La cuenta DIRECCION002 había dejado de utilizarse. Narasasu es una serie de animación japonesa de contenido pornográfico homosexual y el acusado presenta en el buzón de su domicilio una pegatina de dicha animación.

En relación a la segunda de las cuentas twiter objeto de reporte desde la ONG estadounidense, DIRECCION005 se debe concluir que los datos proporcionados para la creación de la cuenta son falsos.

No obstante lo cual, la atribución de la titularidad como usuario de la referida cuenta deriva del exámen de las direcciones IPs de conexión en los días y horas señalados, bien porque coincidan con datos móviles, es decir de conexión desde un dispositivo portátil, o a través de la IP de conexión NUM003 asignada a Urdanet Servicios Informáticos S.L., o a través del acceso a la clave wifi de algún establecimiento hostelero o domicilio de particular sito en DIRECCION003 .

De esta forma se puede concluir que las dos cuentas reportadas por la referida ONG, esto es, DIRECCION002 cuyo usuario es DIRECCION001 , y DIRECCION005 cuyo usuario es DIRECCION004 son cuentas utilizadas por el aquí acusado, Sabino .

Se solicita y obtiene autorización judicial para realizar la entrada y registro tanto en el establecimiento Empresa Urdanet Servicios Informáticos, como en el domicilio del detenido, sito en la CALLE000 , NUM004 de DIRECCION003 .

En este último lugar, en el salón del inmueble se aprecia diverso material informático, donde una vez inspeccionado se aprecian diversos archivos informáticos de contenido pedófilo, que son intervenidos.

En concreto, la intervención practicada afectó a:

.- Disco duro interno de la marca OCZ, modelo Vertex, con número de serie NUM015 .

.- Disco duro interno con número de serie NUM016 .

.- Disco duro interno con número de serie NUM017 .

.- Teléfono móvil marca Samsung de color blanco, número de abonado NUM006 .

.- Dispositivo Nas de color gris, de la marca QNAP, número de serie NUM020 .

Del registro practicado en el establecimiento comercial, no se obtuvo ninguna evidencia, si bien por manifestaciones del propio detenido la conexión a Internet de dicho establecimiento utiliza una red wifi cerrada que para usarse precisa contraseña, de ahí que muchas de las direcciones IPs de conexión con Twitter se ubicaran en dicho establecimiento, al ser usadas por el interesado.

En la observación del contenido del teléfono móvil usado por el interesado se detectó la aplicación twitter instalada en dicho terminal, con cuatro cuentas adscritas, siendo una de las cuentas @ DIRECCION001 . No se detectó la cuenta@ DIRECCION004 , que llevaba tiempo bloqueada. En cualquier caso, la ubicación de las direcciones IP de actividad de dicha cuenta se corresponden con el teléfono móvil, con el domicilio y empresa del acusado. El resto de cuentas de Twiter encontradas en su teléfono móvil son @ DIRECCION010 , @ DIRECCION008 , @ DIRECCION012 . La primera de ellas está también bloqueada, el resto contienen en sus publicaciones fotografías de menores de edad en un contexto sexual explícito.

El material informático objeto de incautación fue enviado para su análisis a la Comisaría General de Policía Científica, Sección de Innovaciones Tecnológicas (Grupo de Pericias Informáticas), con sede en Madrid. La solicitud de envio lleva fecha de Julio del 2014.

En explicitación del contenido de esta investigación depusieron en el plenario los agentes de Policía Nacional NUM021 , y el agente NUM022 .

El primero de ellos participó tanto en el registro de la tienda que regentaba el acusado, como en el registro de su domicilio. En la tienda nada. En el domicilio, 3-4 discos duros, y un nas, con cuatro discos duros, servidor, conectado a internet, conectado con varios dispositivos, con todos los dispositivos del acusado. Se encontró pornografía infantil en estos elementos. Servidor conectado, yo introduzco el material, yo puedo repartirlo en abierto o cerrado, depende de la opción que cada usuario haga. En el domicilio, y con el Secretario judicial, se previsualizó todo, más el telefóno que tenía varias cuentas de twiter en la que se compartían imágenes y ficheros de pornografía infantil. No se vio todas y cada de las imágenes, pero sí se previsualizó una muestra, y en miniatura, el contenido del resto.

En relación al teléfono móvil, tenía varias cuentas de twiter que estaban vinculadas a su teléfono, de Vodafone, y Euskaltel, para poder compartirlo.

El segundo de los agentes deponentes fue el secretario del atestado. Se recibe informe de la Brigada Central de D.Tecnológicos de Madrid, procedente de la fuente indicada, con varias cuentas twitter asociadas a varias direcciones ip, se ofició para conocer el titular, y pertenecían, al menos varias, al investigado. Se solicitó y obtuvo entrada y registro.

