Sentencia Penal Nº 150/2019, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 2, Rec 417/2019 de 10 de Mayo de 2019

Encabezamiento

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SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº3
Santa Cruz de Tenerife
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Sección: ROC
Rollo: Apelación sentencia delito
Nº Rollo: 0000417/2019
NIG: 3800643220160014550
Resolución:Sentencia 000150/2019
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000216/2018-00
Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife
Encausado: Pedro Francisco ; Abogado: Rosa Maria Ramos Cruz; Procurador: Giulia Nathali Feliziani
Gil
Denunciante: Belen
Apelante: Agustín ; Abogado: Antonio Gregorio Brito Perez; Procurador: Laura Aguilar Dorta
SENTENCIA
Presidente
D./Dª. JOAQUÍN LUIS ASTOR LANDETE (Ponente)
Magistrados
D./Dª. JAIME REQUENA JULIANI
D./Dª. FERNANDO PAREDES SÁNCHEZ
En Santa Cruz de Tenerife, a 10 de mayo de 2019.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Santa Cruz de Tenerife en el procedimiento abreviado 216/18 se dictó sentencia con fecha de 29 de enero de 2.019 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Agustín como autor penal y civilmente responsable de un delito de ROBO CON VIOLENCIA DE MENOR ENTIDAD del artículo 242.1 y 4 del Código Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 7 meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena así como la obligación de indemnizar al representante legal de Hiperdino en la cantidad de 355 euros por el dinero sustraído, intereses legales y costas procesales.

Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad impuestas se tendrán en cuenta el tiempo que el acusado haya estado privado de libertad por esta causa.

Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a Pedro Francisco de todos los pedimentos dirigidos en su contra.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia constan relacionados los hechos probados: 'PROBADO Y ASÍ SE DECLARA QUE: Sobre las 20:30 horas del día 8 de Octubre de 2016 Agustín , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a los efectos de reincidencia, puesto de común acuerdo contra otra persona que no ha podido ser identificada, se dirigieron al Supermercado Hiperdino sito en el Centro Comercial Coral Mar de Costa del Silencio, partido judicial de Arona. Una vez allí y tras entrar en tal establecimiento, se acercaron a la caja del mismo para pagar un objeto momento en el cual, movidos ambos por el ánimo de procurarse un beneficio patrimonial ilícito a costa del patrimonio ajeno, mientras Agustín mantenía una actitud de vigilancia, ella otra persona no identificada propinó un empujón a la empleada de la caja, Belen , para proceder a sustraer el contenido de la caja registradora, que ascendía a 355 Euros. A continuación los dos huyeron del lugar.

Como consecuencia de estos hechos, Belen sufrió un edema y erosiones en el codo izquierdo que no han podido ser examinadas ya que la misma ha rehusado su derecho a ser reconocida por el médico forense, renunciando así a las indemnizaciones que, por razón de estos hechos, pudieran corresponderle.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpusieron recursos de apelación por la representación de D.

Agustín , el que admitido a trámite se confirió traslado al Ministerio Fiscal, formalizándose la impugnación que obra en autos, y se elevaron a este Tribunal por oficio de 2 de abril de 2.019 , que las recibió el 23 de abril y que en el Rollo 417/2019 señaló día de la fecha para la deliberación, votación y fallo.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se aceptan los hechos probados de la sentencia ya relacionados.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alega por la recurrente como motivos de recurso la vulneración normativa por aplicación indebida del artículo 28 del Código Penal , considerando que se debió aplicar el 29 por complicidad y por la desproporción de la pena, todo ello conforme a lo que previene el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Los hechos probados se calificaron como delito de robo con violencia, conforme se fundamenta en la sentencia impugnada y por los propios fundamentos que alega el recurrente, que no cuestiona el delito sino el grado de participación, con aplicación legal del precepto que se dice infringido. Dicha pretensión resulta incompatible con el resultado fáctico probado por la declaración de las testigos, la videograbación, el hallazgo de la cartera del encausado y a la vista de los fundamentos ya vertidos, en los que se razona la participación principal, directa y activa en actos de robo con violencia. Su participación fue esencial para que el delito fuera posible, con el dominio funcional del mismo. Esta misma postura se sostiene en la sentencia de esta Sala 312/2007 de 20.4 donde, con citación de otras muchas, enumera 'ad exemplum' diversos casos calificados de complicidad, ninguno de ellos, siquiera analógicamente, de aplicación al caso. Igualmente se deben destacar en esta línea las sentencias 181/2007, de 7 de marzo y 94/2007, de 14 de febrero . La sentencia 1216/2002, de 28 de junio , destaca la actividad meramente secundaria o auxiliar en la adhesión al acto conocido como ilícito, con el denominado animus adiuvandi, Tiene declarado esta Sala, (STS núm. 1036/2003, de 2 septiembre ), que el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados (v. SS. 25 junio 1946 y 29 enero 1947 ). Se trataría, no obstante, como acabamos de exponer, de una participación accidental y de carácter secundario (v. SS. 31 octubre 1973 , 25 septiembre 1974 , 8 febrero 1984 y 8 noviembre 1986 ).