Una de las direcciones IP era un centro del trabajo de la empresa del detenido. Otras dirección IP no aportaban titularidad. Había otra IP de hostelería sita en DIRECCION003 de la que el acusado reconocío que conocía la contraseña. La localización no era exacta, sino que es aproximada, se concluyó que una IP de Euskatel era del domicilio del detenido, y otra dirección IP que estaba vinculada a un establecimiento comercial. Luego se hizo una previsualización, se sellaron y remitieron para su análisis. Cuentas de twiter mínimo tenía cuatro. Twitter se las bloqueaba por el contenido, y luego había otras. Cuatro mínimo. Cada cuenta estaba asociada a un correo electrónico. El abrir tantas cuentas responde a seguir abriendo cuentas una vez que las previas quedan bloquedas por el contenido. Se pidió información sobre los datos de registro de alguno de los correos electrónicos y eran ficticios. El dijo que le bloqueaban por el contenido. Nada de una app para compartir fotos de bodas. Las fotos descargadas de twitter también se distribuyeron. Tenía emule y sabía utilizarlo. Nivel medio, dijo tener, pero regentaba una tienda de informática. Las cuentas de twiter en las que descargaba pornografía, sólo las podía utilizar él, y estaban conectadas a direcciones IP que estaban a su nombre en las respectivas compañías telefónicas.

Ellos localizaron las direcciones IP, y luego los titulares de estas direcciones y su ubicación. Remitieron un informe con varias direcciones IP, no todas eran, lógicamente, del acusado.

Por su parte, el agente de P.Nacional NUM023 : Instructor del atestado. Recibieron dos reportes. De unas imágenes de contenido explicito sexual, en dos cuentas de twitter. Con las direcciones IP que tenían llegaron a identificar al responsable de estos hechos. Primero Bergara, mandamientos hicieron¿y descubrieron que la mayoría de las IPs de conexión se correspondían con su domicilio, móvil y en una empresa que él administraba. Entrada y registro. Le concedieron. En su casa muchos archivos, con menores en actos sexuales, intervención de cuatro discos duros, y encontraron la cuenta de inicio de la investigación, otra bloqueada y otras dos tb con imágenes de contenido sexual. Muchos archivos, con fotos y también con videos. Tenía muchos dispositivos de almacenaje, hicieron un muestro, había bastantes archivos. Cuentas de twitter también con contenido de pornografía infantil. No recuerda pornografía de adultos. Sí videos del acusado con su pareja, pero sobretodo videos de pornografía infantil. El manifestó que las cuentas de twitter había pornografía. Las cuentas de Twitter se suelen bloquear por el contenido, difusión de archivos de contenido p.infantil, y puede ser que el reconociera este extremo.

Usaba emule. Dijo que lo había configurado él. Descargaba archivos dijo que no, que la pornografía la descargaba a través de emule. El mencionó que su nivel era de usuarios.

Reciben dos reportes de twitter. Menores de edad, mayores de 13 años. Folio 68 y siguientes de las actuaciones. Saben que son menores. La edad exacta la desconocen. Sí tenía en el registro, imágenes de muchos menores de 13 años.

1.2.- Paralelamente con la investigación seguida por la Policía Nacional, la Guardia Civil recibe información procedente de idéntica fuente (Embajada de Estados Unidos en Madrid), con un CD el cúal contiene 156 carpetas que hacen referencia a 156 posibles autores del delito de distribución de pornografía infantil a través de internet.

De este material, interesa, importa para la investigación el contenido de la carpeta 2171432, que se corresponde, por geolocalización, con la provinica de Guipúzcoa.

Dentro de esta carpeta hay otra a su vez que contiene el nombre de DIRECCION006 - NUM024 . Desde la cuenta twiter/com/ DIRECCION006 , hay una persona que ha compartido 529 archivos de imagen, de carácter pornográfico infantil. La compartición de imágenes se ha realizado a través del servicio microbloggin. El correo electrócnico facilitado por el usuario para crear esta cuenta es DIRECCION007 , con nombre de usuario DIRECCION006 , desde la IP NUM025 , en la cual se han compartido archivos desde el 26 de Septiembre, hasta el 4 de Noviembre del 2013, en la cuenta twiter indicada.

Rectificado por ulterior oficio policial las direcciones IPs desde la que se habría realizado la conexión, más la información aportada por Google. Inc, en relación a esta cuenta DIRECCION007 , sale un correo electrónico secundario: DIRECCION014 , y un número de teléfono móvil, NUM006 , correspondiente a la Compañía Vodafone.

Se solicitó a las dintintas operadoras la identificación del titular de las líneas, resultando ser, en el caso de Vodafone, Sabino , quién habría realizado estas conexiones de las direcciones IPs bien a través de servicio móvil, bien a través de las conexiones de su domicilio, bién a través de las conexiones de su empresa, informando además la operadora Telefónica España SAU que la conexión IP NUM008 del día 5 de Enero del 2014 estuvo asignada al Hotel DIRECCION015 , resultando que el acusado estuvo alojado en dicho hotel en la fecha de conexión identificada en el establecimiento.

A partir de esta investigación la entrada y registro solicitada por la Guardia Civil para la intervención de los distintos equipos informáticos quedo húera de contenido, vista la previa actuación de la Policía Nacional, y la Juez de Instrucción nº5 de Donostia- San Sebastián dictó auto de inhibición a favor de la Juez de Instrucción nº3 de DIRECCION000 .

Igualmente comparecieron en el plenario los agentes de la Guardia Civil encargados de realizar esta investigación, quiénes se ratificaron en su contenido.

En concreto, y para lo que aquí interesa, el G.Civil NUM026 quien explicitó que, tras recibir la información con igual origen que en caso anterior, se recibió un cd con diferentes usuarios con perfiles en redes sociales, que distribuían pornografía infantil conteniendo imágenes de sexo explicito.

DIRECCION006 era usuario de un perfil de twitter con cuenta asociada a ese perfil, y tras solicitar las IPs de conexión que correspondían con dicho perfil, resultó que tales conexiones se correspondían con el domicilio o lugar de trabajo del Sr. Sabino . Las que no correspondían era porque estaban mal solicitas por parte del agente deponente.

Y, en el mismo sentido debemos valorar la información aportada por el G.Civil NUM027 , quilén canalizó información de Estados unidos. Por el número de imágenes, distintas fechas en el tiempo....salieron una serie de objetivos, y entre ellos estaba en el que nos ocupa hoy, así apareció una cuenta de twitter. O muy explícitas o muchas. Llegaron a ver esas fotos, eran explícitas de sexo y pornografía con niños. Oficios para llegar a la persona. IP con la que se registra esa cuenta de twitter. En todos los casos de IPS de conexión que se facilitaron correspondían con el acusado, bien de domicilio o lugar de trabajo, bien del número de teléfono móvil de su titularidad.

1.3.-De forma también paralela, y a raíz de la misma fuente de origen, en este caso, la Policía Nacional con sede en Bilbao recibió información de que una persona subió a la red social Twiter catorce archivos con imágenes en las que aparecen niños que son menores de edad practicando actos sexuales.

El usuario que subió estas catorce imágenes tenía una cuenta denominada DIRECCION002 , con un nombre de usuario de la cuenta de DIRECCION008 , y una dirección IP de registro de la cuenta NUM009 , que quedaba geolocalizada en Bilbao. Los datos de la IP de conexión se corresponden con una empresa, en concreto, con la empresa con denominación 'Entertainment Pausoka S.L'. Tras entrevista con el gerente de la empresa, éste pone de manifiesto que disponen de una conexión de wifi libre, por lo que se puede tener libre acceso desde cualquier terminal, bien sea movil, ordenador o similar, desde una distancia que abarcaría todo el perímetro de la calle cubierto por la red wifi.

Además, otro usuario con cuenta Twiter DIRECCION011 , subió tambén 22 archivos con imágenes en las que aparecen niños menores de edad practicando actos de contenido sexual. Se solicitó a Microsoft información del histórico de conexiones IPs de aceso a esta cuenta desde el 17 de Diciembre del 2013, hasta el 5 de Febrero del 2014. Finalmente se aporta por Telefónica información de la titularidad del cliente al que se le asignó la IP NUM011 , siendo su titular la misma empresa que en el caso anterior.. Gracias a un software gratuito basado en el software espiamule, se conoce que en relación al usuario DIRECCION010 se encuentran tres videos de contenido sexual explícito con menores de edad, folios 427 a 429 de los autos. Es por ello que se solicita mandamiento a Euskatel para conocer datos del usuario al que se asignó las direcciones IP que se indican, y, en su caso, las líneas telefónicas de conexión, tipo y duración de la conexión, titular y ubicación de las mismas.

De las tres IPs que se había solicitado información Euskatel informa que la primera de ellas, NUM002 es titularidad del aquí acusado, y se corresponde con la dirección del domicilio del interesado. De las otras dos, una de ellas se corresponde con una dirección IP asignada y reservada en exclusiva para el vento tecnológico anual denominado Euskaltel Encounter, sin que sea técnicamente posible asociar dicha IP a un participante determinado.

Posteriormente se verifica, a través de la investigación realizada por la P.Nacional de San Sebastián, que el aquí acusado era titular de diversas cuentas de twiter, siendo una de ellas @ DIRECCION010 .

En posterior oficio ampliatorio se significa que esta empresa tiene contratada para las eventualidades informáticas a la empresa Urdanet Serivicios Informáticos, siendo su titular el aquí acusado, Sabino , luego se concluye que el mismo pudo tener acceso a los ordenadores de Bilbao. Se trataba, en uno y otro caso, de la misma persona, el aquí acusado, por lo que se produce la tercera y última inhibición a favor del Juzgado de DIRECCION000 .

Esta información documental fue ratificada por varios de los agentes actuantes, en concreto, por parte del agente NUM028 : Adscrito a la B. de Bilbao, denuncia de ONG de Estados Unidos por distribución de pornografía infantil a través de twiter con 22 archivos de p.infantil, averiguar dirección IP, Telefónica era este caso, era empresa de Gran Vía de Bilbao. No se pudo determinar qué persona concreta accedía porque había varios ordenadores. Desde otra dirección IP se cruzaron los datos, y se informó y cruzó los datos y con las nuevas IP de conexión salía a un abonado de Guipúzcoa. La empresa de Gran Vía, tenía un reparador, que era Sabino , quién pudo haber accedido a la red por esta vía.

En el mismo sentido, debemos valorar la información aportada por el agente NUM029 .

1.4.- Prueba pericial: Agente NUM030 y NUM031 : Se ratificaron en su contenido en el acto del plenario. Obra documentada a los folios 524 a 535 de los autos.

Recibieron las evidencias que previamente hemos expuesto, y analizaron su contenido, en el que claramente hallaron un número importante de imágenes y vídeos objeto de posesión y distribución, que son pornografía infantil.

No recuerdan que hubiera pornografía de adultos.

Resultados: F. 525. Instalado el emule, en una de sus carpetas, tenía estos archivos. Automáticamente a disposición del resto de usuarios del programa. Fotos y videos en carpeta de incomning. Extraen videos, en la forma reflejada en el informe.