El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible (v.

S. 15 julio 1982). Quiere ello decir, por tanto, que para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél, cfr. SS. 24 de abril de 2000 , 9 mayo 1972 , 16 marzo y 12 mayo 1998 . De manera que el cómplice es un auxiliar del autor, que contribuye a la producción del fenómeno delictivo a través del empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del proyecto que a ambos les anima, participando del común propósito mediante su colaboración voluntaria concretada en actos secundarios, no necesarios para el desarrollo del -iter criminis-.

Ambos autores prepararon conjuntamente la acción, entrando en el local y examinando las circunstancias que les permitieran el mayor éxito y el menor riesgo, tras salir del mismo volvieron a entrar, ambos de apoderaron de bienes y mientras el encausado distraía a la cajera con intención de pagar, momento el que el coautor empujó a la cajera, se apoderó del dinero de caja y ambos salieron huyendo con su botín.

La conducta del encausado recurrente era necesaria para consumar la acción y en dicho contexto resulta perfectamente razonable que asumía el acto de violencia que tipifica el delito de robo y que tuviera que realizar el coautor para conseguir el apoderamiento, pues era previsible y lógica una oposición de la cajera, lo que se habría aceptado conjuntamente. El motivo de recurso debe ser desestimado.



SEGUNDO.- Se alega como segundo motivo de recurso la desproporción de la pena. La obligación de motivación de las penas es una obligación que parte de la exigencia constitucional del artículo 120,3 de al Constitución y que se debe vincular con el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la misma norma fundamental, lo que se satisface con el sucinto razonamiento que permita conocer al justiciable las razones jurídicas de la resolución y posibilitar el control jurisdiccional. La motivación de la pena en particular es una específica exigencia del artículo 72 del Código Penal , que demanda de los jueces el razonamiento del grado y extensión concreta de la pena impuesta conforme a las normas del mismo capítulo. El principio de proporcionalidad de la pena ha sido acogido por el Tribunal Constitucional en su sentencia 136/2000, de 20 de julio y está fundado en los artículos 10.2 de la Constitución y 10 y 18 del Convenio de Roma .

Consideró la Juzgadora que concurría en la acción criminal el tipo atenuado del artículo 242.1 y 4, por la menor entidad de la violencia ejercida en la consumación de la acción, lo que determinó que impusiera la pena inferior en grado a la prevista en la norma para el tipo básico que es la de dos a cinco años de prisión.

La pena impuesta en la sentencia es la privativa de libertad por siete meses, cuando la penal legal que le correspondía oscilaría entre un año y dos años menos un día de prisión. En su consecuencia se ha producido un error en la determinación de la pena, por lo que no puede entender el tribunal que la defensa pretenda una pena todavía inferior, lo que resulta inadmisible.



TERCERO.- En materia de costas rige lo dispuesto en el artículo 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debiéndose imponer al recurrente cuyas pretensiones han sido desestimadas.



CUARTO.- Contra la presente resolución cabe recurso de casación, en los términos de la LO 41/2015, de 5 de octubre.

De conformidad con la jurisprudencia ( SSTS 210/2017, de 28 de marzo ; 324/2017, de 8 de mayo ; 327/2017, de 9 de mayo ; y 369/2017, de 22 de mayo ) el interés casacional concurre en los supuestos siguientes: a) Si la sentencia recurrida se opone abiertamente a la doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo. Con citación de sentencias contradictorias.

b) Si resuelve cuestiones sobre las que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales. Con citación de sentencias contradictorias.

c) Si aplica normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese una doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ya consolidada relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

FALLAMOS: Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Agustín , contra la sentencia de 29 de enero de 2019, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Santa Cruz de Tenerife, en el Procedimiento Abreviado 216/18, la que confirmamos, condenando al recurrente al pago de las costas.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación, en los términos de la LO 41/2015, de 5 de octubre.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado/a Ilmo./a Sr./a. D./Dña.

JOAQUÍN LUIS ASTOR LANDETE, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.