No había nada repetido. En la carpeta incoming hay tres archivos, hay otra carpeta que pone para revisar. Se puede transmitir también automáticamente desde esa otra carpeta, en función de su configuración pre-existente. Descargados de emule sí. Es un histórico de descargas con emule. Anexo 1. Relación de archivos compartidos . Luego se comparte manualmente, o quedan en la carpeta de 'mis archivos', sin compartir.

2.- Frente a esta pléyade de prueba, básicamente documental y pericial practicada en su contra, el acusado ha vertido en el plenario una declaración que no puede ser tildada por la Sala por menos que parcial y sesgada.

En este sentido ha señalado que trabajaba en una tienda de informático. Hacía páginas web. FP de grado superior. Módulo de arreglar ordenadores. Trabajaba en una tienda, y arreglaba ordenadores, y también tenían aplicaciones informáticas. Tuvo, tuvieron la idea de crea una app para compartir las las fotos de una boda entre todos los invitados. La ejecución era de él. Tuvo, a tal efecto, varias cuentas de twitter, aunque no recuerda la denominación de todas y cada una de ellas.

En concreto, la cuenta narasasu, no no las recuerda. Tenían muchas cuentas para probar la aplicación de la boda. Victoreli no lee suena. DIRECCION006 es cuenta de él. Si reconoció haberse bajado pornografía con esta cuenta, pero infantil no. En su poder le encuentran 500 fotografías de pornografía infantil. Era una bajada automática de fotos de internet. Que luego él no revisaba. Sí le gusta la pornografía. No las realiza, las consumía, pero no vio que era pornografía infantil, y si vio alguna foto con este tipo de contenido, la borró automáticamente.

Infourdaneta es la cuenta oficial de la tienda.

Utilizaba el emule, sabe que al bajar se comparte, y cada vez que se baja más se comparte cada vez más rápidao. Sabía que era pornografía. No que era de menores. Phtc. Emule tiene opción previsualizar. Desconocía que tenía esa opción. Las fotos de twiter se bajaron y distribuyeron, y se hizo así precisamente por el tema de la boda, para comprobar esa aplicación. Utilizaba twiter y accedía a internet desde su domicilio, lugar de trabajo, y con el móvil también. Era cuando tenía tiempo, y tenía tiempo en el lugar de trabajo, en casa. Cuatro dispositivos diferentes, en copias de seguridad del teléfono. Eran copias de seguridad. Eran copias de teléfono. Y luego compró otro dispositivo.

Narasasu, se basa en dibujos japoneses de temática gay.

Al realizar las bajadas, iba a sus cuentas. Pero como la aplicación no funcionaba bien, es posible que hubiera ampliado el circuito, fueron poniendo una serie de parches que no funcionaron bien. No fueron a desconocidos, luego nadie le pudo alertar.

No niega que fueran fotos de pornografía infantil, sí la conciencia de tal carácter, puesto que no respondía a una práctica buscada por el mismo.

Con el emule, hacía una descarga masiva, y luego los pasaba a una carpeta, que se llamaba 'para revisar'. Y en esa nueva carpeta, terceros no podían acceder. Si aparecía algo de pornografía infantil, los revisaba y eliminaba. Y de aquí, sólo se encontraron tres archivos.

3.- De esta forma resultaría que el rendimiento probatorio que sería extraíble a la prueba documental y pericial obrante en las actuaciones permite considerar que el acusado no sólo era poseedor de pornografía infantil, de una ingente cantidad de esta pornografía, a tenor del número de imágenes que constan compartidas a través de cada una de las cuentas twiter, sino que también distribuyó estas imágenes, a través de las diversas cuentas twiter reseñadas en los hechos probados de esta resolución, y a través del sistema emule descargado en su ordenador.

Son imágenes y vídeos no meramente eróticos, porque no sólo muestran a menores desnudos, sino a menores de edad, algunos de ellos claramente menores de 13 años, realizando prácticas homosexuales, que van desde la auto y hetero-masturbación, hasta las penetraciones anales, con otros menores, y con adultos.

No puede admitirse pues, que la distribución a través de twitter y también a través del programa emule de este tipo de imágenes y vídeos fuera casual, o no intencionada por parte del acusado, máxime cuando creó diversas cuentas de twitter, asociadas a diversas cuentas de correo electrónico, y tras el previo bloqueo de alguna de ellas creó nuevas cuentas en las que se siguió compartiendo imágenes de contenido idéntico al anterior.

En este mismo sentido, el carácter doloso de la conducta protagonizada por el acusado no ofrece dudas visto el comportamiento sucesivo y prolongado en el tiempo mantenido por éste, el tipo de imágenes compartidas a traves de sus cuentas twitter, y los términos de búsqueda empleados en los videos que fueron descargados en el disco duro del ordenador a través del programa e-mule.

Y, en lo que respecta al contenido de los discos duros hallados en su domicilio, las imágenes, reflejan, actos de inequívoca pornografía infantil, y uno de los videos, el denominado'Kshota+Thai7yo boy Fucked B Man Kdv Pedo Gay Pthc 1 gen Kid 8yo.mpg'refleja un menor de corta edad, esposado de pies y manos, lubricado, para, una vez volteado, mantener una relación sexual consistente en penetración anal con con adulto. Dicho archivo estaba, además, en la carpeta incoming, es decir que estaba siendo compartido y a disposición del resto de usarios de la red que tuvieran acceso al mismo programa informático.

CUARTO.- Juicio Jurídico.-

A.- El tipo básico de la distribución de pornografía infantil

1.-El artículo 189.1 b del CP sanciona la conducta de quienes'produjeren, vendieren, distribuyeren, exhibieren o facilitaren la producción, venta, difusión o exhibición por cualquier medio de material pornográfico en cuya elaboración hayan sido utilizados menores de edad o incapaces aunque el material tuviese su origen en el extranjero o fuera desconocido'.

Se trata de un delito de mera actividad ( STS de 25 de septiembre de 2006 ), en el que se produce una perpetuación de un estado antijurídico que tiene a la libertad y la indemnidad sexual como referentes. Quien trafica con material pornográfico en cuya elaboración se han utilizado niños (de edad inferior a 13 años) o menores (de edad superior a 13 años pero inferior a 18), perpetúa el atentado a la libertad sexual del menor o la indemnidad sexual del niño que ya se produjo con su participación en el contexto pornográfico. La finalidad es tutelar la libertad sexual de los menores y la indemnidad sexual de los niños, disuadiendo, mediante la intervención penal, las prácticas pedofílicas.

El tipo objetivo descansa en la acción típica (producir, vender, distribuir, exhibir o facilitar la producción, venta, difusión o exhibición por cualquier medio) y el objeto típico (material pornográfico en cuya elaboración hayan sido utilizados menores de edad o incapaces aunque el material tuviese su origen en el extranjero o fuera desconocido).

La Ley penal no ofrece una definición de lo que considera pornografía, refiriéndose a ella, como una realidad extrapenal, en los artículos 186 y 189 del Código Penal .

El Protocolo facultativo de la Convención Sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía de ONU, define este concepto, en los siguientes términos:

Art. 2:

A los efectos del presente Protocolo:

C)'Por pornografía infantil se entiende toda representación, por cualquier medio, de un niño dedicado a actividades sexuales explícitas, reales o simuladas o toda representación de las partes genitales de un niño con fines primordialmente sexuales.'

El Consejo de Europa ha definido la pornografía infantil como'cualquier material audiovisual que utiliza niños en un contexto sexual'.

Sucintamente puede definirse la pornografía infantil como el material que incorpora a un menor en una conducta sexual explícita. Consecuentemente la involucración de menores en actitudes sexuales atribuye al material gráfico o videográfico el carácter de pornográfico ( STS de 3 de octubre de 2007 ).

La acción típica admite una pluralidad de modalidades, a modo de ley penal mixta alternativa: producir, vender, distribuir, exhibir o facilitar estas actividades por cualquier medio. En el término distribuir o facilitar la difusión encaja, además de la entrega de algo a otra persona que lo recibe físicamente, también, la puesta en común de material de material pornográfico en cuya confección hayan sido utilizados menores o incapaces mediante redes P2P ( SSTS de 28 de mayo y 12 de noviembre de 2008 ), en las que se comparte el referido material tanto durante la descarga como, ulteriormente, mediante su inserción en la carpeta Confing e Incoming del programa Emule (carpetas que constituyen un fichero de libre acceso a los usuarios del programa Emule). En ambos casos se pone la información (en este caso el material pornográfico) al alcance de un número indeterminado de personas.

Tal y como explicaron los peritos, el Emule es un programa del tipo P2P (en inglés peer to peer que se traduciría de par a par o de igual a igual), en el que la red trabaja mediante usuarios que son, a su vez, servidores, contituyendo, de esta manera, un instrumento idóneo para la comunicación y transferencia de archivos a través de Internet. A través del mismo los usuarios se incorporan a una red informática diseñada para compartir todo tipo de archivos digitales (las redes P2P), de manera que, de forma coetánea se descargan archivos ajenos y se permite a terceros la descarga de archivos propios ( STS de 28 de mayo de 2008 ).

Además, el acusado utilizó también la red social Twitter para compartir imágenes de estas características, con una importante potencialidad de difusión, de transmisión a terceros, dado que se trata de una red social de alcance importante.

Desde el punto de vista subjetivo, el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del T.S. de fecha 27.10.09 llegó al acuerdo de que 'establecida la existencia del tipo objetivo de la figura de facilitamiento de la difusión de la pornografía infantil del art. 189.1.b CP . en cuanto al tipo subjetivo, la verificación de la concurrencia del dolo se ha de realizar evitando caer en automatismos derivados del mero uso del programa.'

El propio T.S. en su sentencia de fecha 17 de Febrero del 2010 , ha establecido que el dolo se ha de inducir del número de elementos que son puestos en la red a disposición de terceros, para lo que se tendrá en cuenta la estructura hallada en la terminal (archivos alojados en el disco o discos duros, u otros dispositivos de almacenamiento), el número de veces que son compartidos (pues este parámetro deja huella o rastro en el sistema informático), la recepción por otros usuarios de tales imágenes o vídeos como procedentes del terminal del autor del delito. Y cuantas circunstancias externas sean determinadas para llegar a la convicción de que tal autor es consciente de su actividad de facilitar la difusión de pornografía infantil, entre las que se tomará el grado de conocimiento de la utilización de sistemas informáticos que tenga el autor del delito.

Quien como usuario acude a la utilización del programa Emule conoce, dada su idiosincrasia, que pone a disposición de otros usuarios los archivos que descarga y, en la medida que utiliza el sistema, acepta tal facilitación ( STS de 27 de noviembre de 2008 ). El interés en utilizar el sistema se centra en su reciprocidad intrínseca, en la medida que cuanto más ficheros se comparte más facilidad existe en descargar contenidos ajenos ( STS de 6 de noviembre de 2007 , de 23 de Julio del 2009 ). En palabras de la STS de 29 de octubre de 2008 : la esencia del programa es el intercambio, y para intercambiar hay que compartir.

Y además, en el caso de autos, el acusado también realizó esta labor de compartición a través de las cuentas twitter que de forma asociada a distintos correos electrónicos, algunos de ellos falsos, fue creando durante el período temporal que estamos analizando.

Nos hallamos ante una distribución de material indudablemente pornográfico infantil (desde la perspectiva arriba apuntada, este carácter del material intervenido al acusado no puede ser cuestionada), pues distribución es ese sistema automático de intercambio a través del programa Emule y a través de la red social twitter. En este sentido, no cabe duda de que con el hacer del acusado se facilitaba el acceso de terceros a ese material pornográfico infantil (por todas, STS de 12 de noviembre de 2008 ).

Asimismo, basta examinar tales imágenes y vídeos para concluir, sin margen de duda alguna, por los rasgos externos, claramente infantiles, de la mayoría de los que allí aparecen, que, en la elaboración de ese material pornográfico, fueron utilizados niños y menores de edad. Para formular este juicio no es preciso contar con conocimientos científicos, pues la experiencia y el saber común permiten inferir, a partir del aspecto externo, que las personas involucradas en un contexto sexual inequívoco son menores de edad e, incluso, en muchos casos, niños de edad inferior a trece años (por todas, SSTS de 3 de octubre y 6 de noviembre, ambas de 2007).

El acusado utilizaba con regularidad y habitualidad la red twitter para compartir archivos de este tipo, y además, también instaló el programa Emule para bajar archivos.

El empleo reiterado del programa Emule permite al usuario conocer que se trata de un específico instrumento de intercambio de archivos entre usuarios (SSTS de 29 de octubre y 27 de noviembre, ambos de 2008, SSTS de 23 de Marzo del 2009 ), máxime cuando, al tiempo de la descarga, en la propia pantalla del ordenador se pueden visualizar los otros usuarios que en ese momento están compartiendo el archivo, del mismo modo que pueden visualizarse los archivos propios de que otros usuarios se están sirviendo. Por lo tanto, el acusado como usuario regular del programa Emule, supo y así lo admitió en el acto del plenario que, durante la descarga, ponía a disposición del resto de usuarios de la red el contenido de los archivos que 'bajaba'. Es más, el propio acusado ha reconocido que conocía la mecánica de funcionamiento del sistema, y su esencia de difusión a todos los usuarios de la red. La dinámica implementada tras la descarga refleja que el Sr. Sabino , conocía, incluso, las opciones que existían para seguir o no compartiendo los archivos pedófilos, discerniendo entre los destinados finalmente al uso propio, que guardaba en carpetas independientes, de los abocados a seguir siendo objeto de un uso compartido.

Y además, el acusado desplegó este tipo de prácticas también a través del twitter, dado que aperturó y empleó sucesivas cuentas con esta aplicación informática, para subiri imágenes de claro y explícito contenido pornográfico, con menores de edad, y en muchos de los casos menores de 13 años.

No fue, ni mucho menos, una práctica que podamos considerar casual o no intencionada.

II.-Los tipos agravados de distribución de la pornografía infantil

1.- El Mnisterio Fiscal postula la aplicación al caso de autos de la agravación contenida en el art. 189.3 b) del C.P . 'cuando los hechos revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio'.

1.1.-El TS tiene establecida una consolidada doctrina en la que afirma que así como la circunstancia agravatoria prevista en la letra a) del apartado 3º del art. 189, cuando 'se utilicen a menores de 13 años' no puede ser aplicada a los que difundan o utilicen las imágenes producidas por otros siendo por tanto solo de aplicación a los que elaboran dichas imágenes utilizando a menores de 13 años, sí puede ser de aplicación la circunstancia de agravación prevista en la letra b) de dicho apartado a aquellos que no habiendo elaborado las imágenes sí las difundan. Por lo que de entender este Tribunal que esos archivos a los que se refiere el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación contienen imágenes que reflejen un carácter particularmente degradante o vejatorio si debería ser de aplicación dicha agravación al supuesto que se está examinando.

Como pone de manifiesto la sentencia del TS 12/2015 de 20 de enero y las que en ella se citan'En relación con la modalidad agravatoria de la letra b) (cuando los hechos revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio), ha de partirse de la constatación de que las imágenes pornográficas con menores resultan con carácter general degradantes o vejatorias, y no hay duda de que el abuso de menores para elaborar este material debe ser calificado en todo caso de degradante y vejatorio para ellos. Por tanto la aplicación de esta modalidad agravatoria requiere, en primer lugar, un ejercicio de justificación o argumentación explícita respecto a las razones por las que ese carácter degradante o vejatorio, implícito en todo caso en la utilización de menores para la confección de material pornográfico, adquiere una condición especialmente cualificada en el caso específico, que justifique la exasperación punitiva, y, en segundo lugar, que la descripción de la imagen en el relato fáctico permita apreciar la concurrencia objetiva de esta especial cualificación, por el carácter aberrante de las prácticas sexuales a las que se sometan a los menores en el material pornográfico utilizado'

También en la sentencia del TS nº 184/2012 de 9 de mayo se dice ''El carácter particularmente degradante o vejatorio aplicado a los actos previstos en el apartado primero del artículo 189 C.P . contiene un plus de antijuricidad de los hechos que repugna más intensamente a la conciencia social media de forma que debe alcanzar una dosis de reprochabilidad que exceda a la propia del tipo básico, que ya de por sí tiene significado degradante o vejatorio en todo caso cuando se trata de menores. Ahora bien, el texto legal no reserva el subtipo agravado al material pornográfico que incorpore la realización de actos de penetración sexual a menores, luego establecer el mayor reproche siguiendo esta línea progresiva, material pornográfico con o sin penetraciones, no puede acogerse sin más. Pero tampoco podemos prescindir del alcance de los adjetivos empleados por el legislador, degradante y vejatorio, que deben ponerse en relación con los hechos que integran el material pornográfico, lo que conlleva un concepto abierto y por ello colateral a las circunstancias del caso, siendo necesario por ello aducir argumentos específicos en la sentencia para justificar la exacerbación del tipo agravado.'

A continuación esta sentencia va analizando otras dictadas por dicho alto Tribunal acerca de la aplicación de esta circunstancia de agravación y cita expresamente la St. 588/2010 en la que se dice que 'tratándose de menores de trece años, toda penetración sexual por cualquiera de las vías de los arts. 179 y 182 CP , supone necesariamente un grado de brutalidad y determina vejación, menosprecio y humillación para dicho menor, por lo que para entender que se trata de una conducta merecedora de la agravación legalmente prevista, habrá de apreciarse la concurrencia en el hecho de un grado de brutalidad, degradación o vejación superior al ínsito en el hecho realizado sobre un menor de 13 años; contemplado por el legislador como naturalmente anejo a hechos de esta índole como agravación especifica en el apartado a) del mismo art. 189.3 para los que utilizan a niños menores de 13 años en la interpretación jurisprudencial antes expuesta '.

1.-2.-En el presente caso, el relato de hechos ofrecido por la acusación y el propio visionado del archivo en cuestión, incluye una práctica sexual que en sí misma, y más allá de la natural repulsión que provocan estos archivos contiene una práctica que encajaría dentro del subtipo agravado.

El problema que aquí se plantea es que, tal y como señala el TS en sentencia de 5 de Julio del 2010 , para aplicar esta agravación es necesario que la presencia de estos archivos tenga un significado, cuando menos, relevante. Es decir, que la agravación tendría sentido y justificación cuando el dolo del autor abarque compartir contenido, material pornográfico, que de forma sustancial incluya este tipo de prácticas.

Y ello no acontece en el caso de autos, donde más allá del video en concreto reseñado y referenciado, el resto del material objeto de difusión a través de twitter por parte del encartado, y los vídeos descargados del Emule, reflejan conductas de pornografía infantil, que sin embargo, no serían susceptibles de encajarse dentro del tipo agravado, ni parece responder al dolo del autor la búsqueda de este tipo de material con un desvalor adicional por incluir prácticas de carácter vejatorio o degradante en los términos en que jurisprudencialmente se entiende el concepto. Debemos insistir en que toda penetración sexual por cualquiera de las vías de los arts. 179 y 182 del C.P ., supone necesariamente un grado de brutalidad y determina vejación, menosprecio y humillación para dicho menor, por lo que para entender que se trata de una conducta merecedora de la agravación legalmente prevista, habrá de apreciarse la concurrencia en el hecho de un grado de brutalidad, degradación o vejación superior al ínsito en el hecho realizado sobre un menor de 13 años; contemplado por el legislador como naturalmente anejo a hechos de esta índole como agravación especifica en el apartado a) del mismo art. 189.3 para los que utilizan a niños menores de 13 años en la interpretación jurisprudencial conocida del apartado.

Por las consideraciones expuestas entendemos no procede apreciar este tipo agravado.

QUINTO.-Juicio Circunstancial.-

1.- Postulaba la defensa la aplicación a su defendido de la atenuante de dilaciones indebidas, ex. art. 21.6 de CP . incluso como atenuante muy cualificada, valorando el tiempo de paralización del procedimiento a la espera de emitirse dictamente por parte de la Policía Científica, sin que durante este plazo, de dos años de duración, se hubieran realizado actuaciones de impulso procesal.

2.- Sobre la aplicabilidad de esta atenuante, la reciente STS de fecha 24 de Mayo del 2017 , Ponente Luciano Varela establece que: 'el concepto de dilaciones es abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Como parámetros para la necesaria valoración ha de atenderse, entre otros, a criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante...............

Por otro lado se debe partir de dos conceptos un «plazo razonable», a que se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el «derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable», y por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Constitución en su art. 24.2 , que difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas son una suerte de proscripción de retardos en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales. Por el contrario, el «plazo razonable» es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 91/2010, de 15-2 ; 269/2010 de 30 - 3 ; 338/2010, de 16-4 ; 877/2011 de 21 - 7 ; y 207/2012 , de 12- 3).

Si bien se admite que el menoscabo del derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas debe determinar la reducción proporcional de la gravedad de la pena no significa que el transcurso del tiempo conlleve una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad, pues ésta es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de su comisión y el paso del tiempo no determina, por lo tanto, que disminuya o se extinga ( SSTS 987/2011 de 15 - 10 ; 330/2012 de 14-5 ; y 484/2012 de 12-6 ).

3.- En el caso de autos, la iniciación del procedimiento se produjo por oficio policial remitido al Juzgado de Guardia de Bergara con fecha 4 de Abril del 2014.

El enjuiciamiento de estos hechos se ha producido con fecha 24 de mayo del 2017, es decir, tres años después.

Realizada entrada y registro en el domicilio del encartado, en Julio del 2014, para el 16 de Julio del año referido, la propia Brigada Provincial de Policía Judicial de San Sebastián peticionó el envio del material y equipos informáticos incautados en su domicilio a la Comisaría General de Policía Científica, Sección de Innovaciones Tecnologicas, (Grupo de Pericias Informáticas), con sede en Madrid.

La autorización se cursó en virtud de resolución de fecha 8 de Agosto del 2014 y el informe fue emitido en fecha 4 de Mayo del 2016, Folios 523 a 525 de los autos.

De forma previa, en fecha 17 de Diciembre del 2015, por parte del Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de Instrucción nº3 de DIRECCION000 se dictó resolución, acordando el urgente cumplimiento de los oficios pendientes.

Para tal fecha, la causa llevaba medio año paralizada, dado que en fecha 5 de Junio del 2015 se había dictado una última resolución por parte de la Ilma Magistrada-Juez que sirve el Juzgado de Instrucción nº3 de DIRECCION000 , aceptando la inhibición cursada por el Juzgado de Instrucción nº1 de Bilbao.

Hasta este momento temporal, pues, la causa siguió instruyéndose y siguieron realizandose diligencias, que básicamente consistieron en la acumulación del referido procedimiento seguido por la Policía Nacional en Bilbao, y procedimiento seguido por la Guardia Civil, con el libramiento de los despachos oportunos para su diligenciamiento por Microsoft y por las compañías telefónicas afectadas, para llegar de esta forma a determinar el titular de cada cuenta twiter aquí examinada.

Desde esta prespectiva no podemos admitir la existencia de ningún tipo de dilación indebida puesto que más allá del tiempo que tardó en emitirse el informe pericial, las actuaciones judiciales siguieron practicándose, sin que podamos admitir la existencia de un período de paralización que vaya más allá del tiempo indicado y que no podemos considerar ni excesivo, ni injustificado.

SEXTO.-Juicio de consecuencias Jurídicas.-

1.-De conformidad con el art. 189. 1 del CP , este tipo de conductas serán castigadas con pena de prisión de uno a cinco años.

Nos encontramos con un supuesto con un margen de discrecionalidad importante, en el que para valorar la concreta pena a imponer los Jueces y Tribunales atienden, entre otros criterios, al número de descargas y/o imágenes que se hallan compartidas, y al carácter de éstas.

En el caso de autos, valoramos que el acusado desplegó este tipo de prácticas de forma regular, a través de diversas IP.s, y disímiles cuentas twitter que fue creando al efecto, y el empleo del programa emule con igual finalidad, por un lado, y por otro, el número, sin duda importante, de fotografías que fueron compartidas, en la red, la minoría de edad de muchos de los reflejados, (de menos de 13 años). En base a las circunstancias expuestas, optamos por imponer al mismo la pena de 2 años y 11 meses de prisión.

Además, de conformidad con el art. 192.1 del CP , vigente en la fecha de comisión de los hechos por parte del acusado, procederá imponer al mismo una medida de libertad vigilada, de cuatro años de duración, cuyo contenido será objeto de ulterior determinación. La justificación para la imposición de esta medida radica en la propia naturaleza del delito cometido por el acusado, y la duración temporal de este tipo de prácticas desplegadas por el mismo.

Sin embargo, entendemos que no procede la imposición de ningún tipo de pena accesoria de conformidad con el art. 192.3 del CP en su redacción vigente en la fecha de los hechos. Por un lado, no ha sido objeto de justificación alguna en su solicitud por parte del Ministerio Fiscal, y, por otro lado, la actividad profesional desarrollada por el acusado está completamente alejada del trabajo con menores.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 127 del CP , se decreta el comiso del material informático descrito en la conclusión primera de su escrito. Dicho material informático , al amparo de lo dispuesto en el art. 367 quarter 1 e) y art. 367 quinquies 1), apartados 2 y 3, habrá de ser entregado a la Sección de Delitos tecnológicos de la Policía Nacional, para su destrucción o aprovechamiento, según proceda.

2.- Procede, además, la declaración de oficio de las costas de esta apelación. Art. 123 , 124 del CP , art. 239 y 240 de la LECrim .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Debemos condenar y condenamos a Sabino , como autor de un delito de distribución de pornografía infantil, previsto y penado en el art. 189.1.b del CP , a la pena de dos años y once meses de prisión, libertad vigilada durante cuatro años, pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 127 del CP , se decreta el comiso del material informático incautado en estas actuaciones, al que se dará el destino que legalmente proceda.

Notifíquese esta resolución en legal forma a las partes, previniéndoles que contra la misma podrán preparar Recurso de Casación en esta Sección para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el plazo de CINCO DIAS hábiles contados a partir del siguiente a dicha notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia doy fe.